合理管控多元化用工风险

李永超

实践中，在就业市场端，新型就业形态兴起，劳动者在就业方面有更多的选择机会；对应到用工端，就是企业用工模式呈现多元化的趋势。过往劳动合同用工、派遣用工是企业用工的主要形式，现在很多企业，尤其是依托技术进行服务的企业，越来越多地尝试新的用工模式，市场上对于这些新的用工形式叫法多样，比如灵活用工、众包、承揽、外包、平台用工、新业态用工等等。企业采用多元化用工模式无可厚非，无论是基于什么样的理由，但是，在用工的过程中企业需要厘清相关的法律关系和风险，这样才能起到定纷止争的作用。

【新闻链接】外卖骑手深夜送餐途中猝死，获赔217万元

外卖骑手深夜送餐途中猝死，家属认为外卖平台未尽到必要救助义务，遂诉至法院。

2022年11月11日，北京市朝阳区人民法院公开开庭审理并宣判了这起生命权纠纷案，认定外卖平台、雇佣公司均有过错，分别承担70%和20%的赔偿责任，死者家属共计获赔217万元。

刘某某家属诉称，刘某某生前是某外卖平台送餐骑手，在蜂鸟众包APP平台注册。2021年5月19日凌晨，刘某某接到外卖平台派送的四个订单，第一个订单按时送达，后三个订单均完成取餐，但刘某某在将餐送达客户途中倒下，后三个订单因配送超时被取消。家属称，平台可以定位到每一位骑手的实时位置，刘某某出事时为深夜，只有外卖平台能够掌握到其详细位置。外卖平台作为雇主，有义务关注雇员的实时工作情况，发现订单异常时，应及时与送餐员取得联系、了解情况并施以救助。然而在刘某某出现意外的数个小时中，外卖平台未采取任何有效救助措施，导致刘某某长时间无人发现并最终死亡，平台因此应承担赔偿责任。

庭审中，被告外卖平台辩称自己只提供居间服务，不实际经营任何配送业务，与刘某某之间没有劳动劳务或者雇佣关系，不应承担责任。被告速到公司认为自身与刘某某只是合作关系，刘某某突发心源性猝死，除其本人以外，平台无法预计。且平台有一键报案的功能，刘某某并没有申请一键报案，也并未拨打任何的电话。根据其死亡时间不能完全推断是在配送时候就已经发生意外的事实，故不应该承担侵权责任。

法院审理认为，外卖平台与刘某某并未签订合同，不对其进行劳务管理，不构成雇佣关系，不承担雇主责任，但在异常情况处理上不完善，对刘某某死亡存在一定过错，应当承担20%的赔偿责任。虽然速到公司和刘某某名为合作关系，但实属雇佣关系，应当承担70%的赔偿责任。本案中，刘某某工作的时间为凌晨，且同时配送多单。作为用工方的被告在配送工作的调配，配送异常情况的发现、及时跟进了解和处理，配送人员伤害情况的掌握及救助上都存在劳动保护措施不完善之处。刘某某在配送过程中发病死亡，其死亡与劳务活动存在直接内在的联系。刘某某对于身体情况和接单量应当有充分的注意义务，自身也存在一定过错，承担10%的责任。

最終法院判决刘某某家属获得死亡赔偿金、丧葬费等共计217万元。

本案主审法官表示，近年来，外卖业作为一种新业态，在劳动、劳务关系等的认定上有别于传统行业，送餐员发生意外后的赔偿问题常常成为焦点。为更好地保护各方合法权益，明确双方的权利义务，建议外卖平台进一步梳理和完善经营模式，在配送业务外包的情况下，对劳务单位加强审核，从资质要求、准入条件等方面，提高劳务单位防范、化解劳动风险和承担责任的能力，同时建立和完善信息沟通和共享机制，建立异常情况信息跟踪、反馈和处置机制。劳务单位要切实加强用工管理，建立符合法律要求的劳动或劳务合同关系，履行用工主体职责，完善劳动保护和保障，通过参加社会保险、商业保险的方式，分散用工风险。对于骑手来说，要增强自我劳动保护意识，谨记安全知识，防范安全事故于未然，合理安排自己的工作时间和强度。

案件一经报道，引起社会各方的关注和讨论。一时之间众说纷纭：有观点认为，企业借助技术、算法试图规避与劳动者建立劳动关系，进而想摆脱用人单位应当承担的法律责任，比如给劳动者缴纳社会保险等，理应承担赔偿责任；有观点认为，法院在案件审理过程中存在问题，法律关系和责任划分有瑕疵，过度倾向于保护劳动者权益，有悖于法条设计的初衷。

多元化用工的底层逻辑是什么

企业多元化用工的底层逻辑，简言之就是决定企业多元化用工模式选择和风险管控最为根本、最基础的东西。换一种说法，是什么决定了企业和劳动者之间的法律关系，又是什么决定了企业需要承担的法律责任？

●是先进的技术、算法吗

技术、算法是一种工具，让企业和劳动者之间的互动模式突破了以往的边界，让劳动力的交付有了多元化的方式。

比如，某企业需要保洁服务，在以前，企业可以选择招聘并签订劳动合同、劳务派遣等用工形式进行解决，这时候，企业的用工模式相对比较单一。当下，企业可以通过相关的服务平台（APP）直接下单，由平台方或者在平台方注册提供保洁服务的劳动者来完成保洁服务，这时候，企业对于解决保洁服务需求就有了越来越多的选择。保洁服务做得好与不好，企业可以在平台给予评价等。当保洁需求通过这种方式满足的时候，我们会发现企业和保洁员之间的互动模式已经发生了变化。最初的管理和被管理的关系，通过技术（平台）对保洁服务人员的工作评价等机制，依然可以满足保洁服务的需求。互动的模式发生了变化，双方之间的法律关系就有所不同。法律关系有所不同，那么承担的法律责任就会不同。

●是与劳动者签署的书面协议吗

答案当然是否定的，书面协议仅仅是发生争议时候的证据之一，最终决定双方法律关系的实际上是企业和劳动者享有权利和履行义务的方式，也就是双方之间的互动模式。

企业和劳动者之间的互动模式，往上就是企业的管理方式，管理方式之上就是企业的经营方式，企业经营方式之上就是企业的经营战略。从这点来看，最终决定企业和劳动者之间法律关系的，决定企业是否需要承担法律责任的，是企业的经营战略、企业的经营方式、企业的管理方式。如果企业在管理方式上，依然因循守旧地去控制劳动者的劳动过程，通过制度奖惩来约束劳动者，通过各种方式来束缚劳动者，那么，就要为此承担相关的法律责任，无论外在的技术、算法多先进，无论书面协议签得多完美！这就是企业多元化用工模式和风险管控的底层逻辑。简言之就是企业的业务形态、经营是否允许企业放弃对劳动者传统的管理和约束机制，允许则企业在多元化用工模式上会越走越远；不允许则表面上可能会走一段时间，在未来的某一刻就会被法律打回原形。

专业的人做专业的事

专业的人做专业的事，专业的事情由专业的人来做。企业用工模式多元化的选择，在风险管控方面并非签署书面协议就能解决的问题。需要结合企业的业务形态、管理模式等厘清企业和劳动者之间最适合的互动模式，也就是权利和义务的分配方式，从而确定双方的法律关系。

比如，企业坚持要对保洁人员采取管理、考核等约束措施，同时亦无法选择与劳动者订立书面劳动合同，那么，可以选择劳务派遣这种模式，或者选择雇佣已经超过法定退休年龄的人员与其构建劳务关系，或者招用在校生，或者选择非全日制形式用工。这些用工形式可以满足企业管理、考核等约束员工的需求，同时不会构成事实劳动关系，承担用人单位的义务。若企业可以不对保洁人员采取约束措施，认为企业和劳动者之间地位是平等的，愿意就事情来做评价，而非就劳动者本人进行约束，关注保洁人员的服务成果和质量，那么，可以采用外包的形式，劳务承揽的形式，这就是民事法律关系，原则上风险各自按照约定承担。

对于双方权利和义务的梳理，厘清适用于何种法律关系，并需要签署什么样的协议，实际操作中需要注意哪些问题等等，显然更多的属于法律专业层面的事情，并非经营層面的事情，既然是法律专业层面的事情，就需要专业的人来做。如果是人人都可以做的事情，显然并非专业的事情；正是这些事情并非所有的人都可以做，就需要依靠专业的组织、人来做。

风险管控不能拼运气

日常给客户提供咨询服务的时候，经常会听到类似的说法：我们以往都是这样做的，这样做我们知道有问题，但是不一定会发生对吧。实践中，针对典型的社会保险缴纳，有些企业会认为，假设我们有100位人员不缴纳社保，考虑到有人离职，有人会提有人不会提，最终可能只有几十位员工提出来补缴社保，这时候从经济角度，企业也是划算的。加班工资支付、工伤事故等亦是这样的逻辑，毕竟不是所有的员工都会维权，都会发生工伤。

虽然从数据统计或概率上讲或许是划算的，但我们从现实和法律的角度去分析，就会发现这些都是坑，而且随着时间的推移这些坑会越来越大，除非有一天企业不复存在，即便企业进入注销状态，这些欠债依然会存在；甚至股东需要承担连带的法律责任，除非股东已经履行了法定义务，比如依法进行了出资，不存在侵害企业合法利益的行为等。同时，更为重要的是，社保、加班等具有很强的示范效应，不发生这类争议，企业尚能按照上述思路维持现状，若有人就其提出异议，并获得支持，那么，这时候类似的事情就会接二连三地出现，企业将会处于非常被动的地位。

为什么说企业用工风险管理是一门技术呢？

首先，企业可以选择多元化的用工模式，并非所有的岗位都能，或者都适合选择传统的劳动合同用工形式。

其次，即便选择传统的劳动合同用工形式，试用期录用条件怎么设置、试用期考核怎么做、薪酬结构怎么设置、劳动纪律如何规定等等，这些都是专业的事情。

最后，企业选择其他的用工模式，正如上文所提到的，权利和义务关系如何构建和落地，这也是非常专业的事情。

故此，企业用工风险管理是一门技术，全靠拼运气或者认为不会发生事情，这些都不是解决问题的方式。

重视风险

知其然知其所以然，才能做出正确的选择。实践中，有些企业不重视风险，或者不做风险管控，并非自己不想做，而是未掌握和了解到相关的风险，认为操作是“合法”的。比如，认为员工自愿不缴纳社会保险就是合法的、认为只要不请假不到岗就属于旷工、认为只要造成经济损失就可以解除劳动合同等等。这些都属于对法律认识存在误区，并未认识到这里面隐藏的风险。

企业在用工风险管理时，为什么要重视风险呢？从一系列盘点中，我们会发现，涉及未签劳动合同双倍工资、加班费争议，尚且有时效作为一定的抗辩理由，或者减少自己的举证责任；涉及社会保险补缴则不存在时效的问题；涉及社会保险待遇损失，工伤、医疗、养老、生育、失业等等虽然有时效的限制，但是涉及的金额可能无穷大，企业遇到这类事情，就需要承担更多的赔偿责任。

风险并非必然会发生，正如买彩票不必然会中奖一样，如果有一天真的中奖，必然是大奖，甚至可以一夜暴富；同样，如果是风险事件，企业也极有可能需要支付高额的赔偿。

作者 劳达laboroot研发中心总监高级咨询顾问、高级合伙人