食药安全刑附民公益诉讼中多主体间惩罚性赔偿责任的划定

朱刚 梁琴

摘 要：检察机关提起的食品药品刑事附带民事公益诉讼案件中往往存在多个违法主体，已经认定共同犯罪，则多主体成立共同侵权，但应排除特定情形；若刑事判决部分未认定多主体共同犯罪，则不宜直接认定共同侵权，要根据案件情况具体分析。实践中，存在各自承担惩罚性赔偿责任、承担连带责任、分销商承担按份责任、仅面对消费者的分销商承担责任等裁判方式。上下线销售不安全食品药品的类型化案件中，应基于公益诉讼惩罚性赔偿制度的惩罚和威慑目的，放宽连带责任适用条件，设置“违法合理注意义务”连带责任和“延伸”的连带责任。

关键词：刑事附带民事公益诉讼 食品药品 共同侵权 惩罚性赔偿 连带责任 共同犯罪

最高检、最高法等部门联合印发《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》，明确指出对食品违法犯罪予以刑事打击、行政处罚的同时，要提起民事公益诉讼惩罚性赔偿请求，增加侵权人违法成本，形成强有力的惩治和威慑效果。最高检、中央网信办、国务院食品安全办等部门联合印发《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的意见》，提出“在食品药品安全民事公益诉讼中探索提出惩罚性赔偿诉讼请求，对建立惩罚性赔偿制度开展联合调研，共同研究提出立法建议”。但理论层面对惩罚性赔偿制度研究不足，实践中对惩罚性赔偿请求的提起也尚在探索阶段。具体而言，在食品药品安全刑事附带民事公益诉讼中，当认定多主体构成共同犯罪时，在惩罚性赔偿责任的承担上多以共同承担或者连带责任的方式进行划定；但在涉及多主体、多层级销售模式的案件中，未予认定共同犯罪的情形较为普遍，各地法院的裁判文书对多主体是否构成公益诉讼共同侵权以及在各主体间如何划分惩罚性赔偿责任也尚未形成共识。

一、多主体间划分惩罚性赔偿责任的司法实践

笔者在进行同类型案例梳理时，选取中国裁判文书网上食品药品安全刑事附带民事公益诉讼中涉及多主体犯罪的裁判文书进行类型化分析［1］，反映出法院在认定多主体之间应当以何种方式承担惩罚性赔偿责任时存在差异。归类如下：

（一）认定共同犯罪，判决共同承担惩罚性赔偿责任

1.将合伙、加盟店等共同经营所涉主体认定为共同犯罪。［案例1］漆某某、李某某、陈某某3人为某火锅店合伙人，漆某某安排厨师雷某将使用过的火锅油回收制成新油使用，总计销售有毒有害食品金额40647.5元。法院判决漆某某及李某某共同支付销售金额十倍的惩罚性赔偿金406475元，陈某某对其中的204050元承担赔偿责任。厨师雷某被认定犯生产有毒、有害食品罪，但未承担惩罚性赔偿责任。［2］

2.将上下线销售行为认定为共同犯罪。［案例2］李某某将有毒有害的“OB蛋白瘦身”1200粒贩卖给胡某某，金额400元。胡某某已销售出1020粒，金额1020元。法院认定二人属于共同犯罪，判决共同承担销售金额1020元十倍的惩罚性赔偿金10200元。［3］

（二）未认定共同犯罪，多主体间承担惩罚性赔偿责任的方式各异

1.按份承担惩罚性赔偿责任。［案例3］朱某、张某某通过互联网购买有毒有害保健食品，送到某药房代销，金额138674.57元。一审判决朱某、张某某、某药房共同支付惩罚性赔偿金826745.7元。［4］二审认为，现有证据不足以认定该药房与二人具有共同故意，且药房并非主要获利人，应根据过错确定其承担30%的按份责任。［5］

2.共同承担惩罚性赔偿责任。［案例4］薛某某将200盒假药销售给王某某，后者将部分假药出售给不特定消费者，金额1124元。法院认为，二人对涉案药品是假药持有放任的间接故意，系上下线买卖关系，不属于共同犯罪，应分别追究其刑事责任。判决二人共同交付惩罚性赔偿金11200元。［6］

3.按各自销售金额分别承担惩罚性赔偿责任。［案例5］陈某某从网上购买无质量合格证明的减肥胶囊，通过微信、快递方式销售给李某、乔某某，金额12742元。李某将其中一部分通过微信销售给刘某某、王某某，金额1800元。法院判决，李某以销售金额1800元的3倍计算，支付惩罚性赔偿金5400元；陈某某以销售金额12742元的3倍计算，支付惩罚性赔偿金38226元。［7］

二、涉多主体间惩罚性赔偿责任案件裁判评述

民法典与原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）均将共同侵权界定为“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。其中对“共同实施”的理解直接关系到共同侵权的构成要件和连带责任适用范围。对此，在司法解释层面体现出从严、限缩的认识倾向：2004年施行《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第3条列举了共同侵权的三种类型：二人以上共同故意；二人以上共同过失；侵害行为直接结合发生同一损害后果。2010年施行的原《侵权责任法》对“共同实施”的主观要件亦未明确，实践中对共同侵权的认定仍多倾向适用《人身损害赔偿司法解释》第3条的规定。2021年1月与民法典同时施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》（以下简称《人身损害赔偿司法解释（2020年修正）》）删除了原第3条的规定。对此，原解释的主要起草者陈现杰法官认为，我国原《侵权责任法》第12条中的“分别实施”指的就是无过错联系的共同加害行为，也可以称为分别侵权行为。［8］也即是无意思联络数人侵权中的多因一果类型。结合原《侵权责任法》第8条和第11条的规定，共同实施则应当限于意思關联共同的主观共同侵权［9］。

（一）认定共同犯罪的案件，除特殊情形，应共同承担惩罚性赔偿责任

共同侵权与共同犯罪的主观要件并不完全重合。我国刑法第25条将共同犯罪界定为“二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。“共同故意”是共同犯罪的主观要件，按照民法典的相关规定，此时也成立共同侵权。案例1中的数个合伙人被认定为共同犯罪，并共同承担惩罚性赔偿责任，符合民法典第973条“合伙人对合伙债务承担连带责任”的规定。实际上，合伙致人损害也属于非典型的共同侵权行为。［10］该案被雇佣的厨师、店长等均未承担连带责任，其依据为民法典第1191条和第1192条规定的用人者单独承担责任。另外，数个加害人之间存在加盟关系，法院之所以认定其构成共同犯罪，是因为加盟形式本身就存在共同的意思联络。

（二）上下线销售行为不构成共同犯罪时，应视情划定连带责任或按份责任

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害药品安全司法解释》）第9条并未将多层级销售假药、劣药的行为纳入共同犯罪的范畴，司法实践中也倾向于认为在上下家均独自完成销售行为时，违法层面不存在实质性的牵连，不符合共同犯罪中行为人相互利用、分工配合的行为模式，且各方主体主观上均是以实现自己利润为目的，也均是独自完成犯罪行为，不宜认定为共同犯罪。［11］数个加害人之间虽然不构成狭义的共同侵权，但符合民法典第1171条关于全部因果关系型的无意思联络数人侵权行为（每个侵权行为都足以引起全部的损害后果）的规定，因为无论是上线的生产销售不安全食品药品的行为，还是下线的再次销售行为，其对象最终是市场中的不特定消费者，一旦任何一方实施了销售行为，即产生了违法产品流入市场的风险，危害公共利益。上下线销售链条中的每个主体对于公益受损的结果均是全部原因力，应当承担连带责任。例外情形是，如果符合民法典第1172条 “二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的规定，能够确认责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担侵权责任。这是部分因果关系型的无意思联络数人侵权行为。案例2认定共同犯罪不符合《危害药品安全司法解释》的相关规定；案例5判决分别承担惩罚性賠偿责任不符合民法典第1171条的立法本意，应为连带责任；案例4属于全部因果关系型的无意思联络侵权，符合民法典第1171条的立法本意；案例3二审判决将药房未尽审核注意义务的行为视为部分因果关系型的无意思联络侵权，契合民法典第1172条的规定，判决药房承担按份责任在当前立法下具有合理性。

三、公益诉讼中多主体惩罚性赔偿责任制度的完善

民法典是私法的基本法，以保障私权为核心，即使第1234条、第1235条规定了环境公益诉讼，呈现出传统民法从私益保护到公益保护的发展趋势［12］，但不可否认的是，民法仍然以调整特定私主体的民事权益为主要内容，难以体系化地将公益诉讼相关制度涵摄其中，且传统的民事责任一般规则与公益诉讼的特性也不相适应。因此，在民法典作为私法基本法的语境下去探讨公益诉讼中多主体间惩罚性赔偿责任的划定，难以完全实现理论自洽。如案例3二审裁判认定药房承担按份责任是否契合公益诉讼的制度内涵，尚值得探讨。民法典“侵权责任编”严格限制连带责任是基于平等主体间利益保护考虑，对侵权人更为有利。但食品药品安全关乎公众的健康和生命利益，需要对加害人设置更加严厉的责任，以达到打击违法产业链条，实现公益诉讼制度的预设效果，此为探索建立民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的目的。当下司法实践中，依据私法进行公益诉讼惩罚性赔偿责任的划定存在一定程度的水土不服，未来应考虑对公益诉讼中的连带责任采取有别于私法的单独规定。具体可从以下两方面进行完善：

（一）设置“违反合理注意义务”连带责任

“违反合理注意义务的连带责任”概念的法律化，见于《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固废污染环境防治法》）第37条，其第1款和第3款规定当产生工业固体废物的单位委托他人运输、利用、处置废物时，应当对受托方的主体资格和技术能力进行核实，未尽到核实义务的，应当与造成环境污染和生态破坏的受托方承担连带责任。上述条款的本意在于通过加重利益共同体的环境保护注意义务，达到防范环境污染后果发生的目的。案例3的一审判决采取了共同侵权的客观说，认为二人与某药房均具有过错，且行为结合为不可分割的整体，共同构成损害发生的原因。二审判决则采取主观说，限制了连带责任的适用，将“无意思联络数人侵权中的多因一果”类型排除在连带责任适用范围之外。笔者认为，在假药销售链条中药房是直接面向消费者的重要主体，其未尽到相关检验义务，会造成数个侵权行为的客观关联，最终损害公益，且以按份责任处理，容易成为药房销售假药、逃避责任的借口。借鉴《固废污染环境防治法》第37条的立法思路，在食品药品安全公益诉讼中设置“违反合理注意义务的连带责任”，对各违法销售主体课以更加严厉的连带责任，能更好发挥惩罚性赔偿制度的威慑与预防功能。

（二）设置“延伸”的连带责任

瑞典德隆大学的环境经济学教授托马斯·林赫斯特在1988年提出了“生产者延伸责任”的概念，指的是基于生产者负有环境保护的责任，应当承担消费者适用产品完毕后对产品的回收、循环使用和最终处理的责任。［13］美国在此基础上进行了修正，提出制造商、供应商、使用者以及产品处置者应当共同承担产品及其废弃物对环境的影响责任，其著名法令《美国综合环保相响应、赔偿和责任法》（CERCLA）规定，受污染场所过去和现在的所有方和运营方，以及曾经向该场所运输废物的人、安排运输的人、接收废物的人不论是否有过失，均对污染负有责任。［14］据笔者统计，在与案例4同类型的案件中，法院判决上下线销售主体承担连带责任居多，也即是在公益诉讼中采取了更为宽泛的连带责任适用条件。在食品药品安全公益诉讼涉及多侵权主体的案件中，可以考虑借鉴CERCLA的责任规则，毕竟此两类案件侵害的皆是公共利益，且生命健康利益与环境利益一样，一旦遭受侵害均难以得到完全或及时修复。采取更为宽泛的连带责任适用条件，可以确保那些在生产销售有毒有害食品各环节获利的主体无法将其行为引发的后果（诸如因经济状况原因无法承担高昂的惩罚性赔偿金及追偿风险）转嫁给被侵害主体承担，以保障被侵害主体尽可能获得金钱赔偿；至于侵权主体之间的责任则可进行二次划分。案例5中法院判决以上下线各自销售金额计算惩罚性赔偿金，其背后的法理基础在于法官认为数个销售不安全食品药品的行为具有独立性，且不具有客观关联，应分别成立侵权行为。但如此一来，会出现于法无据或者上线受到的惩罚力度低于下线的问题：一方面，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定，惩罚性赔偿的计算标准为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用，下级分销商并非“消费者”，以下级分销商的销售金额为基础来计算上级分销商的惩罚性赔偿数额缺乏法律依据；另一方面，存在多级销售主体时，通常的销售模式为下级销售主体加价销售，以达到盈利的目的，如果按照各自的销售金额计算惩罚性赔偿金，会存在总销商承担的赔偿金额低于分销商赔偿金额的可能，从惩罚力度上会产生轻纵总销商的实际效果［15］，不利于打击惩治不安全食品药品销售链条。笔者认为，未来公益诉讼单独立法应当考虑强化连带责任的适用，上下线共同对下线应承担的惩罚性赔偿负连带责任，只是上线可以就超过以自己销售金额为基数计算的惩罚性赔偿金向下线追偿。