双层社会下短信嗅探犯罪刑法规制研究

陈禹衡

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

伴随网络技术的迭代升级，犯罪行为作为一种社会现象也随着网络技术的进步而发生变化[1]，并且其所发生的网络空间已经逐步与现实空间交叉融合，形成围绕在公民周围的“双层社会”,而对应的犯罪行为的发生场域也随之扩展，由“现实物理空间”扩展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”相融合的交互空间[2]。正如德国著名刑法学家乌尔里希 ·齐白所述：“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会，但它同时也引发了新的风险，这些新的机会和风险正在对我们的法律制度构成新的挑战。 ”[3]在双层社会背景下，越来越多的新型犯罪行为正在干扰公民正常的经济生活，并且诱发公众对于新技术的质疑，阻碍新技术的发展[4]，在网络金融支付领域，这种现象尤为严重。短信嗅探犯罪是指通过设立伪基站、虚拟基站等方式，针对传统短信传输所采用的GSM 制式、CDMA 制式存在的固有缺陷，通过大功率的信号干扰吸附正常的电话号码，并截获短信中的内容，随之获取短信中的内容，再通过第三方平台实施财产犯罪行为，属于典型的双层社会下的新型犯罪行为，犯罪领域横跨现实物理空间和网络虚拟空间。为了规制短信嗅探犯罪，从维护网络交易安全的角度出发，应该分析现有短信嗅探犯罪的保护法益和行为范式，针对司法实践中存在的争议问题，探寻合适的刑法规制路径。

一、双层社会下短信嗅探犯罪的刑法规制困局

针对当下双层社会背景下的短信嗅探犯罪，在裁判文书网中输入关键词“短信嗅探”和“嗅探”，共检索到70 份刑事裁判文书。其中，判处信用卡诈骗罪的16 例（占比为22.9%），判处盗窃罪的50 例（占比为71.4%），判处侵害公民个人信息类相关罪名的4 例（占比为5.7%）。自2016 年首例短信嗅探犯罪案件发生以来，此类案件的发生率逐年提高，2019—2020 年更是呈现井喷式增长，而针对短信嗅探犯罪的刑法规制，则由于保护法益不明，导致无法对行为范式进行实质性分析，表现为罪名的选择上存在争议，亟须归纳出合理有效的刑法规制路径。

（一） 保护法益范畴不明

双层社会下短信嗅探犯罪刑法规制困难的根源在于侵害的保护法益范畴不够明确，导致无法基于准确的保护法益来指导具体的刑法规制。当前，对于短信嗅探犯罪所侵害的保护法益，主要集中在保护财产法益方面。根据相关裁判文书显示，规制短信嗅探犯罪主要适用盗窃罪和信用卡诈骗罪，前者的保护法益主要是财产，也包括财产性利益[5]，而后者的保护法益主要是财物，两者的保护法益都是财产法益。与之对应，裁判文书中多提到“盗刷被害人的银行卡或者支付宝内的资金”“利用短信嗅探设备截获被害人手机上的银行验证码短信，盗刷银行卡内××元”之类的判词，并以此作为最终裁判的依据①。由此可见，在规制短信嗅探犯罪中，财产法益是最为置重的保护法益，而罪名的选择也围绕保护财产法益进行展开，无论是判处信用卡诈骗罪还是盗窃罪，本质上都是保护公民财产，两者之间的区别在于非法获取他人财产方式上的差异，但是不影响对保护法益内涵的判断。

但值得注意的是，对于短信嗅探犯罪的保护法益，仅注重财产法益无法对短信嗅探行为作出完整的评价，尤其是在双层社会大背景下，将新兴的网络空间犯罪评价为传统的刑法犯罪则忽视了行为本身对网络虚拟空间的破坏和对公民个人信息的侵害。短信嗅探行为本身也是对公民个人信息的非法获取，侵犯公民个人信息法益，并且是由网络空间进行的上游行为延伸至侵害现实物理空间的下游行为，采用盗窃罪或者信用卡诈骗罪都无法完全评价这一法益。在司法实践中，也有司法机关出于对用户个人信息的保护，判处侵犯公民个人信息罪，并在裁判文书中述明“利用短信嗅探设备，非法获取公民个人短信内容”“非法查询公民姓名、身份证号码、手机号码、银行卡号等公民个人信息”②。因此，现阶段短信嗅探所侵害的保护法益范畴不明，实际上是囿于传统刑法规制模式的限制，没有清晰认知双层社会的时代背景，并未意识到技术进步对侵害法益的影响，短信嗅探的前置行为所侵害的法益被忽视，导致保护法益的内涵不够全面，而保护法益内涵的缺失，又回溯影响了规制短信嗅探犯罪的罪名的选择，导致刑法保护机能失衡。

（二） 忽视对技术的评价

鉴于目前保护法益的重心在财产法益上，导致对短信嗅探犯罪行为范式的评价不够全面，只侧重评价侵犯财产法益行为。短信嗅探犯罪的流程一般分为三步，即“使用伪基站捕获手机号码—短信嗅探截取信息—利用各网站、APP 的漏洞盗取财产”[6]。在这三步中，“利用各网站、APP 的漏洞盗取”主要涉及攫取财产法益，而对“使用伪基站捕获手机号码”“短信嗅探”则并无评价，其中尤以“短信嗅探”技术最为复杂，包括吸附电话号码、将手机通信网络从4G 降级为2G、截取手机短信验证码等诸多流程。2018 年，全国信息安全标准化技术委员会发布的《网络安全实践指南——应对截获短信验证码实施网络身份假冒攻击的技术指引》（TC260-PG-20182A），将短信嗅探的技术特征总结为攻击手法工具化、攻击影响范围广、缺陷修复难度大、攻击过程全链条化、攻击过程隐匿化，并着重指出了技术进步给规制短信嗅探行为所造成的挑战[7]。

对于短信嗅探犯罪，如果仅适用盗窃罪或者信用卡诈骗罪，不仅忽视了对公民个人信息法益的保护，同时也无法评价“使用伪基站捕获手机号码”“短信嗅探”这两种行为，那么对短信嗅探犯罪的规制重心又转移到了后续的传统刑法中窃财犯罪环节，而忽视了对网络时代新技术犯罪刑法规制的初衷。质言之，如何针对双层社会背景下新型科技行为进行违法性方面的形式与实质的双重判断，并对其进行合理的入罪与出罪，预防其所带来的社会危害风险，是刑事法律领域所面临的个性化问题[8]。对于双层社会中新技术的分析，不能仅从传统的刑法教义学视角进行评价，还应该对技术本身进行分析，认识到传统犯罪在网络空间实施所可能发生的某种“异化和蜕变”[9]，进而将评价的重心转移到以短信嗅探技术为代表的新技术本身。

（三） 适用罪名存在竞合

通过分析现有裁判案例可以发现，在财产法益的保护上，短信嗅探犯罪适用的罪名集中在盗窃罪和信用卡诈骗罪，存在罪名选择的竞合。针对短信嗅探适用盗窃罪，是指短信嗅探行为窃取他人财物和财产性利益的行为，具体包括犯罪人“直接将作案对象网卡银行账户、第三方支付平台账户中的钱款转移”③。与之相对，短信嗅探适用信用卡诈骗罪是对行为人冒用他人信用卡，骗取财物的行径加以规制，实行行为多为“窃取他人信用卡信息资料，冒用被害人的姓名、身份证号、建设银行卡在京东购买游戏点卡等并折现”④。关于盗窃罪和信用卡诈骗罪的争议，本质上是对于行为评价重心上的差异，分析现有裁判案例可以发现，不同短信嗅探犯罪案例的情节基本一致，保护法益也都是财产法益，但是却在司法实践中适用两种不同的罪名，因此需要根据其行为本质作出合理的评价。

二、双层社会下短信嗅探犯罪保护法益的修正

双层社会的到来对于刑法产生了深远影响，导致刑法中相关理念和观点的变更[10]。在现实物理空间和网络虚拟空间的双重作用下，对于保护法益的判断不能拘泥于传统观点。所有的犯罪行为在本质上都是侵犯他人的利益[11]，而刑法设立的目的乃是保护法益，只有在法益受损的情况下，才可以成立相应犯罪[12]。鉴于保护法益所处的重要地位，对法益内涵的解读代表了对构成要件的不同解释方向[13]，导致了司法实践中的争议。在Web3.0 时代，作为刑法保护对象的保护法益，其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中既有以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益，但是当下需要由刑法保护而成为一种新型法益的法益；也有已经受到刑法保护的传统法益，却在双层社会的背景下增加了新的内容，因此保护法益的外延发生了变动的法益[14]，对于短信嗅探犯罪的保护法益，就应该基于与时俱进的宗旨，结合双层社会中外部环境的客观变化来进行修正。

（一） 个人信息法益说的优势

对于短信嗅探犯罪的保护法益，采用财产法益说无法准确涵盖短信嗅探犯罪行为的侵害法益范畴，而且也不符合短信嗅探“通过高科技手段的优势地位，窃取公民的合法财产”的技术特征定位。虽然对短信嗅探犯罪行为的后半程而言，无论是作用于储蓄卡、信用卡，还是作用于网络金融平台、财产支付类APP，在戳破“技术迷雾”后，会发现行为最终侵害的法益都是财产法益，因此，刑法规制路径也都会回归到窃财类犯罪。但对短信嗅探犯罪的前半程而言，认为其侵害了公民个人信息法益则更为合适。就个人信息而言，虽具有财产或经济属性的面向，但不应归入财物或知识产权的范畴[15]，因此，不能以财产法益的概念加以涵括；相反，应该将个人信息法益概念作为一个独立的保护法益权属予以肯定。解读短信嗅探犯罪所侵害的公民个人信息法益，必须先厘定公民个人信息的权属类型，论证其是否值得保护，并在此基础上探讨引入。

对于个人信息的概念，2021 年8 月20 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议审议并发布的《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》），第4 条将其定义为“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息”。在短信嗅探犯罪中，行为人通过相关技术手段，对被害人的手机进行降维干扰，其所获得的主要是电话号码、验证码、身份证号码、密码等，皆属于个人信息的范畴，应该将其归纳为个人法益，并作为一种新型权利加以保护。公民个人信息并非以隐私权为代表的传统个人权利，而是在Web3.0 网络信息时代作为新型权利的个人信息权，这是含有隐私权内容但又超越隐私权的权利，兼具物质性与精神性[16]，属于人格保护、财产保护以及公共利益的混合体[17]。概言之，对于个人信息，其本身已经作为一种新型权利得到验证，并且在《个人信息保护法》中予以确证，在短信嗅探犯罪中，也因为其具有的物质性价值而受到侵害，因此，可以作为一个适格的权利类型为刑法所保护。

在引入公民个人信息作为保护法益后，对于短信嗅探类犯罪的刑法规制，具有以下优势：第一，引入个人信息法益并将其定位为一种新型权利后，可以结合《个人信息保护法》，完善对公民个人信息的刑法保护进路，这说明中国刑法进一步强化对公民个人信息法益的保护是当前立法者的价值取向。公民个人信息对公民个人的正常生活影响巨大，而其中包含的识别性信息、安全性信息和隐私性信息，这三者都对应双层社会下公民日常生活的必须信息[18]。作为公民从现实空间向网络空间所连接的“信息纽带”，早在2009 年发布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》中就通过增设非法获取公民个人信息罪的方式加以了保护[19]，因此，引入个人信息法益作为保护法益恰如其分，并体现了刑法的体系性价值。第二，引入个人信息法益有助于配合落实新出台的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的相关内容，《民法典》之“人格权编”第6 章“隐私权和个人信息保护”中第1034～1039 条规定了对公民个人信息的保护，将其定义为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”，并对个人信息的范畴进行概括式列举，包括“自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”。而在短信嗅探犯罪中，犯罪对象的范围正好属于上述概括式列举的范围，由此可以推知，既然《民法典》已经对短信嗅探犯罪前置行为的犯罪对象作出了相近规定，那么将其纳入刑法保护的范畴，则可以体现刑法对民事权利的保护[20]，且对《民法典》中新规定的内容加以保护也符合“人性民法”和“物性刑法”耦合适用的时代特征[21]。第三，引入个人信息法益可以对应短信嗅探前置行为，可使对短信嗅探犯罪科处刑罚有理有据。如果不将公民个人信息作为保护法益，那么将无法评价短信嗅探犯罪中侵害公民个人信息的前置行为，通过分析短信嗅探技术，会发现其行为重心在于通过降级网络、通信干扰等方式非法获取公民的个人信息，其中多数信息与公民的个人网络财产相关，构成了从现实空间到网络空间的犯罪路径。对于在网络空间构成的窃财类犯罪，可以通过财产类犯罪的罪名加以规制；而对于在现实空间到网络空间之间截取用户个人信息的犯罪行为，如若不将用户个人信息纳入保护法益范畴，将导致保护法益的缺漏。对于个人信息，一方面公民个人有权积极利用其个人信息，另一方面“同意”的意思表示构筑了信息自由与刑法介入之间的分界[22]，对于非法获取公民个人信息的行为，公民并未同意，属于刑法规制的范畴。

（二） 采用双重法益说的补正

在短信嗅探犯罪的保护法益中引入个人信息法益之后，亦不能忽视对财产法益的保护，因此，对短信嗅探犯罪而言，适用双重法益说更为恰当，能够最大程度地涵盖保护法益的范畴，但同时也需要避免保护法益的重叠，并对应不同的行为，避免双层社会理念导致保护法益范围的肆意扩张。

第一，要厘清公民个人信息法益和财产法益内涵之间的范围，不必突出个人信息法益的财产属性，避免两者的概念范畴发生重叠。对于公民个人信息法益，有观点认为，其作为一种权利集合，囊括了不同主体在相同客体上所涉及的人格、隐私、财产、主权等多方面的权利[23]，所以将其作为一种人格权的财产权化，肯定其财产属性，在个人信息层面同时配置人格权益和财产权益[24]，那么就会和短信嗅探犯罪中所侵害财产法益产生重合。与之相对，亦有部分学者反对将个人信息作为基础数据加以财产权化，认为其缺乏民法中客体物所必须具有的特定性与独立性，作为客体与民法中客体实体权利表彰功能也不相契合，所以不应作为民法上的客体，同时也由于缺乏智力劳动的加入而无法作为具有垄断性的知识产权[25]，所以丧失了论证其为私权属性而加以保护的社会基础[26]。针对公民个人信息法益属性之争所可能带来的刑法保护法益上的重叠困境，应该回归到对短信嗅探行为本身的分析，通过对短信嗅探行为的分解可以得出，其行为前半程对个人信息法益的侵害，并未加入对财产法益的侵害。换言之，个人信息所对应的财产价值本身被犯罪行为所忽略，行为人并未通过非法获取的公民个人信息谋利，因此并不需要突出个人信息中的财产属性。除此以外，短信嗅探中对个人信息的攫取，主要发生在现实空间转向网络空间这一场域，区别于单一的现实空间或者网络空间，在这一流程中财产属性本身并不突出，所以不必在保护法益中进行强调，否则易造成保护法益范围上的冲突，短信嗅探犯罪对财产法益的侵害仍然集中在行为的后半程。

第二，对于公民个人信息法益和财产法益，应该分别对应短信嗅探犯罪的不同环节和适用场域，避免保护法益范畴的肆意扩张，保持刑法的谦抑性。在双层社会语境下，短信嗅探犯罪的保护法益采用双重法益说的观点，既要避免保护法益缺漏，同时由于短信嗅探犯罪横跨现实空间和网络空间，所以其作用场域较传统犯罪更加广阔，更要避免因为语义含混所导致的保护法益的肆意扩张，反而应该进行限缩性刑法保护[27]。鉴于网络空间中存在法益侵害风险社会化、法益保护主观化以及法益保护义务主体一般化的趋势[28]，所以应该将公民个人信息法益的范围严格限定为与公民自身信息相关联的法益，避免由于概念解释的模糊和对行为分析的曲解，导致对公民个人信息法益的解读，由单纯的个人法益，通过范围扩张和内容嬗变，而最终演化为集体法益，这样只会导致法益解释功能的混乱，并引发对立法批判功能的体系性质疑[29]。总之，在厘定双重法益说的内涵范围时，要考虑到对应公民个人信息法益的罪名普遍被认定为法定犯，罪名本身所规定的“违反国家有关规定”要求其“单纯违反禁止规范”，而犯罪只有对法益造成具体危险，才是刑法处理的对象。然而，由于适用罪名在法益性上存在欠缺[30]，虽然对公民个人信息保护这样的新兴权利学说的引入增补了保护法益的类型，使得刑法规制于理有据，但是其法益内核仍然应该和犯罪行为和发生场域相挂钩，对于超脱出短信嗅探前半程行为和作用于现实空间到网络空间之间的个人信息法益，不宜纳入刑法规制范畴。与之相对，对于财产法益的范围，也不能将其延伸至数据财产权层面，因为短信嗅探行为本身并非为了攫取数据的财产法益[31]，所以不能将刑法规制的触角延伸至此，虽然数据财产化的确有助于驱动经济、保护用户，但是对短信嗅探犯罪而言，只会有损刑法的谦抑性。

三、双层社会下短信嗅探犯罪行为范式的剖析

在确定对双层社会下的短信嗅探犯罪适用双重法益说进行刑法解释后，由于刑法中“构成要件形成的出发点和指导思想是法益”[32]，在公民个人信息法益和财产法益的双重加持下，对于短信嗅探犯罪行为范式的分析，不仅需要探讨双层社会的适用场域对行为范式的异化，同时也要基于保护法益来对行为范式进行全新解读。

（一） 双层社会场域对行为范式的异化

鉴于短信嗅探犯罪发生在双层社会中导致对行为的规范分析发生了异化，网络空间作为由现实空间所衍生出的新类型，对于行为的认定并不能完全脱离现实社会而进行，在双层社会中，对犯罪范式的分析一般要求根据场域的变动而做出相应的改变[33]，以求做到刑法解释在“线上-线下的一致性（online-offline consistency）”[34]，来规范在双层社会场域中对短信嗅探犯罪的刑法解释。

第一，双层社会导致短信嗅探犯罪成立与否的标准产生异化，在判断行为是否构罪时，需要考虑“网络空间+现实空间”所产生的复合影响。双层社会的复合影响体现在刑法规制过程中对象性质认定困难、行为模式涵盖不全以及危害程度的标准难以衡量[35]。在对象性质的认定上，虽然短信嗅探犯罪的对象必然是指网络空间的虚拟事物（在短信嗅探犯罪中主要是指公民个人信息和虚拟财产），但是这并不否认结果发生状态可能存留于现实空间，因此，犯罪对象的认定标准不能仅局限于现实空间的认知，而是应该基于双层社会的视角来降低认定的标准。在行为模式的涵盖上，要意识到双层社会的场域影响所造成的行为模式多元化，在裁判文书中，分析短信嗅探技术包括了“4G 降2G 嗅探设备”“普通短信嗅探截取设备”等诸多技术手段⑤，因此，对于行为模式的涵盖，应当尽可能宽泛，以防止行为范式的疏漏。在危害程度的标准的衡量上，由于网络空间的影响范围更广，因此造成的连带损失更大，如果仍然按照现实空间的标准来判断是否值得科处刑罚，将在实质上导致危害程度认定标准的“升维”。总之，对于双层社会下的危害程度认定标准，应该增添系列化的定量参数并设定“双层次”和台阶式的评价模式，即对在网络空间造成的危害适用常态化的定量标准和参数，但是当短信嗅探犯罪行为的危害延伸至现实空间时，则需要“迈上一个台阶”，另行处罚。

第二，双层社会导致短信嗅探行为在刑法解释时发生关键词解释异化，对关键词的解读需要加入双层社会的场域因素。相较以往，双层社会导致在“社会结构组成”“表现形态”等方面均存在重大差异，所以需要根据网络空间和现实空间的差异，对涉及罪名表达的“关键词”进行词义的扩张解释乃至再解释，使传统刑法中的法律术语能够适用于网络空间，并被大众所接受，使生活现实、网络现实与法律术语在语言表达上能够实现一致，进而在公众的一般观念上达成社会共识，使法律在“现实空间”与“网络空间”实现有效贯通。由于网络空间的虚拟性和智能性，导致犯罪的行为构造发生了松动重组[36]，这一点在具体裁判文书中有所显现，如将短信嗅探行为中的“跑机”解释为“犯罪嫌疑人使用短信嗅探设备，前往作案地点监听并捕获基站发出的数据，并从中提取明文的短信数据”。由此可见，双层社会背景下对短信嗅探犯罪的具体解释不可避免地会受到双层社会的影响，而解释的具体路径则可以根据保护法益的差异进行区分，在双层社会中词语的保护法益未发生变动时，则不宜进行大规模变动，仅需要加入场域变化的因素，而当保护法益不同时则结合法益新增解释内容，这实际上体现了积极主义的刑法观，希望通过将双层社会的理念引入刑法解释场域，来规制现实社会发展所产生的新型犯罪行为[37]。

（二） 个人信息法益下行为范式的解释

对于短信嗅探犯罪，在双重保护法益说的视角下，对于短信嗅探犯罪的刑法解释，财产法益层面主要是罪名选择之争，因此，需要着重考虑在保护公民个人信息法益的视角下来解释具体犯罪行为范式，只有根据保护法益来实质性解释犯罪构成要件，才不至于使立法者保护法益的目的落空[38]。实际上，“刑法只能保护具体的法益”[39]，甚至每个不法构成要件均有其保护的法益[40]，而刑法要实现保护法益的目的，且能够对未来的行为产生预防犯罪的效果[41]，就必须基于保护法益来解释犯罪行为构成。此处的个人信息法益虽然引领社会发展之先，但是仍然可以为一般公众所接受，可以用于解释短信嗅探犯罪的行为范式。在短信嗅探犯罪实行行为的三个环节中，在“使用伪基站捕获手机号码”和“短信嗅探截取信息”这两个环节主要侵害公民个人信息法益。公民个人信息的最大特征在于其具有的可识别性，其自身的财产属性是由人格权属性延伸而出的，可以视为现代社会精神性人格利益商业化的典型[42]，因此，短信嗅探犯罪前置实行行为的重心仍然落在了其可识别性上，对实行行为细节的把控也应该落脚于其对可识别性的非法获取。

在“使用伪基站捕获手机号码”环节上，获取手机号码的行为本身并不具有目的性，它是通过专业的嗅探设备来随机获取手机号码，在一定的地域范围内（多为300～500 米）对公民的手机号码进行劫持，尤其是攻击比较老旧的手机号码⑥。公民个人的手机号码属于公民个人的重要隐私信息，关系到公民个人的身份识别，而且在Web3.0 时代，更是公民进入互联网的端口和账户，属于公民从现实空间到网络空间的“门票”，并且与验证码等及时验证信息挂钩。总之，使用伪基站捕获手机号码的行为侵害了公民个人信息的可识别性，并且造成其他相关公民个人信息的收取困难。在识别公民个体的基础上，通过后续行为分类公民个人信息，进而整合成公民个人身份信息的系统性资源，导致对公民生活安宁的扰乱并间接威胁公民的人身、财产权利[43]。

在“短信嗅探截取信息”环节，其对于公民个人信息法益的侵害更为明显。在面对双层社会所带来的风险时，由于以嗅探技术为代表的新技术加持，公众在网络社会面前更加脆弱，且风险的来源呈现离散型的形态[44]，导致公众自身难以预防此类风险。在双层社会中，鉴于“基于共同意思的实行行为为核心”的传统共同犯罪模式已转向“基于各自利益之下以分工负责为形式”的产业链共同犯罪模式[45]，那么对于短信嗅探截取信息应该脱离出前置的使用伪基站捕获手机号码行为进行评价，其行为在技术层面的主要作用横跨现实空间和网络空间，核心的技术手段乃是通过诱骗类的“软手段”和拦截类的“硬手段”来直接截取公民的关键信息，并在截取后破坏个人信息所具有的可识别性特征，符合侵犯公民个人信息法益的核心特征，而犯罪人则在后续的行为中利用被截取的个人信息。在刑法解释论上，法益概念对构成要件的解释起着指导作用[46]，在坚持保护法益为公民个人信息法益后，就可以在个人信息法益的框架内分析实行行为，当实行行为没有构成对公民个人信息可识别性的侵害时，就不宜认定为成立短信嗅探截取信息犯罪。

四、双层社会下短信嗅探犯罪规制路径的调整

在双层社会背景下，基于双重法益说的视角，规制短信嗅探犯罪仅适用盗窃罪或者信用卡诈骗罪，无法契合社会发展的实际状况，现有的规制路径不仅无法涵盖保护法益，也无法体现罪实行行为的特征，更无法对其进行适格的刑法解释[47]，因而并不能很好地规制此类网络黑灰产业犯罪行为。鉴于此，应该在辨析出盗窃罪和信用卡诈骗罪的罪名选择之后，针对不同的保护法益，与侵犯公民个人信息罪一起，数罪并罚，从而整合刑法规制的路径。

（一） 财产法益下盗窃罪和信用卡诈骗罪的罪名选择

短信嗅探犯罪的后置行为主要集中在窃财犯罪上，并在司法实践中出现了罪名选择的争议，其中绝大多数判处盗窃罪而非信用卡诈骗罪。通过分析司法案例可知，短信嗅探犯罪所侵害的具体财产法益类型是虚拟财产，包括“网上银行账户钱款、第三方支付平台账户钱款、手机话费、游戏点券”等⑦，而判处盗窃罪和信用卡诈骗罪的差异则在于最终处理虚拟财产手段的不同，如果是直接将受害人网络账户中的钱款转移至自己的账户，或者通过其他网络黑产账户进行洗钱，则一般判处盗窃罪；而如果通过信用卡套现，如“以被害人徐某的名义在某电商平台小金库理财金账户购买理财产品，盗刷信用卡账户10 000 元”⑧，则适用信用卡诈骗罪。笔者并不赞同这一区分，虽然短信嗅探犯罪后置行为在形式上略有差异，但是在法益以及技术上并无不同，应该统一适用盗窃罪，而不能机械地将其适用不同的刑法罪名，导致对短信嗅探犯罪的刑法规制混乱。

对于虚拟财产能否被盗窃，虽然有学者认为“虚拟财产无法盗窃，对虚拟财产应该定性为网络数据，窃取网络虚拟财产的行为应该以非法获取计算机信息系统数据罪加以规制”[48]，还有学者将虚拟财产归纳为知识产权并以知识产权类罪名加以规制[49]；但是亦有学者仍然支持虚拟财产可以被盗窃，将虚拟财产定性为一种物权，在刑法中属于无体物形态的财物而可以被盗窃[50]，该行为实际上侵犯的依旧是个人法益，是对他人财产权的侵害[51]，笔者支持这一观点。与之相对，信用卡诈骗罪被认为是对银行债权的欺诈，其重心在于冒用用户身份的行为所具有的诈欺性质[52]，而具体实行行为则是冒用他人的信用卡来进行诈骗，通过短信嗅探技术获取他人的可识别性信息后，冒用他人信用卡以及在银行平台上的信用卡账户，转移其中的钱款。在将虚拟财产归纳为财物的范畴后[53]，上述行为表面上似乎的确符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

通过分析盗窃罪和信用卡诈骗罪的刑法规制路径，笔者认为适用信用卡诈骗罪并不成立：第一，在短信嗅探犯罪中，当事人将受害人的银行存款转移走，无论是从事实层面还是法律层面，受害人本身都占有了对银行的债权，而利用技术手段（短信嗅探技术）将他人存款债权转移至自己账户，当然成立对债权的盗窃罪[54]。如果试图通过参照司法解释而以类推解释的方法强行适用，则有违罪刑法定原则[55]。第二，在技术层面上，短信嗅探犯罪后置程序本身实际上就是对虚拟财产的转移占有，既然虚拟财产能够“满足人的物质的、精神的欲望，并具备用金钱评价的使用价值”[56]，那么无论中间的中转程序如何，是否通过信用卡这一媒介，其本质都是盗窃行为，不能因为信用卡的介入而被判定为信用卡诈骗罪。第三，就犯罪人的主观意图而言，其盗窃被害人虚拟财产的意图是一以贯之的，在70 份裁判文书中，当事人都是基于盗窃的意图而实施的短信嗅探犯罪，如被告人A 告知被告人B 可以利用嗅探设备盗窃他人银行卡上的资金⑨，只是在后续转移被害人财物的手段上有所差异，所以当事人的目的可以概括评价为盗窃的意图，而不能认为行为人在“利用各网站、APP 的漏洞盗取财产”的前置环节是盗窃的意图，而后置的环节则转换为信用卡诈骗的意图，这显然是不合情理的。质言之，短信嗅探犯罪对于财产法益的侵害，不应该仅立足于技术角度的分析，而是应该在确定保护法益的基础上，认定实行行为的连续性，适用盗窃罪已经能够完整地评价实行行为和保护法益。

（二） 基于双层社会的刑法规制路径整合和量刑调整

在双层社会背景下，双重法益说对侵害财产法益的适用盗窃罪加以规制；而对于侵害公民个人信息法益，则应该适用侵犯公民个人信息罪，并且最终适用数罪并罚的刑法规制路径。

针对以短信嗅探为主的网络黑灰产业犯罪，在民法上，《民法典》的颁布和施行已经有力地遏制了此类非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息的行为[57]，而刑法上也应该予以配合，对侵害公民个人信息法益的短信嗅探犯罪适用侵犯公民个人信息罪。有学者将抽象的公民个人信息法益具化为公民个人信息自决权，以发挥法益限制处罚的机能[58]；而笔者则认为，此处对公民个人信息法益的侵害，主要是侵害个人信息的可识别性特征。短信嗅探的前置行为，包括对个人信息的截取、再加工以及随后的衍生运用，都是基于侵犯公民个人信息的可识别性的目的所进行的行为，符合侵犯公民个人信息罪的犯罪构成要件。侵犯公民个人信息罪作为空白罪状，要求违反国家有关规定，以扩张性姿态契合了对公民个人信息保护的现实需求[59]，而伴随《个人信息保护法》等规范文件的陆续出台，必然会愈发强调保护公民个人信息，短信嗅探犯罪明显不符合当下及未来的趋势，适用刑法规制符合当下的社会发展状况。质言之，在大数据及算法技术日益发达的今天，社会环境对于公民个人信息更加看重[60]，如果不能对短信嗅探的前置实行行为作出合理评价并采用合适罪名加以规制，则无法适应时代发展的趋势，只会加剧此类网络黑灰产业损害后果的“弥漫”。

在确定适用数罪并罚后，裁判路径的整合关系到最终的裁判结果是否公正，对于短信嗅探犯罪而言则主要集中在量刑门槛的确定上。侵犯公民个人信息罪的量刑主要参照由最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10 号）规定的“情节严重”标准，不仅包括了具体的信息条数，对不同类型的个人信息对应不同的量级标准，其中较为敏感的“行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息”要求为50 条，而且包含了违法所得数额，在无法具体判定时限定为5 000 元。在司法裁判文书中，一般截取的用户个人信息多为通信记录和交易信息，因此限额应该为500 条，但是实际案件中则多为上千乃至上万条⑩，达到了“情节严重”标准的10 倍以上，属于“情节特别严重”。与之相对，对于盗窃罪的入罪门槛，鉴于双层社会下网络盗窃发生在具有弥散性特征的网络空间中，而且多为非接触式行为，导致犯罪数额扩大化[61]，所以对具体的数额认定标准应该“升维”。如果机械地采用在现实空间的量刑标准，则会导致网络犯罪规制范围的扩大化，反而降低了刑法在网络犯罪中的预防作用[62]。鉴于此，由于双层社会中传统量刑标准滞后，难以适应治理网络犯罪的需要，也无法对不断增长的网络犯罪作出科学合理的定量评价，所以在具体的认定标准上，应该结合双层社会的实际情况进行“升维”而非“降维”，不宜肆意扩大刑法的打击面，否则只会阻碍双层社会的发展。在坚持“升维”后的量刑标准时，应该保持标准的连贯性，结合网络犯罪的相关司法解释，厘清对短信嗅探犯罪数罪并罚的规制路径，保持刑法的谦抑性。

五、结语

“不同的社会中犯罪行为的流行形式也是不同的，不同社会的犯罪控制机构也有明显的不同。 ”[63]在双层社会的背景下，以短信嗅探犯罪为首的网络黑灰产业犯罪愈演愈烈，其背后透露出刑法规制的乏力，但一味加重刑罚或者扩大刑法规制范围并不能有效解决这一问题。实际上，针对此类短信嗅探犯罪，司法实践中已经开始展开刑法规制，但在具体规制路径上的偏差，本质上是司法实践应对新技术风险时造成的脱节，刑法理论应该致力于解决科技时代传统刑法理论与新问题之间的冲突，在厘清保护法益之后，针对具体的实行行为适用合适的罪名加以规制，调整刑法在双层社会中的适用。

注释：

①参见：山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281 刑初574 号刑事判决书、广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104 刑初158 号刑事判决书。

②参见：山东省商河县人民法院（2017）鲁0126 刑初166 号刑事判决书、浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07 刑终60 号刑事裁定书。

③参见：福建省三明市中级人民法院（2020）闽04 刑终184 号刑事裁定书。

④参见：福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102 刑初446 号刑事判决书。

⑤参见：河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503 刑初393 号刑事判决书、河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702 刑初292 号刑事判决书。

⑥参见：四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411 刑初59 号刑事判决书。

⑦参见：广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03 刑终2023 号刑事裁定书。

⑧参见：福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102 刑初677 号刑事判决书。

⑨参见：湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10 刑终368 号刑事裁定书。

⑩参见：广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118 刑初1 530 号刑事判决书。