作品“适当引用”司法认定标准研究

贾丽萍 苏秀雅

摘 要： 当今社会，无论是文章写作、电影电视剧拍摄，常常需要引用他人作品，通过对他人已有知识成果的适当借鉴和利用，以激发灵感和充实内容。从学术研究上看，合理而规范的学术引用，亦有助于防范学术不端之风，营造风清气正的学术生态。以作品“适当引用”的司法认定标准为切入点，通过对案件事实相似、权利义务相同、争议焦点类似的“葫芦娃”系列侵权案进行研究分析，总结出我国目前关于作品“适当引用”认定存在截然不同的司法裁判逻辑，从更深层次探求“适当引用”的本质及其司法认定应当遵循的原则，在立法与司法层面优化“适当引用”规则的适用，从要素认定规则的宏观设定、认定要素内涵的微观细化以及案例指导制度的建设完善等角度，为“适当引用”规范的科学设定提供完善建议。

关键词：适当引用;认定标准; “葫芦娃”系列侵权案

中图分类号：D923.4              文獻标志码：A  文章编号：1674-7356（2022）-04-0047-09

2021年6月1日，第三次修订后的《中华人民共和国著作权法》 （以下简称《著作权法》）正式实施。虽然新《著作权法》对合理使用制度作出了修订，在原有第二十二条基础上增加了“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”①，但关于“适当引用”的判断标准，立法上仍缺乏一个更为明确具体的认定。

既有理论研究对“适当引用”的判断阐述了各自不同的界定标准。有学者主张，美国合理使用四要素的判断标准为我国判断引用的“适当性”提供了基本尺度[1]18。亦有学者认为，我国合理使用体系理应完全符合相关国际公约中“三步检验法”的要求，在司法上也应根据“三步检验法”的解释规则加以适用[2]192。还有学者则从利益平衡的角度，主张判断是否构成“适当引用”时， “转换性使用”规则地位举足轻重[3]。随着社会进步，信息技术发展日新月异，公众利用作品更加便捷，引用各类著作权作品作为素材进行创作的现象愈发普遍，何为“适当引用”的话题愈发得到关注。鉴此，有必要对作品“适当引用”的司法认定标准进行深入的研究和明确的规范。

一、作品“适当引用”司法认定的现实困境及原因分析

（一）作品“适当引用”司法认定的现实困境

1. 实践中“适当引用”司法认定标准之争

近年来， “葫芦娃”形象多次引发著作权侵权纠纷，引起社会关注。笔者在“中国裁判文书网”中以“著作权” “合理使用” “葫芦娃”为关键词进行搜索，从2015年到2019年，与作品“适当引用”相关的著作权侵权案件有33个。此类侵权案的争议焦点大多聚焦于如何认定“适当引用”，但各个法院对于作品引用的“适当性”却存在着截然不同的认定标准。

1）以《著作权法》之规定作为“适当引用”的司法认定标准

在上述33个“葫芦娃”侵权案的一审判决书中，有24个案件法院直接在《著作权法》 （2010年修正）第二十二条第二项规定基础上归纳“适当引用”的判断要件，包括引用目的、引用比例以及是否明确标注作品名称及著作权信息。

如图1所示，多数法院选择依照《著作权法》规定归纳“适当引用”的判断标准，但此种路径下“适当引用”标准的司法运用依旧参差不齐。由表1可见，在这24个“葫芦娃”侵权案中，根据上述三个要件一一认定“适当引用”的案件仅为8个。如当被告的引用作品行为满足引用目的，但不满足引用比例，也未标注作品名称及著作权信息时，法院认定不构成“适当引用”。其余案件则是根据其中一至两个要件进行分析判断。有6个案件仅以被告使用原告作品目的不是为了介绍、评论或者说明，认定不属于“适当引用”;有的案件则仅以引用标注或仅以引用比例的判断标准来认定“适当引用”;亦有案件从《著作权法》规定中提取2个要件进行组合判断“适当引用”，比如只根据引用标注和目的、引用标注和比例或者引用比例和目的进行“适当引用”的判断。

2）以“三步检验法”作为“适当引用”的司法认定标准

“三步检验法”源自《伯尔尼公约》。根据该公约规定，使用作品行为不构成侵权，需满足三个条件：第一，在某些特殊情况下合理使用;第二，不得对作品的正常利用产生消极影响;第三，不得侵犯原作者的著作权益⑨。

在我国，有法院亦依据“三步检验法”的裁判逻辑认定“适当引用”。在“上海美影厂诉群扬公司著作权侵权案”中，法院在判定被告行为是否构成“适当引用”时，认定被告群扬公司在微信文章中使用已公开发表的“葫芦娃”作品系为宣传其商业活动，故不符合《著作权法》关于合理使用中“适当引用”的规定。另外，法院指出，若这种商业性使用被认定为合理使用，会损害原告的市场利益，而这与不得影响“作品的正常利用”和“作者的合法权益”相冲突⑩。由此认定被告行为不构成“适当引用”。

在2000年《美国版权法》第110条争端案中，WTO专家组指出“三步检验法”中各个步骤的适用存在优先顺序[4]。但是2008年发布的《平衡解释“三步检验法”宣言》否定了WTO专家组的上述观点，认为“三步检验法”中没有哪一步具有优先适用的效力[5]。

3）以“四要件”作为“适当引用”的司法认定标准

以“上海美影厂诉北京搜狗公司著作权侵权案”为例。被告搜狗公司在其微信公众号中使用了原告方享有著作权的“葫芦娃”形象。法院认为，对于“适当引用”的行为认定，通常应综合考虑使用目的、被使用作品性质、使用数量以及对市场有无影响。第一，在使用目的上，被告作为商业主体，在其公众号中发布文章通常以吸引流量为目的，进而带来收益;第二，在使用数量上，涉案文章中使用涉案作品所占篇幅的比例较大;第三，在被使用作品性质上，“葫芦娃”作品已经发表;第四，在对原作的市场影响上，被告使用涉案作品客观上使公众无须通过观看涉案影片即可获得涉案作品，阻碍了著作权人相关著作权利的行使11，故法院认定被告行为不构成“适当引用”。

上述的裁判标准结合了《美国版权法》规定的“合理使用四要件”12，以要素分析来明确“适当引用”与侵权使用的界限，使“适当引用”的司法认定有了相对一致的裁量依据[6]。然，美国“合理使用四要件”具有很大的灵活性，需要通过结合具体个案以细化裁判要点[7]。

4）以“转换性使用”作为“适当引用”的司法认定标准

“转换性使用”理论源自美国司法实践，用以解决“四要件”在判断要素解释上的不确定性，为法官进行司法裁判开辟理论通道[8]。 “转换性使用”是指创作过程中对前人作品的使用须是“转换性”的，应采取与原作不同的方式或目的，从而在新作中增加不同于原作的新价值。

我国法律并未对“转换性使用”作出明文规定。但在实践中已经存在以此为标准来判断“适当引用”。在“上海美影厂诉浙江新影年代公司等著作权侵权纠纷案”中，被告在电影海报上使用“葫芦娃”等美术作品被诉侵权，法院认为，由于对涉案作品的使用是基于说明该年代特征的目的，其在功能和价值方面产生较高程度的转换，构成“转换性使用”，且对涉案作品与著作权人无不当影响，故该使用行为可认定为“适当引用”13。

“转换性使用”更强调原作和新作在创作目的和方式上的转换。即便新作的创作目的包含了商业使用，若其具有明显有别于原作的使用目的和方式且达到较高程度，也不影响“适当引用”的成立[9]。

2. 我国“适当引用”司法认定标准面临诸多问题

上述可见，各地司法审判对作品“适当引用”的认定存在不同的司法裁判逻辑，对于如何认定“适当引用”仍面临诸多问题，譬如，依据《著作权法》规定提取的“适当引用”判断要素难以统一，且要素论证不明确; “合理使用四要件”在要件的具体判断上，法官有较大的自由裁量权，存在主观臆断之风险; “转换性使用”作为“舶来品”，直接引入我国著作权法律难免遭遇水土不服、体系协调等尴尬[10];而在“三步检验法”的适用中，对于各级要素的运用顺序仍存有争议。

同时，在具体要素判断方面亦存在疑虑。关于引用目的的论证，法院在认定引用目的时多以是否为非商业性来作为判断前提，而若引用行为同时包含商业性和公益性，又该如何认定？其次，关于引用比例的论证，有些法院直接以“不属于少量使用”为主要裁判理由否定“适当引用”的可能性14，而对于“适当引用”的判断错综复杂，并不能仅依靠引用数量来认定。再者，实践中关于“不得与作品的正常利用相冲突”和“不得损害著作人的合法权益”往往合并解释，大幅度缩小了因解释差异所带来的论证空间。

（二）作品“适当引用”司法认定困境的原因分析

之所以产生上述争议与问题，一方面，关乎“适当引用”司法认定标准缺乏具体确定的指引与参考。2011年最高院颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定15，法院可运用作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素对合理使用予以判定。但对上述要素应如何适用，目前尚未有具体阐述和确切结论[11]。2021年6月， 《著作权法》对于合理使用制度新增了“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，而我国《著作权法》起步较晚，在作品“适当引用”的法律规制上并未关注相关判定标准的消化和吸收，导致司法实践中对于作品“适当引用”认定标准仍存有分歧。同时， “适当引用”的判断标准在学界亦尚未形成系统化的学说观点。我国《著作权法》在制度和理论上的储备不足，致使司法裁判者在判定“适当引用”的过程中要依据抽象的法律规范作出恰当且一致的司法认定存在一定难度。

另一方面，从合理使用制度设置目的来看，由于引用作品过程中涉及创作者、使用者及公众的三方利益，须在保护著作权人合法利益与社会公众的创作自由、促进文化市场繁荣发展之间寻求一种合理的妥协。因此，在“适当引用”的司法认定中，法院应通过一些必要的考量和适当的设计，以维持权利人利益保护和公众使用作品之间的平衡。但其中多方利益的冲突与协调，各地法院法官难免有着不同的理解与把握。再加之当今互联网技术使得作品传播成本大幅降低、日新月异的技术手段以及商业模式亦使作品引用行为多样化，需要法官多方面、多层次考察实践中的各种复杂因素，进而得出是否构成“适当引用”的结论。

综上，由于“适当引用”缺乏统一的判断标准，极易造成“同案不同判”的司法乱象。因此，明确作品“适当引用”的司法认定标准，既有利于新技术条件下加强著作权私权保护，促进新形态新业态产业发展，同时也是提升司法质量、效率和公信力，维护国家法制统一尊严权威的必然要求。

二、作品“适当引用”司法认定的法理基础

（一）合理使用制度的利益平衡理论

利益平衡是现代著作权立法的基本理念，要求著作权法在赋予著作权人一些专有权利的同时，也须通过对这些专有权的限制来实现权利人和公共利益之间的平衡。而合理使用作为著作权限制制度，正是利益平衡精神的具体体现。合理使用制度作为著作权人、使用人和公众利益的平衡器，在各种相互矛盾的利益关系中发挥着重要的均衡与协调功能。在认定“适当引用”时，亦牵涉作品创作者和使用者之间、个人权利保护和公共利益促进之间的价值选择，涉及一种利益平衡过程。

因此，在认定使用作品行为是否构成“适当引用”时，应贯彻合理使用制度的利益平衡理论。一方面，在著作权人的独占权利和创作自由的冲突上，保持创作作品的个人和需要引用作者知识成果的公众之间的平衡。“适当引用” 要求对作者不能给予其绝对化的、无限制的独占著作权利，否则将阻碍他人进行新的创作。同时，创作自由也是一种有限定的自由，要求作品使用者在进行作品引用时要有“适当性”。

另一方面， “适当引用”的司法认定标准设定应寻求著作权益保护与文化事业发展之间利益平衡。个体权利的保护与公共利益的目标是一致的，通过切实保护著作权人的合法权益，以提供一种创作动力激励创作，从而实现社会文化事业的百花齐放和社会公众的知识进步。但著作权领域内的个体权利与公共利益亦存在着客观冲突，要實现信息交流、推动文化发展，必然要促进作品的传播与引用，进而触碰到作者的著作权益。因此，在考虑我国《著作权法》如何界定“适当引用”的问题时，应思考如何从利益平衡的角度去衡量个体权利与公共利益的冲突，以达到一种和谐、稳定、均衡的状态。

（二）作品“适当引用”司法认定的基本原则

1. 效益最大化原则：对各方都有利时方为“适当”

经济学上的“效益”，包括两种含义：第一是生产效益，要求最小化成本的同时追求财富最大化;第二是配置效益，在于通过对社会资源的合理配置与利用，取得对各方均有利的结果[12]。此处的效益最大化原则采第二种含义，要求作品“适当引用”的司法认定应当使得创作者和使用者、个体与公众的效益最大化，禁止以损害某一方利益来改善他方利益。

如图2所示，在“适当引用”的情况下，某一作者基于对已有作品的利用创造出新作品，进而获有“收益”，其所创作的新作品又将为后任作者提供“适当引用”的素材而产生一定的“支出”[13]66。即通过对他人作品的“接触”来创造新成果，此时原作者须让渡其部分著作权利。

但在实践中，对前人作品的引用并不当然构成“适当引用”。“不当引用”会使原作者的著作权益受到一定“损害”，且此种“损害”将大于该作者从前任作者那里取得的“收益”[9]67，使得“收益”与“支出”难以持平。但若完全禁止他人引用著作权人之作品，则会阻碍公众对知识和信息的接近、使用和传播。

著名经济学家科斯认为，从社会产值最大化来看，解决这问题的关键，应是使各方都避免遭受较严重的损害[14]。归结到著作权领域，在判断“适当引用”时，应当考虑要让作者和使用者所遭受的损失都尽可能地小。从效益最大化的逻辑出发， “适当引用”的司法认定过程应当进行质与量的评估对比，同时引入目的、市场等各种因素的考量，充分挖掘各种利益的客观性和合理性，从而权衡一方利益损害与另一方收益是否合乎比例，依据“多方共赢”来平衡各方之间的利益冲突，进而引导各方致力于能够促进社会福利增长的创造性活动中[15]。

2. 比例原则：三阶理论在“适当引用”司法认定中的适用

比例原则最早产生于19世纪的德国公法[16]。随着比例原则适用范围的发展与演变，逐渐向私法领域延伸，由作为公益与私益的衡量准则拓展适用于衡量私益与私益[17]。比例原则实质上正是“适度”思想和“均衡”理念的集中体现，能够作为利益权衡理论的具体指南，为“适当引用”的判断提供一个可操作化的思维框架。

对比例原则最为普遍的论述，即为“三阶理论”，具体包括：合目的性（考察某个手段必须适合于增进或实现所追求之目的）、必要性（在不违反或减弱目标实现的条件下应选择最温和手段）、狭义比例原则（手段和目的实现要有一定比例关系）。依照三阶理论的要求，对作品的引用是否构成“适当引用”，首先，要看引用目的是否符合法律规定的目的要求;其次，要看使用者为达成此目的所采手段是否“必要”，除了要看引用他人作品之目的外，还要考察为达到上述目的，是否存在对著作权人损害更小的其他替代性手段[18];最后，考察引用行为所能获取到的社会利益与给著作权人带来的弊端是否保持一定的比例，如果该引用行为给著作权人造成的损害大于所带来的社会福祉，那么该引用行为则不符合“适当性”的要求。

上述考量原则为裁判者提供了具有可操作性的“适当引用”司法认定的思考工具。以比例原则为基准，运用三阶理论进行分析探讨，有助于更加均衡地协调著作权人、使用者和公众共享信息的权益，进而实现《著作权法》促进知识创造、利用与文明进步的价值目标[19]。

3. 保护人格利益原则：将作者的人格利益纳入“适当引用”考量范围

传统上认为，作品的合理使用只与著作财产权相关[20]。有學者主张， “适当引用”实质上是在一定条件下对著作权人专有使用权利的无偿利用[1]16。关于专有使用权利的范围，也更多倾向于著作财产权，如复制权。因此，在司法实践中，人们对于“适当引用”的判断也往往更侧重于对作者著作财产权的利用是否“适当”。然，作品是人格要素和财产要素的统一体，从侵犯作者著作财产权角度来检验“适当引用”，并不能全面涵盖其“适当性”要求。

在引用过程中，有人为了物质财产利益的实现，损害作者著作人格权的现象日益广泛。以发表权为例，若引用他人未发表的作品，可能构成对作者隐私的透露，损害作者人格利益。如署名权，若引用时未标注作者姓名，则构成对作者署名权的侵犯。又如保护作品完整权，有的人在引用作品时完全忽略了作品发表后是否与原作一致、是否存在歪曲与篡改的问题。

保护作者人格权能够维持作者人格完满的同时，也具有重要的经济意义[21]。作品的发表时机、署名方式和作品形式都有利于促进作品的商业价值最大化。通过保护作者的人格利益，提高作者因创作作品所带来的经济效益，进而激励创作，促进文化市场繁荣发展。

因此，保护人格利益原则要求对“适当引用”的司法界定既要着眼于对作者著作财产权的保护，又不可忽视对作者人格利益的维护，应将作者的人格利益纳入考量范围。

三、作品“适当引用”司法认定的域外经验资鉴

（一）以美国为代表的版权体系国家“适当引用”司法认定标准

在美国1841年Folsom v.Marsh案16中，Story法官在判决时从先前的司法审判经验中第一次总结提炼出关于著作权合理使用（fair use）的判断要素：“注意所选作品的性质和目标，所用材料的数量和价值，以及使用可能损害销售、降低利润或取代原作的程度。”此为“合理使用三要素”。后该检验规则发展为“合理使用四要件”被正式写进了1976年《美国联邦著作权法》第107条。

根据《美国联邦著作权法》第107条规定，要确定某利用作品行为是否构成“合理使用”，应考虑的因素包括：第一，使用的目的和性质，即该使用是商业性还是为教育目的的非营利性使用;第二，受版权保护作品的性质;第三，使用受版权保护作品的数量和比重;第四，该使用对版权作品潜在市场和价值的影响。“适当引用”作为著作权合理使用的主要情形，当然适用于“合理使用四要件”。