公共法益视域下的高空抛物罪边界

刘筠瑶

(华东政法大学 刑事法学院,上海 200050)

0 引 言

高空抛物行为带来的社会安全隐患随着城市高层建筑的增加不断累积,近年逐渐成为社会高度关注的安全问题之一。在经历一段时间高空抛物行为适用罪名混乱的情况后,最高人民法院于2019年颁布司法解释《关于妥善处理高空抛物、坠物案件的意见》(下称《意见》),将足以危害公共安全但尚未造成严重后果的高空抛物行为纳入以危险方法危害公共安全罪的调整范围。这意味着,直到2020年12月刑法修订前,司法实践一直将公共安全作为高空抛物行为主要侵犯的法益。《刑法修正案(十一)》(下称《修正案(十一)》)于291条后增加了高空抛物罪,“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条文被置于妨害社会管理秩序罪章中扰乱公共秩序罪一节。这一变更为治理高空抛物现象创设了全新的罪名,使此类行为得到刑法上的类型化规制,也打破了过去数年间司法实践中形成的解决思路,司法机关在面对高空抛物行为时的罪名选择偏好也必将因此而改变。但显然,这种类型化还不够清晰。观察修订后的司法判例即可发现,高空抛物行为在司法裁判中仍存在罪名适用混乱的情形(1)参见(2021)沪0106刑初49号、(2021)渝0105刑初320号判决书等。。已有研究指出:对高空抛物行为作出的判决中存在的重罪误用、此罪与彼罪界限不清及量刑失衡等问题是表象,根源在于应予刑事处罚的高空抛物犯罪行为定型性和类型化的模糊。[1]81-103

法益是可能受到实际侵害的某种具有良性价值的实体,李斯特提出所有的法益都是生活利益,这些利益是社会本身的产物。[2]4刑法以保护法益为使命,也以法益为可罚性边界,法益概念本身就在告诉立法机构何者可罚何者不可罚。[3]70-102因此,欲解决高空抛物罪与相邻罪名难以界分、罪与非罪标准模糊等问题,应从法益入手,为应予刑事处罚的高空抛物行为划定类型。

1 公共法益的界分

刑法中各罪所在的章节体现了其保护的法益类型。立法者将高空抛物罪置于第六章第一节就已表明,期待被该罪保护的法益是公共秩序法益,如行为侵犯的法益是个人法益、公共安全法益或非刑法保护之利益,则不应以高空抛物罪论处。

1.1 公共秩序与个人法益

日本学者伊东研祐认为,法益指一国宪法构成的社会内、作为该社会构成成员共同生活的存立必不可少的条件,而且是由纯粹规范所保护的因果性变更可能的对象。[4]348根据这种说法,能够被定性为“法益”的,应与个人生活利益具有可被度量的实在的关联。秩序由于其抽象性,无法满足前述关于法益的要求,往往不被视作一种法益。但无论是社会秩序还是更微观的某种秩序,都可能与个人利益或可分解为个人的群体利益间存在极强的关联性,那么在刑法解释上,必须从无数抽象社会秩序中分离出真正值得刑法保护的具体法益,否则必然导致处罚的不确定性。[5]62-81

相较集体法益、公共法益,大多数自然犯侵害的法益是个人法益,包括人身、财产法益等。有学者提出对集体法益的保护不能对个人自由造成伤害,不能压缩公民的自由空间[6]229-247,这种观点的底层逻辑是集体法益与个人法益间存在绝对的二分,并非包含或交叉关系。张明楷教授则指出,绝对的自由是非理智的自由,需要制定法律禁止任何人为所欲为,从而保证理性个体对其自由的享有。[7]44-58因此集体法益,或是说公共法益并非是与个人法益非此即彼、此消彼长的存在,值得保护的公共法益必须是有益于个人自由发展的,如并非个人必须,则不能纳入刑法保护的法益范畴。

1.2 公共秩序与公共安全

与公共秩序法益最接近的概念是公共安全法益,许多类型的高空抛物行为在实践中也被视为对公共安全的侵犯。我国采用的通说为公共危险系对不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险。[8]12-26换言之,所谓公共安全就是社会中不特定且多数人的生命、身体或财产保持安全的状态。特定的多数人或不特定的少数人的生命、身体或财产受到威胁,并不能称公共安全受到危害,应当以侵犯个人法益的罪名论处。

“不特定”并非个人法益的简单相加,也不仅是被害对象的不确定性,公共法益应具有超个人法益的独特保护价值。如认为“不特定”仅指对象的不确定,将会导致一切因择一、概括故意而进行的犯罪都被认为可能构成危害公共安全犯罪。所谓不特定应当指随时有向多数发展的不受控制的可能性,而不是被害对象单纯的实现不确定性。[9]616李斯特曾指出,放火、决水这种通过自然力的解放而形成的危险的扩大,是行为人不能限定的,或者其扩大的范围是不能预测的。[2]616

那么公共安全又如何与公共秩序区分?秩序意味着社会的有序运转,也意味着社会成员能够享有可预期的安全感。刑法将危害公共安全犯罪所在章节置于危害公共秩序犯罪章节前,意味着立法者将公共安全法益置于较公共秩序法益更高的位阶。刑法中大量存在为了保护A法益而保护B法益的立法现象,此种现象被称为“阻挡层法益构造”,即视B法益为阻挡层法益,A法益为底层根本法益。通过有效保护阻挡层法益使其背后的根本法益不被损害,国内和日本学者将之称为阻挡层法益与保护层法益。从这一角度理解,可以将公共秩序法益视为保护公共安全的屏障,如果某一行为对社会的危害性足以击穿屏障,那么必须被评价为危害公共安全。

欲使社会秩序维持安宁状态,社会管理者通常只需要在既定的秩序轨道上消极维护即可,而不是积极的介入[10]142-149,受到破坏时管理者才采取某些积极手段,并因此产生社会秩序维护成本。据此有学者提出,侵犯社会公共秩序还应当包括使一般民众生活成本增高这一条件。[11]100-108当危险的扩散具有不特定性、管理者和民众增加成本也无法恢复安宁秩序时,应当认为危险已经击穿了公共秩序法益的保护屏障,侵害到了公共安全法益。据此,高空抛物罪应被视为危害公共安全罪的屏障之一。

1.3 公共秩序与公众不安感

日本学者牧野英一将公共安全定义为一般人的安全感,即认为,引起一般人的不安感就是对公共安全的威胁。随着科技进步,当今社会已步入风险社会,其中的公众不安感依然存在。例如过去研究曾多次证明个人因恐怖袭击身亡的概率远低于因交通事故身亡的概率,公众对前者的恐惧感仍然远超对后者的,有学者将公共安全的特点概括为“集体恐惧”。[12]111-243日益增长的社会风险恐慌倒逼立法,不断地将刑法规制的触角前伸,而法益论的真正价值在于回答什么不是刑法保护的法益。[7]44-58若刑法保护对象抽象到无法量化,那么该对象自然不应被视为法益。[4]348

法益概念派生自财物,具有可把握性、可侵犯性、法定性三特征。[13]167三个特征间相互关联,具有可把握性是可被侵犯的前提,可能被侵犯才可能被纳入刑法的保护范围。不安感作为主观感受因人而异,完全无法量化,不具有可把握性,其可侵犯性也无法测绘。在变化如此纷繁复杂的现代工业社会,不安感大多源自对未来不可预测导致的未知感,这是产业发展带来的必然副作用。考虑到风险几乎是发展的代名词,如果试图通过刑法的强制手段完全排除之,社会的发展也将陷入停滞。这并不意味着将公众生活的平稳与安宁排除在公共类法益之外,对此的保护可以通过社会管理秩序、公民生活成本等其他方面予以量化考察,不安感本身并不能成为公共秩序法益的度量。

2 高空抛物罪边界的厘清

刑法并非社会的万用灵药,刑罚不应当也不可能将所有违法行为犯罪化,必须考虑行为危害性是否达到需要动用刑罚的程度。在明确高空抛物罪保护法益与其他法益的区别后,需要以此为基础细化高空抛物罪的出入罪规则。

2.1 高空抛物罪的罪状

根据罪状描述“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的”,可以认为高空抛物罪为具体危险犯,即不特定或多数人的生命、身体造成侵害的紧迫威胁没有发生侵害结果实属偶然。[10]612附加情节条件则是因为,作为犯罪构成要件的行为本身很可能不足以被认定为具有对法益侵害的典型性。高空抛物罪实行行为的界定是结果导向的,应从结果发生的可能性量化指标的建构角度,去具体判断高空抛物罪的实行行为。[12]111-243

2.1.1 “高空”

高空抛物可能影响公共秩序乃至公共安全的重要原因即在抛掷物自高空而来,物品下落时抛掷动作赋予的初始动能和下落中产生的势能转化的动能,会使原本质量较轻的物品产生巨大的冲击力。有观点提出借鉴国家标准局1983年发布的《高处作业分级》,其中规定“凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行的作业,称为高处作业”,因而将高空抛物中的“高空”也规定为2米及以上高度,以此保证法规范内概念解释的统一。但此二者的意义不同。

《高处作业分级》旨在保护作业劳动者,对于大多数人而言,自2米及以上高空坠落,几乎不可能毫发无伤。但高空抛物罪旨在保护可能被抛掷物伤害的人和贵重财物,如果忽视被抛掷物本身的属性,为所有行为划定同一的高度,那么很可能将不应当受到刑事处罚的抛物行为也纳入刑法处罚圈,不当降低入罪门槛。不考虑最终罪名的前提下,司法机关通常认为值得入刑的高空抛物行为高度在6米以上(2)参见(2020)沪0113刑初765号判决书、(2021)吉0523刑初167号判决书、(2021)沪0110刑初235号判决书、(2022)陕1026刑初20号判决书。,且要求同时考量抛掷物种类。

对于高空的界定一方面应当考量被抛掷物的样态,另一方面还应当考量具体的抛掷地点。如许多临街商品房的一楼被改造为临街店铺,一楼商铺的顶层往往较高层向外突出,为二层居民形成露台。此时二层居民虽然距地面超过2米甚至更高的高度,但由于窗外为向外延展的露台,此时若存在抛物行为通常不会对他人生命财产造成威胁,自然也谈不上危害公共秩序。此外,“高空”不应当局限于建筑物,只要存在为坠落物赋予较大动能可能的高处均应被认为是“高空”,如大型游乐设施、高架、热气球等。

2.1.2 “抛物”

对被抛掷物的考察应当区分一般之物与危险之物。一般之物指在正常使用过程中通常不会产生危险的物品,如衣物、羽毛球、食物、污秽物等。危险之物指在正常使用时也需格外加以注意、本身即蕴含危险的物品,如刀具、燃气罐等。抛掷一般物需要额外讨论高度、短期内是否存在连续抛掷情节、物品质量等,否则单纯的抛掷一件衣物、一根羽毛不应当构成该罪。[14]92-98但一旦被抛掷物本身在平和状态下也蕴含着巨大风险时,抛掷该物这一行为本身就同时构成了情节严重。以浙江省首例高空抛物案为例,装修人员为贪图方便,先后多次将部分拆卸后的板材等建筑垃圾从三楼窗口直接抛掷到地面,现场并无设置警戒线或提示语,最终被浙江省上虞区人民法院以高空抛物罪判处有期徒刑六个月缓刑一年,罚金三千元(3)参见(2021)浙0604刑初188号判决书。。此判决显示,司法实践认为多次高空抛物或所抛之物杀伤力强因而值得由高空抛物罪规制。

此外,不应将过失型高空抛物行为纳入高空抛物罪范围,严格以人为本位判断“情节是否严重”,避免过度客观归责。实际上,当物品从高处落下时行为人的主观状态为过失,就不能称之为“抛物”,因为“抛”这一动作的做出即意味着行为人存在故意。过失导致的高空坠物如造成了人员伤亡,符合构成要件的,可以以过失致人重伤/死亡罪、重大责任事故罪等论处之,这在过去的司法实践中存有先例(4)参见(2015)公刑初字第628号判决书、(2016)鄂0106刑初812号判决书。。

2.1.3 “情节严重”

我国采取“定性+定量”的定罪模式。高空抛物罪罪状中,“从建筑物或者其他高空抛掷物品”为定性因素,“情节严重”为前种行为构成犯罪的定量因素。“情节严重”在犯罪构成判断中代表的是法益侵犯程度。[15]62-75

虽然情节严重的“定性”作用不存在过多争议,但其在犯罪构成体系中的地位有着多种不同的解释。“情节严重”的词义具有概括性,司法机关出台了大量司法解释对作为入罪标准的“情节严重”罗列条件进行释明。从现行司法解释看,界定不同罪名情节严重与否的条件类型十分广泛,包括量化行为后果、主观恶性较大、多次满足构成要件、妨碍执法等。有学者将其归纳为典型构成要件的不法含量、超出构成要件的加重结果、客观处罚条件、基于刑事政策提出的案外要求4种类型。[16]126-145对于高空抛物罪,《意见》第二条第六款规定了4类应从重处罚的情形,应当认为是司法机关主张的高空抛物罪“情节严重”判断标准,包括多次实施、经劝阻继续实施、曾受刑事处罚或行政处罚、在人员密集场所等。但既有条件合理性有限。《意见》中给出的4类判断标准包括了典型构成要件的不法含量、基于刑事政策的案外要求等类型,看似体现对危害性更高的高空抛物行为的严惩,实则脱离该罪保护法益的初衷,情节严重的落脚点仍然当是法益的受侵害紧迫性和严重性,以及是否产生具体危险。

“多次”“经劝阻继续实施”的着重点都在于抛掷次数体现的危险性,后者在此之外还暗含对违警行为的否定性评价。通过次数反映危险程度的上升,存在两种可能:一是单次行为的危险程度足以被认定为或接近具体危险,二是单次行为造成的危险程度并不高,但有多次行为。前种可能在认定上不存在问题,后种可能需要详细考察具体情况才能得出情节确实严重的结论。单次行为根本不可能造成危险,即使多次也不应再考虑之限度。“经劝阻继续实施”与此相同,如抛掷行为并不有害于公共秩序,行为的违警性质应通过其他方式评价,如行政处罚等。刘某某案中,法院因存在“经劝阻继续实施”情节认为构成高空抛物罪(5)参见(2022)陕0102刑初169号判决书。。但此案行为人向楼下抛掷茶壶未造成人员、财物损伤,扰乱社会秩序的严重程度无法与多次实施、在人员密集场所实施抛物相衡,对于刘某某完全可以采用行政处罚等非刑事手段。

与“劝阻”条件类似的,“曾受刑事处罚或行政处罚”通过反映行为人人身危险性证成情节严重性,即人身危险性达到一定程度时对该罪保护法益造成的危险与具有可罚性的抛掷行为造成的危险等同。这种处理方法将行为人曾受过的处罚视做长期“标签”,默认其受处罚后的每一次行为的危险性都高于未受处罚者同样抛掷行为的危险性。参考累犯制度对人身危害性在犯罪定性时的作用,或可规定“一定时间内曾因高空抛物受过行政处罚,同时抛物行为具有可感知的连续性时可以认为使周围居民陷入了极有可能的高度风险之中,属于情节严重”,是更能体现刑法谦抑性的规制范式的。

需要注意的是,有观点认为社会日益进步使国民更加珍惜自由,短期的行政拘留完全可以达到惩罚教育行为人的作用,加之现在自媒体等信息传播平台运用广泛,将抛物人被处以行政拘留的信息传播之后,依然能够起到威慑潜在违法人的作用。[17]20-26放纵舆论不仅无益于犯罪人改造,还将使得犯罪人承受远超过其行为恶性的惩罚,进而突破罪责刑相适应的限度。轻罪立法本身就具有威慑性,应当理性看待、科学处理非刑罚处罚与刑罚处罚的衔接,而不是将处罚权能交予根本没有程序正当而言的舆论审判。

2.2 高空抛物罪与其他罪名的界分

2.2.1 侵犯人身、财产权利类犯罪

高空抛物罪的主观要件为故意,因此此处仅讨论与故意伤害、故意毁坏财物等罪名的界分。如果行为人的行为能够体现对个人法益的侵害意图,而不是针对不特定人、物的侵害意图时,就不宜以高空抛物罪论处。以李某某案为例,行为人醉酒后多次从50米高处抛掷啤酒瓶、玻璃杯,致多人重伤。检察机关以故意伤害罪提起公诉,但审理法院认为“客观上李某的行为并非针对特定的人或财物所实施,其行为虽然造成了被害人受伤的结果,但其行为的危害后果不限于此,客观上存在造成更加严重的损害后的可能性。”(6)参见(2017)渝0106刑初1343号判决书。该案审判时《修正案(十一)》尚未出台,但已为区别高空抛物罪与其他侵害个人法益犯罪提供了实践经验。

2.2.2 危害公共安全犯罪

常见的高空抛物行为未造成具体损害前,只产生抽象的危险(此处不与抽象危险犯等同);一旦造成具体损害,除特殊情况也很难称其造成的是行为人无法掌控的、扩散范围不特定的危险,最终的结果是通过公民增加一定维护安全成本、管理者增加一定管理成本即可恢复先前的安宁状态。如抛掷煤气罐等高危物,除了受害目标的预先不确定,还伴随着危险状态是否扩散的不确定性和不可掌控性,自然属于支出合理管理成本亦无法恢复的特殊情况,不仅是对公共秩序法益的侵害,更是对公共安全法益的侵害,此时宜通过危害公共安全类罪名予以处理。

以卢某某案为例,行为人自9楼高空先后多次抛掷一把斧子、一只塑料花瓶、一包纸质材料,致停泊车辆损毁。法院认为抛掷的斧子本身具有极强的杀伤力,对楼下的不特定人员产生具体危险,故认定其行为危害了小区公共区域内的安全,判决其构成以危险方式危害公共安全罪(7)参见(2021)沪0106刑初49号判决书。。该案中卢某某的行为确实使不特定人陷于具体危险,但此种危险并不具有无法掌控的蔓延性,也不具备多数人重伤或死亡结果的高度可能性。诚然,斧子是极具杀伤力的物品,但很难认为其坠落蕴含的风险转化为现实后,局面是无法得到快速有效控制的。

2.2.3 其他扰乱公共秩序犯罪

《修正案(十一)》颁布前,司法实践中也将部分高空抛物行为认定为寻衅滋事罪。高空抛物罪设立后,只要行为人的行为能够被拦截、恐吓等寻衅滋事罪规定的行为类型评价,部分高空抛物行为仍然能够被认定为寻衅滋事罪。一是物体自高空抛落击中人体,可被评价为“殴打”的表现方式[18]1063,多次击打不确定人员,或具有击中不确定人员身体的可能,就属于殴打,自然也扰乱了公共秩序。二是高空抛物行为可以起到拦截、恐吓的作用,如通过抛物使他人不敢经过周边。三是已有将高空抛物行为认定为“故意毁坏他人财物”,并以寻衅滋事罪规制的先例,如李某故意毁坏财物案(8)参见(2018)鲁0811刑初1021号判决书。

当行为不能被寻衅滋事罪罪状评价时,应当在高空抛物罪或其他罪名中寻找路径。以句某某案为例,行为人深夜自29楼抛掷物品,致超过20 000元物品损毁,公诉机关以寻衅滋事罪提起公诉(9)参见(2020)津0106刑初161号判决书。。但该案中,行为人抛掷次数为一次,且在夜间人员稀疏时发生,情节无法被“殴打”“拦截”“辱骂”“任意损毁”等评价,因此不宜以寻衅滋事罪定罪。

2.3 高空抛物罪的出罪

首先,安全感绝不应当成为高空抛物罪构成要件的组成,亦不应成为影响构成要件的存在。不同于个人法益要求产生实在危险或迫在眉睫的危险才可着手保护,公共法益的保护要求在此基础上提前介入,即仅有抽象危险或立法者拟制的危险时。[19]115-131这就要求公共法益有清晰的边界,因其实际上降低了所在社会整体的入罪门槛,存在矫枉过正的风险。如将安全感视为评价社会秩序法益的标尺,则不仅使高空抛物罪失去单独设立的意义,更使所有扰乱公共秩序犯罪跨越刑法应有的后置底线。

其次,判断是否属于“情节严重”必须回归个案中的抛物行为。若抛物行为连抽象危险程度的法益侵害程度都未达到,则不能认定为犯罪。如从高层住宅中(多次)抛下废纸、烟头、污水等,此类物品可能对公民生命、身体或财产法益造成侵害,但不应纳入高空抛物罪范围。必须同时满足高空抛物、情节严重,才能认为构成高空抛物罪。情节严重的认定应当严守法益受侵害程度的紧迫性与严重性,无多次抛掷行为、未造成受害人轻微伤及以上等情节的,以高空抛物罪定罪将使刑法过于严苛。以陆某案为例,行为人抛掷瓷器碎片致被害人受伤,不构成轻微伤(10)参见(2022)沪0106刑初802号判决书。,那么就不符合司法解释中对高空抛物罪情节严重规定的任何条件,以高空抛物罪定罪欠妥。

3 结 论

为解决频发的新型社会危害行为,刑法的触角不断向前延伸,与此同时更应当谨慎地划定入罪门槛,保持刑法应有的谦抑性。在中国并未建立起前科消灭制度的背景下,轻刑治理进路将更多的人挤压到社会的底层,无疑将增加社会的治理成本。[20]40-53在提倡多元化解纷、矛盾就地解决的现在,合理的思考路径是更多地利用行政手段和民事手段,穷尽其他救济也不足以使行为与责任匹配时再考虑动用刑法手段。司法实践的做法则是,无论高空抛物行为对公众的人身和财产是否造成实害结果,只要具有侵害的威胁,无一例外以高空抛物罪论处。[21 ]90-98此种从严论处的现状反映换取社会秩序过度牺牲公民自由的事实,使得刑罚权存在过度扩张的趋势。我国近年的立法明显以增设危险犯和将刑事处罚节点提前为特色,但对于已然立法的内容一味持立法论批判则毫无意义,更重要的是从解释论的立场出发,使本就有处罚范围模糊特征的危险犯明晰界限,做到罪责刑相适应。