比较法视野下企业合规第三方监管体系构建

奚哲涵

關键词：企业合规；第三方监管；监管制度构成

摘 要：我国企业刑事合规不起诉试点过程中，企业合规计划的审查及第三方监管机构的监管行为和评估，是企业合规制度的组成部分。检察机关联合其他行政机关和社会组织组成的第三方机制管委会委托的企业合规第三方监管机构对涉案企业合规计划的执行开展监管并出具评估报告，是企业合规试点中重要的机制改进措施。但是，实践中也存在值得关注的问题。域外第三方监管制度在监管人资格设定、监管机构监管运行程序、监管人独立性、监管机构政策和经费保障、监管评估意见对政府决策的影响等成熟的做法，对完善我国企业合规第三方监管制度具有借鉴意义。我国企业合规第三方监管制度的完善路径应包括法律上明确第三方监管机构的法律地位、第三方监管机构人员组成、成员资格、成员专业能力以及其他道德素质等要求，法律上保障监管人员监管行为的独立性，认真对待监管评估意见的法律效果，立法应对监管机构的监管考察期限作出柔性延长规定。

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1001-2435（2023）04-0116-12

Systemic Construction of Third-Party Cooperate-Compliance Supervision from the Perspective of Comparative Law

XI Zhehan（School of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Key words：cooperate compliance；third-party supervision；systemic construction of supervision

Abstract：In the pilot process of non-prosecution of corporate compliance in China，the review of corporate compliance plans and the regulatory behavior and evaluation of third-party regulatory authorities are an integral part of the corporate compliance system. The third-party regulatory authority for enterprise compliance entrusted by the third-party mechanism committee composed of procuratorial organs，other administrative organs，and non-governmental organizations to supervise the implementation of the compliance plan of the enterprise involved in the case and issue an assessment report is an important mechanism improvement measure in the enterprise compliance pilot. However，there are also problems worthy of attention in practice. The extraterritorial third-party supervision system has reference significance for improving the third-party supervision system for enterprise compliance in China，in terms of the setting of supervisor qualifications，the regulatory authority's supervision operation procedures，the regulator's independence，the regulatory regulator's policies and funding guarantees，and the impact of regulatory assessment opinions on government decision-making. The path for improving the third-party regulatory system for enterprise compliance in China should include legally clarifying the legal status of third-party regulatory authorities，the composition，membership，professional ability of members，and other moral qualities of third-party regulatory bodies，legally protecting the independence of regulatory personnel's regulatory conduct，serious treatment of the legal effect of regulatory assessment opinions. Additionally，legislation should flexibly extend the regulatory inspection period of regulatory authorities.

2021年最高人民检察院联合其他国家行政机关和社会团体共同颁布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，建立第三方独立监管机构，对企业合规计划的申请、计划执行内容、计划执行程序以及合规执行效果等作出评估。刑事合规的基本结构是检察主导，多方参与，客观中立，强化监督。检察机关对企业刑事合规程序的监督由直接监督变更为间接监督。1随后又分别发布了《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》和《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》。部分省市颁行了单行的第三方监管文件，如四川省颁发《四川省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理实施细则（试行）》。本文经验性地总结、分析我国企业合规第三方监管制度在理论研究及实践运行中存在的亟待完善的问题，然后从比较法视角，以美国和部分欧盟国家企业合规第三方监管运行制度为参考，讨论第三方监管机构的实践运行模式，最后提出完善我国企业合规第三方监管机制的设想，以期对我国正在进行的企业合规试点理论总结和实践探索有所助益。

一、我国企业合规第三方监管体系的现实考察

“第三方”是一个社会学概念，是指独立于国家机构（权力）和当事人（实践者）的暂时性社会性组织，如扶贫第三方人员评估。企业合规制度中，第三方监管评估机构是临时性的、对企业合规程序进行评估的社会性组织。该第三方社会性组织的合法性来源于该评估意见的法律执行机构的授权，如行政机关、司法机关，或者行政机关、司法机关联合组建的临时性权力机构。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第1条定义了涉案企业合规第三方监督评估机制。由于第三方监管的内容是企业做出的合规承诺，因此企业合规制度试点的开展为第三方监管机制提供了用武之地。我国企业合规制度是在习近平法治思想指导下，2“保护民营企业”背景下，贯彻宽严相济的刑事政策和少捕慎诉慎押的司法理念，由检察机关主导，以促进企业合规守法经营为目的，吸收域外企业合规成果并结合中国具体国情的产物。我国借鉴美国的企业合规监管模式，开展试行企业合规第三方监管体系的构建。鉴于我国企业类型不同，从性质上划分包括国有企业、私营企业，从业务上划分有内向性企业和涉外企业，对这些企业合规的监管运作也应有所区分。从目前企业合规运行实践状况看，第三方监管是现行企业合规试点工作中值得关注的问题。

（一）我国企业合规第三方监管的试点进展

早在第一批企业合规试点时，深圳就推出了第三方监管的“宝安模式”。2020年8月28日，深圳发布《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，将独立监控人的职责定义为：调查企业刑事合规情况，协助涉案企业制定合规计划；监督企业履行合规计划；为检察院出具阶段性书面监控报告。深圳的“宝安模式”具有前瞻性，但也存在较多不足，例如监管者选任范围过小和没有限定监管者的调查权。32021年后，各地检察机关成立涉案企业合规第三方机制管委会，建立专业人员名录库，推动第三方机制实质化运行。截至2021年12月底，10个试点省份共办理涉案企业合规案件600余件，其中适用第三方监督评估机制的案件有300余件。4

在试点中，监管者的行业范围呈扩大趋势。在早期试点中，可以作为监管者的职业较少，例如在2020年8月28日《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》的规定中，仅有律师事务所可以作为监管者。在之后的试点中，由于出现的问题日渐复杂，合规整改难度不断提高，需要的专业知识也愈加丰富，使得第三方监管者的职业范围逐渐扩大，除律师、会计师、合规师等传统合规监管职业外，还有地方检察机关广泛吸收各行业人才，选用了同类企业高管、行业专家等。1

另一项重要进展体现在企业合规跨区域协作上。由于涉案企业注册地、生产经营地和犯罪地往往不一致，加之新冠疫情大流行导致的出行不便，各地检察院纷纷展开协作。2 例如在《长三角区域检察协作工作办法》的基础上，浦东新区检察院总结以往开展异地协作的经验，委托涉案企业所在地的检察机关协助开展企业合规第三方监管的工作。3

部分试点检察机关还根据具体罪名和合规整改的繁简程度建立了不同的模式。例如辽宁省检察院等十机关联合制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，就不同罪名的合規考察主体和重点考察内容分别作出规定。再如上海市金山区检察院设计了“范式－简式”两种模式，对于中大型企业，由于合规计划较为复杂，使用完整的“范式”合规程序，适用第三方监管体系；对于小微企业，适用“简式”合规程序，不要求适用第三方监管，仅需要针对合规问题进行内部整改，既减轻企业负担，同时也节约司法资源。4

（二）企业合规试点中第三方监督评估机制的优势

第三方监督评估机制贯彻了宽严相济的刑事政策，产生了较好的社会影响。当宽则宽，当企业按照第三方要求，积极履行整改义务，完成整改目标，检察机关一般会作出不起诉的决定。当严则严，当企业认为第三方评估机制仅仅是“免罪金牌”，作出假意的合规承诺，那就会面临检察机关的制裁。如宿迁市检察机关在检查企业整改情况时，发现宿城区一家涉案民企负责人没有完成合规承诺。该企业未按合规计划进行实质性整改，多项指标没有完成整改，被第三方监管者判定为整改不合格，最终该企业和其负责人自食其果，被宿城区人民检察院依法提起公诉。5

对涉案企业来说，经过第三方机制的整改和评估后会焕发新生。部分企业生产经营出现问题后，或因法治观念薄弱，或因抱有侥幸心理，不幸落入了违法犯罪的深渊，其本身的不法行为并不具有较大的社会危害性。这些企业自愿认罪认罚，也愿意进行合规整改，但由于缺乏企业内设专职合规机构和人员或合规官，只能依靠外部的第三方监管制度督促其进行合规整改。监管者帮助企业建立或改进合规计划，提出针对性的意见，若整改合规，则有不起诉的可能。一些企业在整改后，经营状况合法性得到改善，企业治理也逐步趋于规范。对于大型企业来说，经过第三方机制指导下的合规整改后，其在国际上更有竞争力。一方面，国际贸易中，企业合规制度建设及其绩效是选择商业伙伴的重要考量因素；另一方面，企业拥有合规计划和合规执行力，可以降低发生违法违规行为的概率，在违法行为发生时也可以作为降低刑事或行政处罚的重要依据，实际上节约了生产成本。

（三）企业合规试点中第三方监督评估机制存在的突出问题

制度运行的效果主要是制度相关人员，因而，企业合规第三方组成人员是首要且重要的制度保障。目前，我国企业刑事合规试点中第三方监管评估机制存在的主要问题，可以概括为以下要点：

第一，没有形成统一的第三方评估人员资格准入制度。

企业合规第三方监管评估人员资格是保证评估效果、评估结论质量的首要条件。实践中，许多省市级检察机关在选择第三方评估人员时，概括地划分多种行业范围，并没有对合规专业设置门槛，致使许多不懂企业合规的人员进入第三方监管机构。检察机关聘请企业合规第三方监管评估人员的条件，从文本意义上看，应当是很专业的。但是实践中选择时，存在模糊选择情况，如专家评估人员。专家评估人员是一个概括性概念，不是以职称或职务为标准。或者在某一领域是专家，在其他领域可能就是普通常识人员。卫生机构的领导者可能不懂医学，法律研究人员可能不懂企业治理。再如，律师是为社会提供法律服务的人员，但并非每一个律师都懂得企业合规制度。这样，我们在选择第三方监管评估人员时，就可能存在企业合规的专家外行。产生这种情形的原因，可能是两方面的：一方面是企业合规的商业利益使然，有些监管评估人员纯粹以商业目的，参加企业合规监管评估活动；另一方面是企业合规在我国是一个新生事物，具有探索性、实践性，以前没有这方面的制度积累和实践经验，导致对企业合规价值和目的没有深刻理解甚至完全不懂的人员，参与企业合规第三方监管评估活动。

第二，实践中存在“一刀切”的现象，部分试点检察机关对所有涉案企业不分条件一概适用第三方监督评估机制。

企业刑事合规是检察机关参与社会治理的公共政策措施。涉案企业因为涉嫌犯罪，而主动向检察机关表示进行合规改造，进而获得检察机关的刑罚减免程序处理或量刑建议。对于涉案企业是否需要由第三方监管评估机构对其刑事合规程序计划、合规执行力及合规执行效果进行监管评估，是企业主体根据自己意愿而采取的合规整改步骤。最高人民检察院公布的实践案例也表明企业是否由第三方监管评估，是企业决定的合规事项。实践中虽然并非全部企业的合规整改都由第三方监管评估，但在部分区域存在全部案件都有第三方参与的现象。部分试点地区鼓励执法人员适用第三方监督评估机制的数量，而忽略了评估的质量，促使一些轻微违法行为也被强制监管，浪费了公共资源。1第三方监督评估机制虽然具有主体独立、评估中立等内部监管不具有的天然优势，但也会给企业带来较大的负担。第三方监管不如内部监管对企业熟悉和了解，在日常沟通上也不具有优势，加之企业需要消耗足够的资源协助监管者，对于自身生产经营会产生不利的影响。部分企业在整改初期信心满满，但随着监管费用的不断上升而有心无力。

造成这种现象的原因可能有几类：其一是办理企业刑事合规不起诉案件的检察机关对企业刑事合规的计划执行和效果的监管评估缺乏信心。企业刑事合规初期试点阶段是检察机关对涉案企业合规计划进行审查，并监督企业合规计划的执行、承诺的实现条件以及合规效果。后期，学界和实务界有意见认为检察机关自查自决，容易产生裁判员和运动员的身份符号重合。检察机关在后期试点及规范探索的现阶段，敢于自我改革，将企业刑事合规的监管和评估交由第三方社会组织实施。在部分地区，企业合规全部交由第三方组织监管评估，可能是基于这种考虑。其实，第三方组织监管评估制度的设立并不是排除检察机关对企业合规的监管，相反，第三方组织的工作程序和工作结果，应接受检察机关的监督和引导。其二是第三方组织参与企业合规监管评估的目的存在商业考虑，背离了企业合规监管评估的价值目标和社会治理的内在需求。第三方监管评估一定要彻底剔除商业化的活动目标，坚持社会公益思维为主导，对于第三方组织的监管评估费用，应纳入检察机关办案经费预算中，至少部分补贴预算。检察机关应充分且中立地尊重涉案企业是否聘请第三方组织的意愿。其三是涉案企业对在财务会计账目中增设合规制度建设的成本缺乏认知。从经济学上讲，企业目的是多重化的，盈利是基本目标。在其他影响企业盈利的变量保持不变的情况下，企业成本作为一个可变量，降低企业成本就是企业增收的唯一途径。在这个意义上，企业合规成本中的第三方组织费用，就是增加成本减少了盈利。这说明我国企业合规制度远远没有社会影响力，企业内部的合规文化建设更是缺失主体资源性。

从企业合规的实践生命力持续来看，檢察机关和第三方机制管委会应当根据具体案情和企业自身情况，决定是否建议涉案企业适用第三方机制，以及如何适用第三方机制，以达到保护企业的制度初心。

第三，第三方组织监管评估工作对象简单，不能适应企业内部治理现代化需要，更不能促进企业合规文化的建设和浸润。

检察机关试点第三方监管评估机制，是为涉案企业设立合规计划执行效果的检验评估制度。根据检察机关企业刑事合规试点规范性文件规定，涉案企业必须自愿认罪认罚，且自愿接受第三方监管机构评估。第三方监管机构评估企业合规内容包括企业合规计划、企业内设合规执行机构、企业合规计划的执行程序以及合规计划的执行效果。从现有的案例观察，涉案企业在刑事合规制度建设程序中，企业都没有建立内部的合规执行机构和合规官。企业刑事合规试点前期，由检察机关对合规计划科学性、合规计划执行的现实性和可能性进行审查。后期试点中，特别是《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》颁行后，由企业合规第三方监管评估机构审查和监管。该意见虽然提出涉案企业在开展合规程序时，包括企业内部治理结构、规章制度、人员管理等合规改造，以此构建有效的合规组织体系，但是由于我国企业没有形成合规的文化氛围，只能依靠第三方组织通过考察评估促进企业合规建设。

企业合规文化是企业行为和企业员工行为的自觉性行动。企业和员工都能将行为合规作为自己行为的准则且自我感觉高尚，合规文化才算形成。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第12条第2款规定，在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送负责办理案件的人民检察院。第三方组织如何检查评估涉案企业合规计划执行程序以及合规效果，司法文件没有具体规定。因而，企业合规的技术和法律标准，出现了不同案件的差异性。企业合规文化在缺失合规标准和企业内设合规机构或合规官的情况下，1很难建立起来。

第四，第三方组织监管期限时间不利于企业合规计划发挥实践效力。

《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第12条第1款规定，第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。这个考察期限，法律上没有强制性规定，赋予第三方组织议定权。但是，从法律规范的内部结构看，规则应具有期限性，这也是法律区别于其他社会规范的要点。我国企业刑事合规考察期限究竟设置多长期限较为合理仍值得探讨。实践中最短有不足1个月，最长也没有超过12个月，既不利于企业合规制度取得实效，也不利于企业合规文化的形成。

二、域外企业合规第三方监管制度的价值及其影响

企业合规第三方监管制度是企业刑事合规制度的重要组成部分，而域外企业刑事合规制度起源于美国，因此，本文对域外企业合规第三方监管制度的理论梳理主要以美国企业合规第三方监管制度为参考对象，研析企业合规第三方监管制度的价值和影响。

（一）域外企业合规制度中设置第三方监管的价值预设

美国企业刑事合规第三方监管的前提是企业对公诉指控表示认罪，并表示自愿进行合规化改造内部权力，接受并服从政府委派的第三方监管机构对企业合规程序执行进行监管，签订暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement，简称DPA）或附条件不起诉协议（Non-Prosecution Agreement，简称NPA）。2在美国行政机关的执法实践中，企业更倾向于与行政机关达成合规计划和解协议。在和解协议中，美国行政机关通常会要求企业强化并改进合规计划。即使没有达成和解协议，有效的合规计划也可以作为减轻行政处罚的重要依据。1合规计划是企业向行政部门所作承诺的表现形式。合规计划的有效履行，包括企业是否积极实施所承诺的措施、是否达到预期目标等具体内容，需要一个适格的监管者。由于合规计划的评估极具专业性，且其评估结果事关企业的市场生命，因此法律对监管者的资格要求十分苛刻。

行政机关作为传统的外部监管者，存在许多制度和实践行动的缺陷。2企业外的专家们参与的外部监管可以缓解企业内部的监管压力，同时为检察官在行使起诉裁量权时提供了更加全面的评估依据，因此第三方监管在美国得到了广泛的应用，过半的涉案企业被要求任命独立外部监督员。2008年，时任美国司法部（DOJ）代理副部长的Craig S. Morford发表了《在与企业签订暂缓起诉协议和不起诉协议中选择和任用监管人的备忘录》3（简称“莫福德备忘录”），确立了DOJ在企业涉及《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA）的决议中选择和使用监管者的原则，并对监管持续时间、书面报告的提交要求以及延长监管的情况等实践中常见问题提出了指导性意见。42018年，美国司法部刑事助理检察长Brian A. Benczkowski发表了关于《刑事事务中监管人选择的备忘录》5（简称 “邦茨科夫斯基备忘录”），在《莫福德备忘录》的基础上，对于刑事检察官选择监管人的标准、政策和程序问题提出了进一步的指导性意见，将独立第三方监管人的适用范围从之前的NPA和DPA扩大到了认罪协议中。6 到了2019年，DOJ要求在与FCPA相关的9个涉案企业中的4个进行第三方监管，占总数的44%。7

（二）域外企业合规第三方监管制度的国际化扩展

为了寻求国际协助，美国于1988年扩大了FCPA的适用范围，适用的资格从本土企业拓展到与美国具有“最低限度联系”的外国企业。8部分美国检察官认为，根据FCPA，他们的管辖范围“实际上是无限的”，任何国有或国家控制的实体（SOE）都是外国政府的“工具”，因此全部国有企業员工（不论级别、头衔或职位如何）都是FCPA规定的“外国官员”。9美国政府的长臂管辖理论使得世界上与美国有或没有商贸关系的企业，必须或应该接受美国企业合规法律体系的管辖。被美国司法部列入刑事处罚的企业，多数都会被要求建立新的合规计划或改进现有的合规计划，并被要求接受外部监管。以西门子案为例，DOJ对西门子提起了2项指控，包括未能维持足够的内部控制和未能保存足够的账簿和记录，最终西门子付出了惨重的代价，支付了8亿美元以达成和解协议。在和解协议中，西门子同意实施严格的合规改进，并接受外部监管，保留一名独立监督员以审查合规守则和内部控制情况。

经济全球化、国际化是企业刑事合规第三方监管向外拓展的内在原因。在经济全球化的大背景下，越来越多的企业成为跨国企业甚至全球性企业。由于各国政府加强监管，企业的竞争方式也出现了新的模式——合规竞争，通过建立合规计划为自身争取最大利益。因企业合规既是国家实现现代化市场的一种手段，也是国家综合实力的一种表现，故积极引入并推动企业合规，便成了新时代国家治理的需要。例如针对腐败犯罪，英国于2011年7月1日推出《反贿赂法》（The Bribery Act 2010）。该法规定了以下罪行：（1）主动贿赂——承诺或给予经济或其他好处；（2）被动贿赂——同意收受或收受经济或其他好处；（3）贿赂外国公职人员；（4）企业未能阻止相关人员的贿赂。1第4项规定在本质上要求企业需要有一个强大的合规计划，且需要接受外部监管。外部监管机构通常由检察机关指派，利用其专业知识对企业合规工作进展和内部控制系统的运作情况提出意见并督促其整改，并定时向检察机关提交评估报告和整改情况报告，以期降低未来企业触犯相同刑事犯罪风险的概率。

2016年12月8日，法国宪法委员会（Le Conseil constitutionnel）批准通过《萨宾第二法案》（La loi n° 2016-1691，俗称La loi Sapin II），强制要求员工人数超过 500 人且年总收入超过 1 亿欧元的企业制定反腐败合规计划，该计划需要包括行为准则、针对高风险员工的会计控制和培训计划。该法还设立了法国反腐败局（Agence Fran?aise Anti-corruption，简称AFA），该机构的执法权力远远超出了前负责执法的中央预防腐败局的权力，负责协助预防和侦查腐败，核实企业是否已经按要求实施合规计划，并向检察官报告可能的违法行为。同时，AFA作为法定的外部监督评估机构，对检察官与涉案企业签订的“公共利益司法协议”可以进行最长达3年的监管。

三、域外企业合规第三方监管制度的实践运行

企业合规制度在域外是比较普及的企业治理制度。本文仅介绍域外的企业合规第三方监管主体的专业资格、监管内容、监管措施和监管结论对检察机关（政府）决策的影响，以期对我国企业合规第三方组织制度建设提供借鉴蓝本。

（一）第三方监管主体的专业资格

美国司法部长助理Benczkowski认为遴选第三方监管人的程序应当满足两个基本要求：其一，遴选程序应当公平公正，令公众信服；其二，遴选程序应当使最终选任的第三方监管人有着必须的能力和资源，且不能与企业存在任何实际或潜在的利益冲突。2在此基础上，邦茨科夫斯基备忘录概述了DOJ在刑事案件中选择监管者的程序：推荐——资质审查——决议。

首先，检察官建议企业的法律顾问推荐三名合格的监管者候选人。在企业执行与DOJ的协议后30天内，企业法律顾问提交一份书面提案，概述每位候选人的资质、能力和其他情况，并确定了三位候选人中的哪一位是担任监管员的首选。书面提案应包括一份承诺书，企业需保证在接受监管期间和监管结束之日起至少两年内不会雇用监管员，且不能与监管员有任何关联。该提案还应包括每位候选人的书面证明，证明候选人独立于企业。这些书面证明需要载明，候选人在过去两年内没有为该企业服务过，也与企业董事、管理人员和其他员工不存在利害关系。之后，检察官和欺诈科官员将与每位监管者候选人面谈，以评估候选人的能力、资历是否适合该监管任务。如果检察官认为任何或所有提议的候选人缺乏必要的资格，检察官可以要求增加候选人。

在检察官推荐候选人后，他们必须准备一份书面的推荐监管者备忘录（Monitor Recommendation Memorandum）提交给DOJ的监管员遴选常务委员会（Standing Committee）。3该建议备忘录既要包括基础案情的概述、该案件对监管者的要求以及提议该候选人的原因，还应记录监管员职责、监管期限、选任流程和选定候选人资料。之后，常务委员会审查该建议，可能对候选人进行额外的面试，并需要以书面形式表明同意。然后，反垄断司（Antitrust Division）将对常设委员会的建议以及推荐监管者备忘录进行审查，若符合条件，则在备忘录中注明同意意见后转发给副检察长办公室（Office of the Deputy Attorney General，简称ODAG）进行最终审查。如果 ODAG 认为提议的候选人不适格，流程会重新开始，企业需要提议新的候选人。

为了确保监管者的中立性，2015年美国律师协会（American Bar Association，简称ABA）制定了《监管者标准指南》，对监管者的资质提出了5点要求：拥有较高的诚信度、可信度和专业性；拥有特定的专业知识；拥有履行监管协议中所述的监管员职责所需的相关技能和经验；监管团队的预期结构以及监管者的必要资源可以胜任履行协议中所述的监管者职责；承诺在整个监管期内担任监管者。1根据《邦茨科夫斯基备忘录》所述程序产生的监管者不必一定是法律工作者，拥有更适合该项目所需特定技能的会计师、合规专家、技术专家或科学专家也在备选人员之中。如在中兴公司合规美国商务部聘请的第三方监管团队就由前政府调查人员、外贸出口专家、合规专家、财税专家等人员组成。22016年到2018年，DOJ在FCPA决议中批准的17名合规监管者中有11名来自大型律师事务所，三名监督员是较小律师事务所的律师，另外三人在风险管理或合规咨询公司工作。3

（二）第三方监管机构的监管内容

第三方监管者的责任是评估和监督企业的合规性，而不是进一步的惩罚，因此，监管者的责任不应超出降低企业不当行为再次发生的风险所必需的范围。2020年6月，美国司法部更新了评估企业合规计划履行的三个要素：（1）企业的合规计划是否设计良好？（2）计划是否得到有效实施？（3）企业的合规计划在实践中有效吗？4

企业合规计划应当包括书面政策和程序、专门合规官和合规委员会、定期组织有效的培训和教育、有效的沟通渠道、明确的纪律处分执行标准、严格审计和监控过程以及纠正措施。5监管合规计划的积极、有效实施是第三方监管机构的工作重心。首先，监管者需要审查企业的合规政策和程序，并将和解协议中明确提出的内容作为重点关注对象。在审查合规计划时，监管者应评估这些政策的严格性和全面性，这些政策是否符合行业最佳实践以及DOJ和SEC的要求。监督员需要确认企业的合规职能受到企业合规官员或其他适当人员的充分监督，并且监督合规计划的人可以直接向企业审计委员会或企业董事会内的其他适当的委员会报告。

为评估监督和独立性是否足够，监管者应收集和审查有关企业结构和组织、关键合规角色的报告渠道和职责、承担这些关键合规角色的人员的背景和经验以及履行合规职能的信息和资金等。监管者还评估企业的内部报告系统和政策是否完善、企业的会计账簿和记录违规，如“踢轮胎（Kick the tires）”一般来测试企业日常和年度运营中的各种弱点。

另外，董事和其他管理层是否积极推动合规计划的进行也是监管内容的重点之一。企业的高层是企业的核心，也是企业员工的榜样。高层的言行是创建和维持企业道德文化的必要基础。董事和其他管理人员的行为模式是企业其他员工的行为典范。在社会学语境中，儿童都会以父母和年长兄弟姐妹的行为为榜样。当长辈的教导与平日里的行为不同时，就会出现明显的不协调。孩子们不会遵从被告知的，而是会遵循他们所观察到的。同样地，企业高管违背合规行为和道德行为，会扩大员工违法违规行为的触及范围。

（三）第三方监管机构的监管措施

在美国的司法实践中，第三方监管者的评估工作与内部监管存在部分重叠的情况，包括审查文件、实地考察和访谈等。1监管者需要对企业的文件进行全面审查，前期可能仅涵盖企业的背景信息文件，例如组织结构图、业务线概述、收入数据或企业运营所在国家/地区的概况。在后期阶段，监管者将要求企业提供更广泛的文件，包括但不限于有关企业各类资质证明和许可证书、内部审计职能文件、风险评估报告、员工薪酬结构（包括任何奖金结构）、与第三方的合同的文件各方和供应商文件、举报人投诉数据和后续内部调查以及会计手册。监管者会进行实地考察，考察地点一般会选在DOJ或美国证券交易委员会（SEC）认定为存在腐败风险的办事处或子企业。监管者还会与企业中不同级别的员工进行面谈，面谈内容取决于员工的业务。监管者的团队将负责评估政策和程序是否有助于发现或阻止潜在的违反法律法规的行为，并通过测试企业与反腐败合规、会计和内部报告等相关的政策和程序，来确定企業业务中可能未遵守相关政策的领域及需要额外监督的高风险领域。

监管者向政府提供有关其对企业合规环境、政策、内部控制等内容的定期评估报告和最终报告。通常，监管者将被要求在每个现场访问阶段之后发布中期报告，并在监管结束时发布后续或最终报告。报告将包括监管者对企业合规环境的评估、所做的改进以及为确保企业完全满足决议协议的要求而必须采取的进一步工作的建议。如果监管者认为合规计划是充分的，将向政府提交一份证明，总结企业迄今为止的补救工作、监管者建议的实施状态以及对补救工作可持续性的评估。2最终报告将包括来自监管机构的证明，证明企业的合规计划经过合理设计和实施，以防止和检测违反FCPA的行为并有效运作。

（四）第三方监管意见对政府决策的影响及监管期限

在英国和美国，第三方监管协议是企业与政府签订的DPA或NPA协议中的一部分，因此监管意见决定着企业的命运。若企业的合规计划经过合理设计并积极实施，在发现和预防违法犯罪行为方面取得了足够的成效，监管者将向DOJ提交一份证明，总结企业迄今为止的补救工作、监管者建议的实施情况和对合规计划可持续性的评估，以证明企业完成了NPA或DPA中做出的合规承诺。3此时，企业将被视为已经履行合规义务，DOJ将对企业作出不起诉的决定。

在美国，如果第三方监管意见认为企业未能根据和解协议履行与监管有关的一项或多项义务，将会面临延长监管期限甚至被起诉的后果。如果和解协议中明确规定了延期监管的可能性，则按照和解协议继续进行监管。例如，DOJ在与沃尔玛的NPA中规定，如果DOJ断定沃尔玛未能成功履行协议中的反腐败合规义务，监管期限将延长至多一年。4若第三方监管意见中出现企业可能违反和解协议义务的内容，DOJ会行使延长监管期限的权利。5当第三方监管意见中出现之前未被发现或未被报告的不当行为时，DOJ也会选择延长监督期限。1如果监管者在报告中指出，企业仅需要一小段额外的时间去履行其合规义务，且企业也愿意延长监管时间时，DOJ通常会批准。例如，巴西航空工业公司和DOJ经协商后将监管期限延长90天，以有充分的时间完成监管测试来评估合规计划的有效性。2

四、我国企业合规第三方监管制度的完善

英美国家和部分欧盟国家企业合规对第三方监管制度采取的方式包括检察官指定第三方组织和企业聘请第三方组织。域外第三方组织监管制度，对我国第三方监管制度有借鉴意义，可以作为我国完善和改进第三方监管制度的基本参照坐标。

（一）域外第三方监管评估制度对我国企业合规第三方监管制度的借鉴意义

从比较法的意义上说，制度借鉴是一个值得惶恐的事物，但又是一个最简洁的探寻到差距的方法。美国企业合规制度已经实行了一百多年，虽然在最近二十年里才作为刑事处罚的量刑因素，但其基本原则和价值从未改变。从成熟的第三方组织监管评估的制度运行过程看，包括第三方组织成员资格、第三方组织选任、第三方组织行为规范、第三方组织评估保障措施以及第三方组织评估结论等，美国形成了系统性的程序运作模式。而我国企业合规制度尚处于试点阶段，至多达到规范探索程度，有必要吸收域外先进经验为我国第三方监管制度建设所用。

其一是域外的第三方监管人员资格制度。一方面，第三方组织成员不仅需要具有法律、企業治理、企业经营所需的商业等专业知识，也需要监管人员对国家经济政策、市场政策等准确把握的经济学、会计学、财税学等专业知识。另一方面，监管人员工作的独立性及廉洁性应当作为其适格的重要考量因素，该因素会直接影响到企业合规整改的实质有效性。

其二是涉案企业对第三方组织的选任具有自由度。涉案企业为了求得刑罚减免而承诺制定合规计划或改进合规计划及执行程序。但是，涉案企业也是检察官不得任意刑事处分的自由独立主体。在特定的犯罪中，国家（检察官）可以强制指定第三方组织对企业开展监管评估，在非特定的其他犯罪案件中，企业可以自由选择是否接受第三方组织监管评估，以及自选第三方组织开展监管评估工作。

其三是第三方组织独立工作的政策保障和经费保障。域外企业合规的对象是大型企业或中型企业，很少对小微企业开展企业合规制度建设。而我国开展企业合规的对象恰恰是小微企业。这样，在企业成本承担方面，我国企业合规第三方组织的经费保障自然会增加企业成本。对于小微企业而言，成本是最先考虑的企业行为。

其四是涉案企业的监管期限。域外企业合规监管期限都比我国企业合规监管期限长很多。据笔者占有的现有资料，企业合规监管期限最长可达五年期限。从上文对域外的第三方监管制度介绍也可以看出，监管期限短，如几个月，很难形成制度化、程序化、规范化的合规体系。

对于域外的企业合规借鉴，当然不能照搬全抄，立法者需要结合我国国情和企业合规试点工作开展情况，选择性汲取域外制度的先进经验，以促使我国企业合规制度更加贴合我国司法实践。

（二）完善企业合规第三方监管主体的准入与管理

当前的试点中，各地企业对于筛选第三方监管人员的方法不完全一致，多数都是通过建立本地人才库，再从人才库中选用合适人选。但是我国各地经济发展不平衡，不同区域专业人才也分布不一，加之第三方监管对人才的专业性要求较高，各学科间的跨度较大，因此并非所有地区都拥有职业种类齐全的监管候选人，多数地区并不具备建立独立人才库的能力。另由于各地选任标准不一，容易出现监管者水平参差不齐的情况。因此立法者需要在全国范围内建立统一的选任标准，利用互联网技术建立全国合规专家人才库，对人才库的各类专家名单进行公示，接受社会的监督。在涉案企业自愿且符合第三方监管的条件时，根据不同的需要选任和派遣不同类型的监管者，做到人尽其才，物尽其用。同时可以参考域外做法，允许涉案企业参与到选任监管者的环节中来，在不影响监管中立性和有效性的基础上给予企业自主选择的权利。相较于随机选取模式或是检察机关指定模式，企业参与选择模式既可以有效缓解企业与第三方之间的矛盾，便于监管工作更顺利的进行，还可以减少企业对第三方结果的异议。

伴随企业合规规范性探索深化，新的法律法规会颁布施行，加之市场经济的完善，对合规监管专业性的要求会越来越高，第三方监管需要的专业技能也越来越多，其需要的职业范围也随之扩大。队伍庞大极易出现鱼龙混杂的场景，影响第三方监管实施的质量，既不利于企业和社会，也不利于合规行业的发展。根据“破窗效应（Broken windows theory）”，若合规行业中的轻微违规行为不被及时制止，可能会出现“合规腐败”“虚假合规”等更严重的违法违规现象，因此应当及时通过修复“破窗”并对违法违规者进行惩处。检察机关可以推行个案考核制度和定期考核制度，并以此为基础建立监管“灰名单”“黑名单”，针对出现违反监管纪律、失职行为、监管不合格、定期考核不合格的监管者，予以严格的准入限制，并对不合格的事由及时进行公示和通报。对构成犯罪的监管者，依法追究刑事责任。该举措一方面可以通过筛选出不适合、不适格的人才，提高日后监管的质量，使第三方监管得到企业、行政机关和社会三方的认可，另一方面可以警示和教育其他监管者，让他们不要重蹈覆辙，杜绝在监管过程中发生同样的问题。

针对涉案企业选任单一监管者容易出现专业知识不足、监管力不从心的问题，可以考虑建立监管者团队，以保证专业知识的全面性和监管意见的权威性。参考域外经验，监管者在被选任后一般会自行建立团队，根据个案的需要与跨领域的专家学者们进行合作。但是实践中由于案件数量庞大，临时组建团队难度较高，加之我国熟人社会极易造成利益冲突问题，可以根据实践将不同涉案企业的具体情况归类，以此建立不同的监管者团队模型。例如将涉案企业的涉嫌罪名、企业性质、经营规模输入系统后，系统将自动匹配出最佳监管者团队的方案和备选方案，并给出每个方案的利弊，最终传输给行政机关、监管机构和企业作为参考。

（三）扩展第三方监管制度的适用范围

我国当前的第三方监管制度适用案件数量总体偏少，类型不够丰富，因此可以适度扩大第三方机制的适用罪名、适用范围和适用类型。《意见》第四条规定，涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件。这就意味着适用范围将会局限于财力雄厚的中大型企业和经营状况良好的小微企业。合规评估的准确性虽是第三方监管追求的重要结果，但是对于企业过于沉重的负担将会毁灭这一制度致力于培育的最佳社会环境。部分小微企业有整改的决心，整改后也不会有再犯的风险，但是苦于没有资金。这些企业多数生产经营情况本身不佳，在缴纳罚款后无力应对高昂的监管费用，从而被迫舍弃了整改的机会。因此，从社会公共保障和企业社会组织属性的视角看，可以在一定行政区域内，如设区的市级行政区域内，由所有企业组织设立企业保障筹资委员会，按照经营规模、职工人数和行业等不同而交纳不同的企业改造众筹资金。对需要第三方监管的涉罪企业进行合规改造时，由众筹资金资助一部分，超额部分再由企业自己承担，让更多的、愿意整改的企业适用第三方机制，使我国市场经济焕发生机。

同時，将第三方机制的适用从企业被动接受拓宽到允许企业主动请求。当前的规定中，企业在审查起诉阶段符合条件的，可以适用第三方机制。若公安机关介入调查时，当企业已经发现自身会计系统、内部控制系统等发生问题时，自行聘请第三方进行合规评估、协助建立合规计划并进行合规整改，第三方评估报告应当视为有效，这种行为也应当认定为有效的合规整改，作为检察机关不起诉的依据。1

（四）改进企业合规第三方监管运行机制及监管期限

明确合规标准，完善企业合规考察制度是当前亟须解决的问题。《意见》第13条规定：“第三方组织在合规考察期届满后，应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。”但是涉案企业提交的合规计划标准的认定，以及相应的考察标准并没有相关文件予以明确。规则不透明等于没有规则，给予监管者过大的自由裁量权既不利于评估结果的精确性和可预测性，发生类似案情不同评估结果的后果，引发涉案企业和大众的不信任，也不利于企业进行针对性的合规活动，造成无谓的资源浪费。因此，应当建立一套统一、公开、透明的监管评估体系，制作指导手册，让涉案企业知道如何去做，同时也明确监管者的评估方向，保证结果的科学性。

企业合规是一个改进企业治理的法律方法。企业合规项目很多，要求企业全面实行合规改造，在目前我国企业实际运营过程中，可能显得不够现实，如企业合同相对方选择的专项合规程序设计，需要企业建立完善的合同相对方选择合规程序，并根据企业不同时期不同行业的相对方企业，修改完善自身的合同相对方选择合规程序。1因此，企业合规计划并不是一个短暂、简单的短期目标，而是需要长期存在于企业，随着企业的成长不断丰富和改进内容的一个长远计划，因此监管时间不能过短，而应科学合理且能满足监管需求。但是实践中，涉案企业合规整改时间大多在三个月到半年。考察期过短，合规计划将无法施展拳脚，监管机关很难做出合理评价，极易造成完成“短期合规”的假象。考核完成后，也难以对涉案企业继续进行约束，缺乏震慑力，难以保证相同犯罪不会发生，达不到企业合规和合规监管的目的。因此，有专家建议对企业合规案件适用附条件不起诉制度，对不满足考察条件的涉案企业提起公诉。2另有观点认为可以向侦查阶段“借用”时间，3即检察机关在侦查阶段提前介入，这一点在实践中已有初步体现。在张家港一起企业合规案件中，检察机关应公安机关邀请介入侦查，检察机关与公安机关在讨论案情后达成共识。公安机关明确表示，如该企业通过企业合规监督考察时还没有新的证据进展，将作出撤案处理。张家港市企业合规监管委员会根据第三方监督评估机制组建监督评估小组，在经过监管后对该企业出具了合规建设合格有效的评估报告，最终经过听证后公安机关撤销案件。4

五、结 语

企业内部监控机制与外部监管机制相互作用，是企业合规的基本方法。企业合规第三方监管既是企业内部合规计划实施的监督者，也是国家对企业合规计划效果的监督者和评价者。严格地讲，在企业内部加强刑事风险防范的合规建设，是犯罪的一般社会预防问题，虽然属于刑事法制的组成部分，但更主要地通过政府、企业和社会力量共同来完成。5我国企业合规第三方监管的实施制度空间现在仅限于刑事专项性质的合规范围，而缺失美国模式类似的企业全面合规的第三方监管。在以后的企业合规制度化、法律化、规范化进程中，有必要善于利用社会组织的力量，通过企业合规绩效评估，根本性地改善我国社会主义市场经济的营商环境。

责任编辑：张昌辉