人类基因安全风险防范化解的刑法路径

摘 要：随着基因编辑技术的发展，出现了许多高质量的科技进步成果，但很多不可预测的危险以及伦理争议也同时出现。“基因编辑婴儿”事件证明，规范基因编辑技术的相关法律法规，特别是刑法规范存在许多不足，亟需将刑法法律规范有针对性地进行相应的完善，以求对基因编辑技术加以更具有完善地严苛周到的规范。从必要性角度出发，基因编辑技术沉重打擊破坏了一般社会所保护的法制利益，由于基因编辑技术的侵害程度较高，从民法以及行政法角度难以进行良好的规范，因此以刑法规制此种严重侵害法益的行为是必要的。虽然《刑法修正案（十一）》第39条中，在《刑法》第336条增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，但仍有不足。基因编辑存在危及某个人种甚至全人类基因安全的可能，因此，可以考虑在危害公共安全犯罪下增设新罪。

关键词：刑法规制 基因编辑 基因滥用 风险防范化解

中图分类号：F016.3；DF624

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2023）04-064-03

引言

基因编辑技术自诞生之日起就被广泛地应用各种领域。虽然经过长期发展，但由其研发出的相关产品技术是否存在风险，我们无法预测。因此，慎重对待此项技术是必要的。一项新技术需要漫长的过程才能发展成熟并投入应用，此过程中动物及人体细胞实验必不可少。[1]2018年11月26日，南方科技大学贺某宣布名为娜娜和露露的两名基因编辑婴儿健康诞生。该两名婴儿的一个基因经过修改，他们天然对艾滋病毒HIV免疫，多种争论由此引发。可以看出，难以预测的危险以及刑事风险蕴含其中，因而完善相关法律法规，尤其是刑法是必要的。笔者由此次事件展开，深入剖析基因编辑所隐藏的风险，并结合《刑法修正案（十一）》第39条内容，找出防范基因编辑风险的方法。

一、基因编辑技术应用产生的法益侵害

侵害一般社会所保护的财富或者身体健康安全是犯罪的主要表现，但当此行为侵害小部分社会财富或者人类健康安全时，不应被认定为犯罪。那么犯罪的本质仅仅包含在值得受到刑罚处罚的侵害法益的行为中，[2]基因编辑技术所侵害的法益可以从个人与社会两个方面展开。

（一）个人方面

生命健康安全受到侵害，此为侵犯的个人法益。基因编辑技术经过长时间发展，早在婴儿出生之前就可以对其进行干预，基于此，人们对于个体生命健康的传统认知被打破。基因编辑技术使科学技术参与人类生命过程大大提前，但此项技术本身存在的风险并未在长久的发展过程中被消除，目前来看，基因编辑是否安全还有待确定。若其真的对人类身体健康产生危害，与传统侵害手段相比，仅仅是过程有所不同，最终都会导致同样的结果——侵害生命健康权所维护人类身体的完整以及身体机能的正常运行。在无法保证基因编辑技术具有较高安全度的情况下，贸然使用，人类身体健康安全遭到损害的概率将会大大增加。

（二）社会方面

基因代际遗传危害，此为基因编辑技术所侵害的社会层面法益。与克隆技术相比，人类基因编辑技术除使后代的自然生物学方面的表现发生较为明显的改变以外，不可避免地还会给后代人基因的完整性带来极大的不稳定性，由此会导致基因编辑技术对社会秩序的冲击。[3]社会的安全与稳定，需要多种因素共同作用，如自由、安全、公正。由此形成一个安全稳定的社会秩序，基因编辑技术的使用，势必会冲击此良好的社会秩序，一大弊端就是基因歧视问题。基因编辑技术的一项重要应用就是基因增强，通过基因增强，使用该技术的未出生婴儿就会获得超出其他未使用该项技术婴儿的优势，最终产生基因决定论。就自然孕育而言，其所产生的婴儿定然表现出不同性状，但其搭配顺序是不能人为操作的。基因编辑技术出现以后，就可在婴儿出生之前改变婴儿基因，打破随机分配这一原则，使被改变基因的婴儿获得先天基因优势，如身高、智力、患病率等。此类优势极难在后天努力过程中得到弥补，使得人们不再重视后天努力，迷信基因技术。因基因技术门槛较高，难以广泛普及，则必然冲击传统的社会公正性，使整个社会走向歧路。

婴儿出生形状随机分配这一原则，被基因编辑技术打破，极大地冲击了人们传统的平等观念。人的平等，首先是形式平等，基因增强将最基本的形式平等打破，人人生而平等，天赋人权，这些自古希腊先哲以来根植在人们心中的传统社会伦理观念将会灰飞烟灭，不复存在。

除基因歧视这一问题外，另一重要问题为人类应该如何定义自身的价值。基因编辑是一项科学技术，科学技术从产生到成熟到应用必然伴随着许多无法预测的实验。人类的基因是无法替代的，为了得到目的所在的基因，则必然会用人类做实验，此时，个体的人的尊严遭到极大的冲击，基因编辑技术如果被大范围地应用，“将有可能从根本上颠覆人与人之间的伦理关系，甚至影响人类社会不同阶层之间的相对平衡，而这将可能引起人伦关系和社会结构的巨大变化。”[4]

基于基因技术而产生新的犯罪手段，也是此项技术的重大风险之一。科学技术是一把双刃剑，基因编辑技术也不例外。治疗疾病是基因编辑的一项重要应用，但是，此技术也可用来改造病毒。目前新冠肺炎仍在肆虐，给人民群众的生命财产造成了难以估量的损失。为何新冠病毒具有如此高的传播率，不排除此类病毒由人为编辑基因，使其致病性大大增强。基因武器，其所带来的灾难相较于传统武器更为深重，造成的恶损失更加难以恢复。此外，基因作为一项重要的资源，其遗传形状大大有利于人类生命健康的延续，若无法规范基因的应用，有不良目的的人定会趁此机会，利用不良手段实施让社会受到损害的行为。

二、基因编辑的风险隐患

“科技的发展给人类社会带来的变化往往具有一定的相似性，这种相似性表现在科技发展在改善人类社会生活的同时也增加了社会的风险。”[5]基因编辑技术在医学上的重大作用毋庸置疑，但是，不能因此对基因编辑技术有可能产生的风险视而不见。

（一）对婴儿的风险

在为人类治疗疾病方面，基因编辑技术可以起到巨大作用，可是“技术上存在可能导致额外而非需要的遗传改变，即脱靶效应（Off-target effects），一旦应用于临床，则意味着手术失败，可能导致遗传性基因突变对人的生命健康带来极大的损害”。[6]就目前的医学发展水平来看，分子诊断技术尚不成熟，基因与疾病的联系究竟有多么紧密，人类还无法全面了解。由于基因编辑技术的不成熟以及基因功能的高度复杂性以及不确定性，编辑基因的成功率将会大大降低。礙于目前科研水平的限制，临床医学领域在基因方面的相关实验仅仅局限于个别基因，绝大多数基因临床实验不足，特性还未被人类全面掌握，贸然用于基因治疗会产生巨大风险。此外，由于基因的高度复杂，植入基因时在何种情况下会导致基因突变，即基因的稳定度问题还未能得到解决。由此看来，目前人类对于基因的认知程度仍处于十分浅显的阶段，所掌握的基因形状等问题尤为不足。基因编辑技术应用于临床领域还需长期实验，各项技术仍不成熟，在现今条件下使用编辑技术更改婴儿胚胎基因必然导致难以预料的风险。

（二）对于人类后代所存在的风险

在现今医学领域，细胞基因治疗主要分为升值细胞基因治疗以及体细胞基因治疗，二者的不同在于生殖细胞基因治疗将会从根本上改变被基因编辑婴儿的遗传物质，此婴儿的后代基因情况无法预见，必然伴随着相关风险，一旦扩大，难以挽回。正如有学者所言，“生殖系细胞治疗若不妥善应用，其糟糕的后果要由我们的后代承担，这不是一人一家的事，而是牵一发动全身的事情，由点及面，蔓延至整个社会，如果基因误植造成的紊乱随着生殖系治疗延续到下一代，我们怎样面对子子孙孙、为自己这种贻害万年的行为辩护呢？”[7]由此可见，我们不能忽视编辑生殖细胞基因给人类后代所带来的不可预测的风险。基因编辑的目的在于使人类得到更加良好的发展，盲目应用，不能排除会导致人类代际之间产生恶性突变基因。突变基因增多，必然会导致医疗成本的增加以及诸多不可控性，给人类后代带来巨大风险。

三、基因编辑应用相关刑法规制及其完善

对于基因编辑技术所产生的风险在刑法领域该如何化解，及早地完善相关领域都立法为必要措施。就我国在基因领域的立法来看，上世纪90年代已有相关规定，如1993年国家科学委员会出台的《基因工程管理办法》中规定：对违反该办法，实施让社会受到损害的严重不良行为，可以被当作犯罪处理的，不可让实施此行为的人逃脱法律的制裁，但是，尚不太完善的地方是规定得不太详细，尤其是如何制裁实施此类行为的人。在《刑法修正案（十一）》中关于此项不足做出了相应的弥补，但仍然不是合理周延的。

（一）《刑法修正案（十一）》的规定及其不足

根据《刑法修正案（十一）》第39条之中所述文字表达来看，刑法第336条之后被增加一段表述，把什么是此条规定得犯罪进行如下表述：“将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

根据第39条的内容可以推断，立法者对基因编辑技术的看法大致如下：第一，就法益保护角度而言，该条目设置为刑法第336条之一，位于危害公共卫生罪之中，就此不难看出，在立法者看来，公共卫生管理秩序是保护由于滥用基因编辑技术所侵害的社会财富或身体生命健康。第二，从规范犯罪人的举动来看，设立本条法律的人在犯罪身体动静的设立上是应用的例证的设立法律的方法，将几乎全部不按照国家的要求将被改变基因螺旋结构的卵子精子结合体，放入有生命活性物体内的行为，均应当以沉重破坏社会卫生安全防范制度的行为来评价，应当以较为严厉的法律予以惩戒。第三，就法定刑的规定角度而言，《刑法修正案（十一）》第39条规定此罪的刑期最高为七年以下，由此不难推断出，在立法者看来，相较于故意杀人等罪，此罪具有较小的社会危害性。

由上述分析可知，该条立法内容存在较多缺陷：首先，法益保护范围较窄，公共卫生管理秩序为其唯一保护的法益，具有较大的局限性。其次，所规范的基因编辑技术的类型仅为编辑基因的胚胎植入，未规定其他可能产生危害的行为。最后，该项立法在未来风险防范化解方面有所不足。当下科技进步日益加快，新型科学技术的应用层出不穷，“只要对社会发展趋势把握精准，这种前瞻性立法就应得到承认和认可”。[8]

（二）规制滥用基因编辑技术行为的应有罪名

随着社会的发展，科技的不断进步，风险也随之出现，不同的风险存在不同的危害程度。因此，无法通过刑法解决所有的风险问题，甚至若刑法规范不合理，限制过多，必然会影响科技人员的积极性，对新兴科学技术的进步造成阻碍，进而迟滞整个社会的发展进步。因此，刑法在防范化解风险时应当有所选择，并非所有风险均需上升到法律的高度，依靠刑法规制解决。刑法应当重视解决重大领域的重大风险，某些具有较小风险且社会认可度高的行为，刑法不应盲目规制。就本次修正案来看，具有一定的不合理性，笔者认为应当做出如下完善。

增设具体罪名，用以规范不合理使用基因编辑技术所带来的较大的公共安全风险，但具体罪名为何，目前还未有统一观点。例如，有学者主张，根据国外立法的经验，以及结合我国刑法的结构体系，在我国刑法中可以考虑增设“基因犯罪”这一类罪名，且在此节之下分设“非法开发生殖性克隆人（转基因造人）技术罪”“非法转让基因医疗技术罪”等7项具体的罪名。[9]但是另有学者认为，“鉴于刑法条文资源稀缺性的特点，增设一节类罪名并不具有可取性，在增设罪名上，一方面选择最为迫切地需要刑法进行规制的行为；另一方面需要归纳、综合罪状，将其设置为同一罪

名”。[10]

就此两种观点而言，笔者更倾向于第二种，增加“滥用基因编辑技术罪”这一具体罪名。原因如下：首先，违背立法经济性原则。在刑法中单独增加一节的实施难度较大，并且增加后续定会对我国的刑罚体系进行重新梳理规范，亦需要极高的成本。其次，“滥用”一词即为“不合理利用”或者“不加节制使用”，其所包含的法律或者社会含义特别丰富，绝对完善地把“利用精子卵子结合体或者螺旋蛋白技术破坏人类其他生命体存活罪”等罪名包含在内。就此来看，第一位学者所阐述的所有犯罪行为均可以包含在“滥用基因编辑技术”之中。

结论

科学技术的发展道路是长远的，在发展过程中必然是风险与利好并存。因此，我们在努力发展科学技术，享受科学技术带来利好的同时，一定要注意防范化解相应的风险。虽然风险是不可预测的，但是，只要我们有着积极的工作态度以及扎实严谨冷静的工作作风，一定能够化解相应的风险。要从长远的角度，从全人类发展的角度出发，对基因编辑技术进行整体的评估，合理设置相应的罪名，完善地规范基因编辑技术，维护人类整体的发展权益。

参考文献：

[1] 杨怀中，温帅凯.基因编辑技术的伦理问题及其对策[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2018（03）

[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：85.

[3] 陆群峰.人类基因编辑的伦理问题探析[J].自然辩证法研究，2020（01）.

[4] 李石.论基因编辑技术的伦理界限[J].伦理学研究，2019（02）

[5] 刘宪权.人工智能时代的刑事风险与刑法应对[J].法商研究，2018（01）

[6] 刘旭霞，刘桂小.基因编辑技术应用风险的法律规制[J].华中农业大学学报（社会科学版），2016（05）

[7] 胡庆灃，陈仁彪，等.基因伦理学[M].上海：上海科学技术出版社，2009.

[8] 姚万勤.对通过新增罪名应对人工智能风险的质疑[J].当代法学，2019（03）.

[9] 于慧玲.人类辅助生殖基因医疗技术滥用的风险与规制——以“基因编辑婴儿事件”为例[J].东岳论丛，2019（12）：165-172.

[10] 杨帆.基因犯罪初探：以风险社会为视角[J].犯罪研究，2009（06）：16-21.

（作者单位：黑龙江大学 黑龙江哈尔滨 150000）

[作者简介：董晓宏（1997—），男，山东潍坊人，汉族，黑龙江大学2020级法学专业在读硕士研究生，研究方向：刑法学。]

（责编：若佳）