立法论与解释论的顺位之争

车浩

关键词：立法论;解释论;收买被拐卖的妇女罪;预备犯

中图分类号：DF624 文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.13 開放科学（资源服务）标识码（OSID）：

处在转型期的中国社会，法律人经常会遇到如下难题：当影响性个案引起公众对一类社会问题的普遍关切时，应当以何种方式回应？ 可供选择的路径主要有两种：一是解释论的方案，即司法者通过对法律含义的解释，在现行法框架内解决问题;二是立法论的方案，即立法者修正法律，调整现行法框架来解决问题。通常而言，社会公众关心法律问题的主要方式是提出立法建议，而关于法律的具体解释和适用，由于比较依赖专业的方法论训练和实务经验，因而往往停留在职业共同体内部的讨论中。如果主流理论或实践传统能够提供现成有效的解释论方案，自无必要再寻求立法论。但是，影响性个案之所以具有影响力，其中蕴含的一般性问题，恰恰是既有理论和经验难以妥当回应的。在此情形下，解释论与立法论都面临挑战。一方面，刑法理论需要突破窠臼提出新观点，赋予法律含义以新解，才可能在现行法框架内回应社会变化;另一方面，立法者也应当及时考虑修法的必要性，审慎权衡修法的各种利弊，才能提供较之于旧法更为完善的新法。此时，就会产生解释论与立法论的比照和权衡，甚至出现何者优先的纷争。本文以由个案引起普遍关注的收买被拐卖的妇女罪（以下简称“收买妇女罪”）为对象和平台，探讨在面临同一法律问题时，解释论和立法论的工作顺序及各自的方法论。

一、解释论与立法论的先后顺序

1997 年《刑法》第241 条规定了收买妇女罪，即“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。根据该条第6 款的规定，虽然实施了收买妇女的行为，但只要“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的”，就“可以不追究刑事责任”。收买之后已经犯罪既遂，但只要不阻碍妇女离开就不追究责任，这种免责条款在刑法中极其少见，传递出当时立法者对收买犯罪从宽处理的政策导向。2015 年通过的《刑法修正案（九）》将第241 条第6 款修改为“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”。从免责条款到从宽条款的背后，意味着刑事政策上的一个重要转向，即对收买方开始加大惩治力度。但是，从先后出台的两个司法解释来看，政策导向上未能充分体现出从严惩处收买被拐卖的妇女犯罪的转变，个别地方甚至给人有更加从宽之感。

2010 年3 月15 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》），其第20 条规定，与被买妇女已形成稳定的婚姻家庭关系的，一般应当从轻处罚。2016 年11 月14 日，最高人民法院出台了《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其第5 条规定，已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以视为“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”。从这两个司法解释前后的延续性来看，不仅坚持了“稳定的婚姻家庭关系”在从宽处理中的重要性，而且2016 年的《解释》赋予了这一因素更大的比重。因为按照《刑法》第241 条第6 款的规定，“不阻碍其返回原居住地”的后果，是“可以从轻或者减轻处罚”，这相比于2010 年《意见》规定的“一般应当从轻处罚”，多出了减轻处罚的空间。

司法解释对收买犯罪从宽处理的另一个表现，是对于《刑法》第241 条第6 款的解释。“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”这里的“不阻碍其返回原居住地的”，如果按照从严解释的方向，本应当限定在收买行为既遂之后、其他犯罪行为发生之前。换言之，只有收买之后未实施性侵行为、拘禁行为的，才有可能获得对从宽处理的政策优惠。然而，2016 年《解释》对此作出了明显有利于收买人的从宽解释，即把“业已形成稳定的婚姻家庭关系”视为“不阻碍其返回原居住地”的一种情形。但是，一旦双方形成所谓“稳定的婚姻家庭关系”，通常意味着收买人已经与被收买的妇女之间发生了性行为，且有长期的同居生活。司法解释的表述及其导向，在一定程度上将强奸、非法拘禁等收买妇女犯罪的后续行为遮蔽在“稳定的婚姻家庭关系”之中，淡化甚至回避了对这些犯罪的追究。

由于近年来买卖妇女的新发案件渐少，上述收买妇女罪的刑法规定及实务倾向一直未引起学界足够的重视。但是，由影响性案件引发的巨大舆情改变了这一现状。社会公众对于被害女性的同情、涉案犯罪嫌疑人的谴责，以及在现代社会中为何仍然存在买卖女性的恶性案件的不解，最终聚焦到了批评“收买妇女罪的法定刑过轻”“相对于拐卖罪刑法对收买罪打击不力”上面。应当认为，公众关于收买犯罪不应从宽处理的呼声具有正当性。现有司法解释对于刑法规定的解读方向和政策导向的基础，与过去一定历史时期的社会道德观念、民众认知水平及农村生活条件有关。① 但是，伴随着经济社会发展，当前的时代精神、社会观念和公民的权利意识已经悄然发生了巨大变化。被拐卖和收买的女性，不能再成为“当地人口发展”“维护家庭稳定”等观念之下的牺牲品，在实际遭受的巨大伤害面前，其人格利益必须得到应有的尊重和保护。相应地，收买者也当为其罪行承担应有的惩罚。

概言之，一直以来对收买妇女犯罪的从宽处理，在时代背景的变迁中已失去了其历史合理性。面对收买妇女的犯罪行为，当前的刑事政策不能再停留在旧的观念惯性中，而应当做出从严打击的方向性调整，如此才能适应和符合时代发展的潮流。

刑事政策的基本目标是合理组织对犯罪的反应。在当代刑事法治实践中，刑事政策从两个角度发挥着作用。通常认为，刑事政策的作用主要体现在立法论领域。② 通过对刑法规定、刑事司法制度和刑罚体系的改革，寻找与犯罪作斗争的方法和途径。③ 除了立法论的角度，刑事政策还能在解释论中发挥作用。刑事政策的调整目标及合理性要求，在维持现行法框架不变的情况下，仍然可以借助刑法教义学以解释论的方式得以实现。那种将刑法秩序理解为一个封闭的体系，以至于面对新的社会情势变化只能以立法方式来回应的观点，其实已经过时了。在概念法学之后出现的利益法学、目的法学等，也已经改变了传统意义上那种科学面向的逻辑封闭的教义学面貌。在对历史、现实和社会进步的理解过程中，刑法教义学一方面守护着法的安定性;另一方面，也经由解释论的操作面向生活开放。其实，包含了目的、利益和价值考量等因素的刑事政策的思考，完全可以经由教义学整合转换成法律话语，与时俱进地导入到刑法中，避免刑法体系与生活实践的脱节，完成刑法的社会治理任务。④

具体到收买妇女犯罪的问题上，如果从严打击的刑事政策调整方向能够被普遍接受，那么接下来，就面临着两种实现方式的选择。一種是立法论的方式，即在立法层面修改刑法关于收买妇女罪的刑罚设置，将其提升至一个在报应刑上更合理且在预防刑上也更加具有威慑力的幅度。这也是主流的意见。另一种是解释论的方式，即在法律未作修改的情况下，通过解释来更新现有法条的含义，赋予其以新的能量，实现刑事政策从严调整的目标。但是，现在的问题是，如果两种方式都有完成刑事政策任务的可能性，应当优先考虑哪一种方式？ 本文的回答是，解释论的考察必须优先于立法论;只有在解释论无力应对时，再考虑立法论。

立法不可能随时启动和完成，但案件每时每刻都在发生，需要司法者“依法”处理。法律实务工作者不能以现行法需要修改为由，拒绝或者回避裁判眼前的案件。相反，法官、检察官和律师的职业要求是以现行法为前提和依据，处理当时当下正在发生的案件。与司法实践的需求相匹配，刑法知识生产的日常任务，不是紧盯现行法律的缺陷展开批判，而是通过对法律的深度解释和理论教义的构建，为司法实践提供一套既不超越法律文字边界又有更充分的法理内容、更有指导性和操作性的裁判规则体系。从比较法和学术史上看，任何一个国家的法学研究的主流，都是立足于这种解释论的基本立场，通过法律解释和适用的技艺，填平公众看到的现行法表象与应然之法的落差，使得法律维持在一个尽量克服朝令夕改的不确定性和能实现正义的可预期状态（即法治状态）。这既是国家设置专门性法学教育和司法职业资格考试的意义，也是法律人的职业伦理和社会责任。司法者要在具体的办案中去实现这一点，学者则要通过解释论的理论构建去帮助司法者实现这一点，此乃法律实务工作者和法律理论工作者各自应守住的“道”。

诚然，部门法学者同时肩负着追求良法的使命，但是，评判法律不能日常性地位于解释法律的使命之上。解释论通常都是先于立法论来考虑的，除非是法律的非正义程度达到了难以用解释来校正的地步，才应启动批判。这个工作顺序不能颠倒。之所以如此要求，主要基于以下几个方面的考虑：

第一，在现代社会中，立法的正当性基础在于民主，而每一部法律的每一个条文，都是经由立法程序反映出来的人民意志的结晶。随着社会发展变化，以及一些新的现象或案件的影响，公众呼吁修法是很正常的，但在法律被修改并公示之前，现行法始终有效地代表着社会中最为广泛的人民利益。因此，无论面对多少对现行法的批评和质疑，在其未成为旧法之前，保持尊重并努力解释，不是对舆情民意的回避而恰恰是对凝结在法律之中的最普遍民意的真正尊重。

第二，由于法律规范的两面性，社会公众与司法者眼中看到的未必是“同一”法律，因而对法律是否公正的评价也会有差异。以文字写就的法律规范有面向公众的行为规范的一面，也有面向司法者的裁判规范的一面。从刑法语言的功能来看，首要的是裁判规范的操作功能而非行为规范传递信息的功能。① 从普法角度来看，公众获取法律信息的渠道主要不是阅读立法公示，而更多依赖于一种间接的、通俗性的方式，如媒体报道、普法读物或者影视文化等。普通人在不了解刑法条文具体规定的情形之下，通过法律常识与道德约束也可以过上与犯罪无关的正常生活。不同的是，司法者则必须在每一个案件中严格依据刑法规定，正确地解释和适用法条，决定案中人的责任和命运。在此意义上，法律公示的主要目的不是作为行为规范发挥普法作用，而是“要对于法律的文字加以确定”②，让裁判规范公开固定下来，以避免司法权的恣意行使。这也是罪刑法定原则背后的权力制约思想的体现。

但是，面对千变万化的个案，法条文字本身尚不足以为司法者提供充分可用的裁判规范。尤其是对刑事司法而言，其应对的不是在社会生活轨道之内可预期的日常交往行为，而是各种非常规、反预期、越轨性的犯罪行为，因而更加强烈地面对着“法有限而情无穷”的困境。因此，司法者依据的裁判规范，远不止于社会公众看到的法条文字（通常每个刑法条文规定就是数十个文字），而是在规模和精细程度上都远超法条文字但其含义不会超出法条文字边界范围的一整套裁判规则体系。这套规则体系的建立，依赖于司法解释、判例传统等实务经验，更大程度上得力于刑法学理论的支援和指引。在构建规则的方法论上，包括诸多法律解释方法，还需要很多比法条解释本身更为复杂和基础的理论概念。例如，因果关系与客观归责、间接故意的边界、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位等，这些概念在刑法典中没有明确规定的文字，更难以为专业外人士所了解。正是依靠实务经验、解释方法、理论概念等综合运用，才形成了司法实践解决个案时所依凭的裁判规则体系。此时，司法者适用的裁判规范，与社会公众看到的行为规范，尽管在文字形式上是同一个法条，但实际上已经相去甚远。所以，公众基于对法条的字面理解而产生的法律有缺陷的印象，实际上很可能并不需要修法而就能在司法过程中予以妥当解决。

第三，从客观解释论的立场来看，法律有自己的内在理性，有能力超越立法当时的制定者的意志内容和立法背景的束缚，与时俱进地跟进时代精神的变化。制定法的“理性”，不取决于制定者个人意图，其一旦生效，就只能从制定法自身来理解。① 制定法不是僵硬不变、意义固定的文字罗列，而是社会生活的产物，法律含义应当是有内在生命力的、能够随社会生活变化而与时俱进的弹性表达。这里涉及到客观解释论与主观解释论的问题。该问题在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。② 客观解释论强调法律文本的独立性，根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本在当下社会生活中的合理意思。如果公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神的变化，已经将立法当时的价值判断视为过时和落后的时候，基于客观解释的立场，就应当灵活运用多种技巧在内的法学方法去解释出合理的结论。因此，基于立法当时的价值观念而写下的法条文字，仍然可以根据当下的时代精神赋予其崭新的含义，在不改变文字形式边界的情况下，通过解释论适应现实而未必要诉诸立法论。

第四，解释论能够帮助司法者及时解决当下发生的案件，以现行法为依据作出公正合理的判决。相反，立法论无力回应现实急迫的司法需求，存在“远水解不了近渴”的尴尬。基本法律的修改是极其严肃、程序复杂的重大事项，绝非朝夕之功，而案件的审理却是迫在眉睫。退一步讲，即使因为个案引发的修法呼吁，推动立法机关在诉讼过程中以最快速度修改了法律，但刑法遵循“法不溯及既往”和“从旧兼从轻”的原则，除非新法更轻缓，否则，也无法对当下的案件产生影响。以收买被拐卖的妇女的案件为例，其大多数都是陈年积案，③即使加重刑罚的修法建议确实且及时地推动了修法，新法也根本不能适用于这些案件。在这种情况下，首先要聚焦于解释论的解决方案。如果一边要求司法者依法办案，同时又批评现行法是一个错误的、有缺陷的或至少是不公平、不合理的法律，这会导致司法实践的无所适从，即是应当违反罪刑法定原则、根据舆情民意办案，还是应当坚持根据一个有缺陷的刑法规定去裁决呢？ 无论怎样认识，都会让司法限于良知困扰和专业矛盾之中，同时，也将案中人的命运置于高度不确定性的状态。

综上，对司法实务而言，首要任务是解释和适用法律。以为实践提供理论指引为己任的法教义学，也应当将解释论置于立法论之前来思考。这意味着，刑法理论和司法实践都应当尽最大努力去用好现行有效的法律，使其能够实现或至少是接近实现当下时代人们心目中的正义状态，直到它经正式的立法程序被修改或废除。不能在解释论的工作任务尚未完成之前，就直接跳跃到立法论层面去批评法律。因此，本文首先处理的是关于收买被拐卖的妇女罪的解释论问题。特别是一些影响性案件被媒体报道出来之后，社会公众的多数意见是不能轻纵收买者，认为对收买被拐卖的妇女的行为最高只判三年有期徒刑无法实现正义。那么，作为一个司法者，面临的最紧迫的问题是，如果一个收买被拐卖的妇女的案件已经到了眼前，应当如何根据现行法律认定、审理和裁判，才能在个案中实现社会公众心目中的正义？

二、解释论重构：重罪的预备犯及其实践意义

修改收买妇女罪的立法论呼吁，建立在既有的解释论观点不能令人满意的基础之上。按照传统观点的惯常理解，收买妇女罪被孤立、片面地评价为一个轻罪，这的确会造成多重困境，但这一方案的不合理，并不意味着解释论就已无路可走。其实，现行《刑法》第241 条规定并没有达到穷尽解释论也无法解决而只能诉诸立法论的不正义程度。对此，学者不能轻易放弃对解释的努力，而是要竭尽全力地将对现行法的学理解释朝着公众心目中的正义状态靠近。

（一）孤立地理解《刑法》第241条第1款引发的困境

传统观点对于收买妇女罪的解释，往往局限于《刑法》第241 条第1 款规定本身。按此，收买妇女的行为最多只能判到3 年有期徒刑。至于第1 款与第2 款指向的强奸罪、第3 款指向的非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等之间的关系，只是罗列性地平行分布的关系。各罪的认定处于彼此孤立、互不相关的状态。只有收买之后又犯了后面的犯罪时，才会涉及数罪并罚，而在解释收买妇女罪时，并不需要考虑后续其他各款规定。这样的观点引导了社会公众认为收买妇女罪就是一个最高刑只有3 年有期徒刑的轻罪，批评其刑罚设置与收买行为的严重性和可谴责性不相适应，因而呼吁修法。但是，若按这种观点解读法律，那么就会得出立法者在《刑法》第241 条中设立第2 款和第3 款属多余的结论。因为这些条款中规定的强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等本来都在《刑法》其他地方另有单独的条文规定，若实施相应行为，司法者直接援引相关法条论处即可，现在又毫无内容增量地、重复性地列在第241条之下，就变得意义甚微。

而且，在传统观点影响下的司法实践，把收买妇女罪作为一个孤立的轻罪来理解，单纯地评价交易表象，再考虑各种现实因素，于是刑事政策方向上倾向于从轻甚至适用缓刑，而这种从轻论处，反过来进一步加剧了放弃对后续犯罪的追究。例如，2010 年《意见》第30 条规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系，但仍应依法追究刑事责任的，一般应当从轻处罚;符合缓刑条件的，可以依法适用缓刑。收买被拐卖的妇女、儿童，犯罪情节轻微的，可以依法免予刑事处罚。”

按照上述司法解释的规定，只要收买人与女性形成了“稳定的婚姻家庭关系”，就从轻处罚直至缓刑甚至免予刑事处罚。在这种刑事政策的指导下，司法者显然更不可能再去追究后续的犯罪。但是，这种观念恰恰是在对收买妇女罪的理解上，单纯把“人身交易”作为唯一的打击对象，以至于将买卖扩大化甚至混同化地与各种彩礼、介绍费等现象糅杂在一起，因而在出现所谓“稳定的婚姻家庭关系”时，“人身交易”的罪恶性很容易被冲淡，在“稳定的婚姻家庭关系”掩盖之下，曾经发生过的强奸、拘禁等行为也被放弃了追诉。其实，无论是人身买卖还是彩礼介绍，只要女性是被强迫的，就不可能改变强奸的性质，非法拘禁也是如此，即使因为“日子久了认命了”形成了所谓“稳定的婚姻家庭关系”，也不应当改变或冲淡曾经发生的这些犯罪。这些司法实践中的传统做法，不仅在法理上存在“和稀泥”的疑问，而且也不能够适应当下時代发展关于加强女性权益保护的政策要求。

综上可见，仅仅围绕着《刑法》第241 条第1 款的文字规定本身来理解收买妇女罪的传统观点，实际上是把法条的解释孤立化、片面化和形式化。这不仅会造成立法冗余的尴尬局面，也难以释放出法律的善意和能量，无法指导司法实践去有效地回应严惩收买犯罪的社会期待。

（二）预备犯的法理构建及其证据功能

为此，本文提出一种新的主张，即在理解收买妇女罪时，不能把《刑法》第241 条第1 款与后续各款割裂开来，而是要综合把握第241 条各款的关系，在第1 款与第2 款（强奸罪）、第3 款（非法拘禁、伤害、侮辱）之间构建起非偶然的关联性，从而借助后续条款中的重罪重刑，以数罪并罚的方式实现不轻纵收买被拐卖的妇女犯罪的政策目标。

在以往的司法实践中，对于收买行为的后续犯罪难以数罪并罚，固然有司法解释导向及实际执法不足等多重因素，但传统观点导致的证明障碍是一个重要原因。很多拐卖妇女的案件案发时，已经距离女性被拐卖和收买的行为时点较为遥远。由于不是案发当时，而且必然有收买人当地环境的各种证言掩护，面对已经处在婚姻家庭状态中的男女双方，司法者要独立地证明一个强奸罪或者非法拘禁罪的成立，特别是要证明此类犯罪核心特征的“强迫性”要素，在证据上是非常困难的。① 之所以会出现这样的困难，在笔者看来，正是由于传统观点并没有将《刑法》第241 条第1 款与其余各款联系起来解释，导致司法实践中在适用第2 款的强奸罪和第3 款的非法拘禁罪等条款时，也都是孤立地适用，未能认识到其与第1 款的内在关联，无法从第1 款的认定中获得支撑。本文将揭示出这一关联性，进而解决实践中难以数罪并罚的证明问题。

以第2 款规定的强奸罪为例。该罪的核心要素是女性被强迫，或者说不同意发生性关系。这一“违背女性意志”的要素，如果在性行为之前就已经明确表达并且能够被证明，那么，除非有证据证明女性后来又同意，不然就可以合理推定，该女性在后续的性行为过程中仍然是不同意的。例如，酒店走廊的摄像头显示，李四（女）想要逃跑而张三强迫将其推入房间，那么，即使房间内没有摄像头证实强迫的过程，但也可以合理推定李四是不同意的，进而在双方发生了性行为的情况下，认定张三构成強奸罪，除非有其他证据证明李四进入房间后又同意了。相反的情形是，如果走廊的摄像头显示，张三和李四在进入房间之前就有亲昵的举动，或者说短信显示，张三与李四就发生性关系形成了合意，那么，也可以合理推定后续的性行为李四是同意的，除非有其他证据证明李四进入房间后撤回了同意。在上述情形中，张三的先前行为都是后续性行为的预备，也正是基于这些预备行为，可以合理推定在后续的性行为中李四是否被强迫。

同理，只要能够认定行为人构成收买妇女罪，就可以根据这一预备行为，合理推定后续的性行为构成强奸罪，除非有切实的反证。在此，本文提出收买妇女罪是后续犯罪的预备犯的观点。这一观点的推理和证明过程如下。

一方面，根据事理经验，收买行为中必然包含实施后续行为的意图。一般所说的“买媳妇”，是指行为人希望与被拐女性发生性关系及生育后代。故而行为人在实施收买行为之后，通常都会进一步实施性行为。即使短期内因为各种原因，如男方精神病、残疾、年幼、生理问题等不能发生性关系，但对于反抗并想要逃离的女性来说，也几乎必然地要面临被剥夺自由、被殴打侮辱的命运，行为人在实施收买行为之后，也大概率地伴随着继续违背女性意志实施非法拘禁、故意伤害和侮辱等行为。因此，从事理经验的事实层面来看，一个收买被拐女性的行为，几乎是天然地内含了行为人打算后续实施性行为的目的，以及为了压制对方反抗而实施拘禁或伤害等行为的心理准备。没有这些心理内容的“买媳妇”几乎无法想象。

另一方面，就规范本身而言，违背女性意志属于收买妇女罪的题中之义。按照《刑法》第241 条第1 款规定，收买妇女罪的对象是被拐卖的妇女，这里的“被拐卖”应当排除女性自愿的情形。收买被拐卖的妇女罪属于《刑法》分则第五章“侵犯人身权利罪”之下的罪名，以个人法益为优先保障法益，个人的意思自由处于该罪保护的核心位置。通常而言，如果行为人没有违背女性意愿，即女性由于各种因素考虑而自愿被“买卖”，那么，这种行为的性质就不宜再评价为刑法上的拐卖或收买（当然可以在社会学意义上仍然循此说法）。① 就此而言，违背女性意志是收买妇女罪的题中之义或当然结论。这里的“违背意志”，概括性地包含了违背是否发生性关系及不受拘禁等各种意志自由的内容。换言之，一个典型的收买行为，必然是从一开始就是违背女性关于性和行动自由的各种意志。

综合上述两方面的思考，收买被拐卖的妇女罪可以被视作强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等犯罪的预备犯。根据我国《刑法》第22 条的规定，预备犯是“为了犯罪，准备工具、制造条件”。这一经常被刑法理论和实践所忽视的规定，应当在此处被激活。实践中，行为人为了实施强奸及拘禁等行为，都必须要以与人贩子交易，将被拐女性收买到手为前提条件。就此而言，违背女性意志的收买行为，实质上是一种为了实施后续的强奸罪、非法拘禁罪等犯罪而“制造条件”的特殊类型的预备犯。这样一来，“买媳妇”基本上都是为了与女性发生性关系并限制其离开这一事理层面的经验现象，经由刑法理论的阐释，就被揭示并提炼为收买妇女罪与强奸罪、非法拘禁罪等犯罪之间的一种法理层面的内在逻辑关联。

本文提出的预备犯的观点，要求司法者在适用收买妇女罪时必须同步考虑后续犯罪的适用，进而形成一种视野上的提示和法理上的约束，并有助于解决证据证明方面的困难。

司法者应当建立起这样的认识，收买妇女罪不仅是物化女性、侵犯人格尊严的犯罪，而且是一个后续犯罪的预备犯，“收买行为是计划实施后续犯罪”，“后续犯罪是收买行为的目的实现”。因此，只要在办案中能够认定行为人成立收买妇女罪，那就可以推定收买人几乎必然地会去按照犯罪计划实施强奸和拘禁等犯罪。所以，在侦查、起诉和审判的过程中，不应将收买妇女罪与后续犯罪割裂审查。认定收买妇女罪，不意味着办案的结束，而恰恰是启动追查该预备行为所计划实施的后续犯罪的基础。如果在认定收买妇女罪的同时，又忽视或放弃了对后续犯罪的认定，在规范层面是对收买妇女罪的认知有误，在实践层面可能就要承担司法渎职的责任。

在司法实践中，对于那些已经同居或生育的被害女性，发生性关系是显而易见的事实，滞留收买人家中也是无需证明的事实，这些都不构成证据上的困难。此时，只要能证明当时发生性关系和滞留不走的被迫性，即违背女性意志，自然就成立强奸罪和非法拘禁罪。但是，由于案发久远，以及可能仅有女方指控而男方否认的情况，证明工作比较困难。按照预备犯的观点，则可以大幅降低证明难度。由于收买妇女罪与后续犯罪之间存在“预备行为—计划实现”的关系，因而违背女性意志的强迫性逻辑，必然是贯穿收买行为和后续性行为及拘禁行为的始终。一旦认定了收买妇女罪，就意味着同步认定了女性在整个过程中的被迫性。于是，成立强奸罪和非法拘禁罪所必要的违背意志的要件，就经由收买妇女罪的认定而得到了推定（除非有反证，如妇女证明自己是自愿的）。再加上显而易见的性关系等事实，就可以顺利地认定强奸罪及非法拘禁罪的成立，由此实现数罪并罚的严惩效果。相反，如果将收买妇女罪与后续犯罪割裂看待，由于难以获得“违背意志性贯穿始终”的法理支撑，只能孤立、单独地认定发生性行为当时的意愿自由，这在证明上会困难重重。

（二）重罪预备犯与人格尊严论的关系

在解决证据困难的实践问题之外，从预备犯的角度理解收买妇女罪的法益和罪质，还要回应“如何理解收买行为本身对人之尊严的践踏”的问题。从预备犯角度切入，不是要从收买罪的法益内容中排除人的主体性或尊严，而是为了说明，在理解收买行為时不能完全剥离后续的犯罪内容，不能忽略收买之后对女性的身心伤害而仅评价一个金钱交易行为本身。概言之，收买妇女罪的罪质由两部分组成：一是对人身不可交易的主体性尊严等抽象价值的侵犯;二是预备实施的后续犯罪对女性身心的伤害风险。它们都是收买妇女罪的法益保护内容，不存在非此即彼或者相互排斥的关系。

一方面，仅有预备实施的后续犯罪对女性身心的伤害风险，撑不起来一个收买妇女罪。因为并非强奸罪、非法拘禁罪的所有预备行为，都会被司法处罚或立法评价。例如，张三追求李四不成后约对方喝酒，计划将李四灌醉后实施强奸、拘禁等行为。显然，这里的约酒灌醉就是一个强奸及拘禁的预备犯，但司法实践只会认定强奸罪和拘禁罪，不会单独处罚灌酒行为，立法上更没有一个独立的“灌酒罪”。那为什么针对被收买女性实施的强奸和拘禁，就专门立法处罚其预备行为呢？ 同样都是针对女性的强奸和拘禁，为什么在预备行为的处罚上厚此薄彼？ 这只能说明收买方式的预备犯与其他预备犯不一样，必然有额外多出的可罚性内容，与预备犯本来的可罚性累积在一起，才需要在立法层面专门评价。而这个多出部分的可罚性内容，正是对人的主体性和不可交易的尊严等抽象价值的侵犯。

另一方面，仅依靠人身买卖这一交易形式本身，单从人身不可交易或者人格尊严的角度来确定收买妇女罪的全部法益，在效果和逻辑上也有疑问。①

从保护女性的效果来看，如上文所说，若割断了收买与后续犯罪的逻辑关系，试图孤立地证明一个年代久远的强奸罪，将极为困难。即使通过立法给第1 款的收买妇女罪配置重刑，这一困难也依然存在。因此，将收买妇女罪的法益仅仅归结为人格尊严的观点，在实践层面并没有提供在后续犯罪难以追究的情况下如何加大保护的方法。在逻辑层面，生活中涉及到人身交易的行为很多，例如，卖淫、卖血、买卖器官，都可以说是侵害到“人的主体性或人格尊严”等抽象价值。但是，这些行为在刑法中并没有当作典型的犯罪化处理，有些仅作为违法评价。刑法中只有组织卖淫罪、组织出卖人体器官罪，惩罚对象也是组织行为而非单纯的买卖行为。或有疑问说，在收买被拐卖妇女的场合，不仅仅是单纯的人身交易，还有作为交易对象的妇女处在被强迫的状态，这与卖淫、卖血、卖器官中存在合意是完全不同的，因此，其是在侵犯人格尊严的基础上，又加上了意志自由的强迫性因素，这能不能构成一个完整的法益损害呢？

答案还是否定的。主要原因在于，被拐女性在意志自由上遭受的被强迫的损害，不是由收买人而是由拐卖人制造的，收买行为承接了但并没有显著增加这个角度的风险。一个可以对比的例子是，在强迫卖淫罪的场合，同样存在强迫者、被迫卖淫的女性及获取性服务的男性的三角关系。获取性服务的男性在明知女性是被迫的情况下，仍然强行与其发生性关系，其性行为自然构成强奸罪（就像《刑法》第241 条第2 款的适用）。但是，仅就获取性服务的男性向强迫女性卖淫的人员支付资金、接收被迫提供性服务的女性这一交易行为本身，却不会被单独评价为一个犯罪，尽管该交易行为同样地侵犯了“人的主体性或人格尊严”等抽象价值，以及同样存在着由强迫者施加的女性不愿意地被交易的意志自由的损害。同理，若完全不考虑交易的目的和后果，仅仅一个单纯的交易行为，即使加上来自于贩卖者所施加的意志被强迫的因素，也不能单独撑起一个收买妇女罪。

因此，不宜将收买妇女罪的法益完全归之于抽象层面的“社会共同体的核心价值”，并非如有些学者认为的那样，是技术与理念的分歧问题，而是宪法或法理层面的价值理念并不能当然地自由落体，必须要经由解释方法的处理方能落地，而且还要经过检验，能否嵌入到具体构成要件中与之贴合在一起，才能成为一个值得深入讨论的问题。② 这里也不存在所谓“道与术的分离”，法教义学的旨趣其实就是道在术中。

（三）“收买型强奸”及婚姻和精神病因素的影响

在当前主张修法的观点中，还有一种声音认为，即使严格执行收买妇女罪与后续犯罪数罪并罚，也与拐卖妇女罪的刑罚量差距很大。比如，在拐卖过程中强奸的，起点刑是10 年以上有期徒刑，而收买妇女罪与强奸罪并罚，通常也达不到10 年有期徒刑，明显轻于拐卖罪加重处罚的规定，由此认为不修法还是无法实现重罚，进而主张“买卖同刑”。这种观点存在疑问。它实际上是把收买场合的强奸罪的量刑基准，放在了3 年以上10 年以下有期徒刑。但是，这种理解没有考虑到这种收买妇女后的强奸行为与普通强奸的重要差异。本文把此类强奸称之为“收买型强奸”。司法实践中必须充分注意收买型强奸的特殊性：有单独成罪的收买行为做预备、长期多次且强迫生育、有家庭婚姻关系作为掩盖形式。只有充分考虑到这些特殊性，才能正确地适用强奸罪的法条。

按《刑法》第236 条的规定，强奸情节恶劣或者后果严重的，应当在10 年以上有期徒刑的幅度内量刑，最高可以到无期徒刑甚至死刑。所谓“情节恶劣”，在解释上可以包括持续拘禁状态下的多次、长期强奸;所谓“严重后果”，在解释上可以包括被害人精神失常及被迫生育。而这些都是在收买型强奸的场合极为常见多发的情形。常见的情形是，行为人实施强奸的目的，就是为了让女性受孕并最终造成生育后果。这种将人彻底工具化的行为比一般的强奸行为更恶劣，是在泄欲工具之外又加上了生育工具，其对女性身心伤害的后果比一般的强奸行为更严重。因此，不能因为在案件中存在“生了孩子”的因素就从轻处理，相反，强迫他人成为生育工具的强奸，应当作为强奸罪中的“其他严重后果”从重惩罚。在现实生活中，女性面对被迫生育后果在绝望无助下的“认命”，不等于法律面对暴行的“认命”，恰恰是需要法律更强大的保护，否则，就沦为“正向不正的让步”。

因此，如果司法者充分考虑“收买型强奸”的特点，则对这种强奸行为的量刑基准，应当是比较多地适用10 年以上而非3 年以上有期徒刑。所以本文认为，综合《刑法》第241 条规定的全部条款来看，与收买有关的系列行为，通过数罪并罚的方式，可以在第241 条之下整体性评价成重罚。对罪行严重者的严惩幅度，并不会比“买卖同刑”的后果更低。

涉及到强奸罪的认定，还有观点认为，不仅是年代久远的证据困难，而且婚姻关系也对认定强奸构成了障碍。但是，这是一种错误的认识。在收买型强奸的场合，不存在所谓“婚内强奸”的问题。因为只要能证明女性的意愿是被强迫的，则基于强迫而产生的婚姻关系，即使获得了一种形式上的婚姻证书，在刑法上面也是自始无意义的。在司法实践中，刑法面对的往往就是以各种民商事法律形式作为掩盖而实施的犯罪，因而刑法的判断，本来就是穿透各种表面形式去实质地认定犯罪行为。刑事司法不会因为存在合同就否定诈骗，恰恰相反，行为人常常是通过和利用合同进行诈骗。同理，胁迫下订立的婚约和举办的婚礼，或者欺骗、胁迫领取的结婚证书，都不能成为对强迫性的性行为出罪的理由。所以，问题的关键不在于有无婚姻形式，而在于整个事件中的女性意愿是否自由。而这个证明困难，按本文观点，可以在收买妇女罪的认定阶段就予以一揽子地推定。除非行为人能够举出反证，如女性承认是自愿结婚的，否则，从一个自始违背女性意志的收买行为中，可以合理推定后续的婚姻以及婚姻中的性行为均是违背女性意志的。

此外，刑法理论上一般认为，丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病患者不具有性同意能力，与之发生性关系构成强奸罪。1984 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》提到，“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸”。2000 年公安部发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》也提到，“明知收买的妇女是精神病患者（间歇性精神病患者在发病期间）或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性关系的，以强奸罪立案侦查”。

我国对精神发育不全患者，按照智能障碍的严重程度分为三类：一是白痴，为重度智能缺损;二是痴愚，为中度智能缺损;三是愚鲁（鲁钝），为轻度智能缺损。在上述三种情况中，前两种的共同特征是：不能正确表达意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一类人则有一定的意志能力和独立自理生活能力。具體到个案中，如果案发时女性已经没有正确表达自己意志的能力，那么，无论其是否能说出自己当年是否同意发生关系的陈述，均无法作为有效证据。此时，问题关键就在于收买妇女罪的认定。具体而言：（1）收买行为当时，如果女性是精神正常或者第三类轻度智能缺损，且能认定属于被强迫拐卖的，则由此基础事实可以推定后续性行为不自愿，收买妇女罪、强奸罪和非法拘禁罪等均可认定;（2）收买行为当时，如果女性已经是精神病患者（前两类情形即白痴或痴愚），则意味着其自始无同意能力，收买妇女罪、强奸罪和非法拘禁罪等均可认定;（3）收买行为当时，如果女性精神正常且自愿，则既不能认定收买罪也不能认定后续犯罪。

（四）“善意收买者”等边缘情形的处理

上文旨在说明，收买行为完全可以经由数罪并罚后重刑打击。但是，这也不意味着要对所有的收买行为都一律严惩。本文提出预备犯和收买型强奸的观点，实际上是为了说明刑法并不缺乏严惩收买人的能力，只要将法律解释好，不必修法也能做到。对于那种典型的收买行为，即收买当时就是为了预备实施后续的强奸行为且对女性的反抗始终压制，完全可以通过解释和适用现行刑法在10 年以上有期徒刑的幅度内严惩。同时，《刑法》第241 条第1 款的这个设置，也能够为妥善处理一些非典型的收买行为留出空间和渠道。

任何一个理论的提出，都必须考虑到最边缘的情形，无论它出现的概率有多低。在考虑预备犯理论对法条的解释力的辐射范围时，应当容纳尽管可能极少数但不能完全排除存在可能性的边缘案例，例如“善意收买者”的情形。本文提出这一说法，是考虑到在收买行为的范围内，相对于那些典型的作为强奸预备犯的收买行为而言，不能排除存在一种为将女性从人贩子处解救出来而实施的收买行为，①基于这种目的的收买人，动机上是可以评价为“善意”的。对这种“善意收买者”仍然定罪的话，有悖于人们的法感情和正义观念，也不符合从严打击的对象范围。但是，从行为外观来看，这种情形仍然符合一个收买行为的全部特征。对此，按传统理论至多以《刑法》第13 条但书的规定出罪，②但由于《刑法》第13 条但书规定弹性巨大、模糊不清，因而也不能提供一个清晰明确的出罪理由。实践中则按司法解释的规定，以“收买被拐卖的妇女、儿童，犯罪情节轻微的，可以依法免予刑事处罚”来处理。但是，免予刑事处罚仍然是以定罪为前提的免刑。与之相比，按照本文提出的预备犯理论，则可以认为在收买妇女罪的主观构成要件中，包括一个非法定的预备目的，即为了预备实施后续的强奸而实施收买行为。据此，对于所谓“善意收买者”，就可以非常清楚地因为不符合这一主观目的要素而出罪。

此外，还有一种情况，即行为人收买当时，误以为女性是自愿的，等到收买之后，发现女性实际上是被迫的，不愿意发生性关系或者想要离开。首先，如果确实能够证明行为人当初不具备预备实施后罪的目的，则不构成收买妇女罪。其次，如果行为人在收买后认识到女性不愿意的情况下，仍然强行拘禁或与之发生性关系，则对其单独按非法拘禁罪和强奸罪论处，也不会轻纵犯罪。最后，如果行为人收买后，发现女性实际上并不愿意后，就遵从女性的意愿放其离开，则对这种情况，不按任何犯罪处理，在刑事政策和法理上也没有问题。此外，还需要注意的是，《刑法》第241 条第6 款关于“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，仅仅是针对收买的3 年有期徒刑刑罚而言的，但对于已经犯下强奸罪等犯罪的收买者来说，不存在强奸之后不阻碍妇女离开因而就从轻处罚的道理。

这样一来，经过充分的解释和理论的构建，《刑法》第241 条的各个条款之间可以呈现出一种“协同作战”的局面，形成从3 年以下有期徒刑到死刑的刑罚结构布局，足以应对各种从最严重到最轻微甚至无罪的情形，既不会在报应刑上轻纵应当重罚者，也能为应当轻罚甚至无罪者留出空间。当正义可以通过对现行法的解释来实现时，修法的必要性和意义就退居其次。

（五）轻重比较的方法论陷阱

在讨论收买妇女罪的刑罚是否过低的时候，有一种观点是在《刑法》第241 条收买妇女罪（A 法条）与第341 条规定的危害（包括非法收购行为）珍贵、濒危野生动物罪（B 法条）的刑罚设置之间进行比较。前者的法定刑最高是3 年有期徒刑，后者的起点刑就是5 年以下有期徒刑而最高可判到10 年以上有期徒刑。而且，与在收购动物的场合买卖同刑相比，收买妇女罪与拐卖妇女罪的刑罚设置是不对等的。因此，主张修法者的重要理由之一，就是认为按照现行法规定，“对人的保护力度还不如物”，“人不如物的立法缺陷伤害了民众朴素的法感情”。①这种在A 和B 两个法条之间进行的比较具有很直观的冲击力，但忽略了一个方法论上的要点。

在比较A 法条和B 法条的刑罚轻重时，结论的意义要受到比较目的和立场的限制。通常而言，在解释论范围内的法条比较不会存在争议。例如，关于A 法条有两种解释观点，一种观点导致刑罚更重，另一种观点导致刑罚更轻。此时，为了确定哪种观点更加妥当，可以进一步论证说，如果采纳某一种观点，可以使A 法条的适用结果和B 法条相协调，由此形成一个体系性的解释。比照A 和B 的目的是为了实现体系的协调。这里有一个前提，就是比较者是站在解释论的立场上，在尊重现行法的情况下展开的比较。但是，如果主张按A 法条买人是3 年有期徒刑，而按B 法条买鹦鹉是5 年有期徒刑，能否得出A 法条刑罚太轻应当修改的结论？ 之所以会有疑问，是因为转换一个角度，同样可以得出与A 法条相比B 法条的刑罚太重的结论：买人才判3 年有期徒刑，买鹦鹉显然不应该判5 年，所以应当修改B 法条。

与这种买人与买动物的比较类似，同样的疑问还发生在收买罪与拐卖罪的比较中。例如，有学者从对合犯的角度提出，其他法条中的买卖行为多是买卖同刑，买卖妇女的场合却是买卖不同刑，而与拐卖妇女罪相比，收买妇女罪的刑罚设置过低，因此，建议提高收买罪的法定刑。② 对此，也有学者提出了完全相反的修法意见，“现在的问题不是收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑过轻，而是拐卖妇女、儿童罪的法定刑过重，因此，修改的方向应当是合理降低拐卖妇女、儿童罪的刑罚”③。由此可见，比较买卖两罪的结果，必然是要么收买妇女罪相对于拐卖妇女罪更轻，要么是拐卖妇女罪相对于收买妇女罪更重。无论哪种说法，似乎都能言之成理，这也导致很难将哪方罪名确立为不容置疑的基准。类似的情形还有，以买卖同刑的法条（如买卖枪支）作为基准批评买卖不同刑的法条（如买卖妇女），同样会引起反问：为什么不能以买卖不同刑的法条为基准，去批评和修改买卖同刑的法条？①

通过法条比较在立法论中与解释论中穿梭，是一种常见的法学方法论乱象。当人们试图以B 法条为基准去批评A 法条过轻并主张修改A 法条时，同样的逻辑，也可以用A 法条作为基准来批评B 法条过重而提议修改B 法条。这样一来，轻重比较就很难得出有确定意义的结论了，反而容易把到底应当修改哪一个法条的思考引向混乱。这种法条之间的轻重比较，在解释论的范围内能够凸显其价值，但一旦进入了立法论的领域，就很难成为一个主张修法的有力理由了。在一部刑法典分则中，规定各个罪名的法条的地位都是平等的，难以主张以某一法条作为修改其他法条的基准和根据。如果论者已经一脚踏进了立法论的领域，却还想着用解释论的方法论证修法的结论，就是掉入了首尾相咬的“贪吃蛇”陷阱。出现这样的方法论问题，主要还是由于在法学教育和研究中，法教义学的观念不够深入，导致在具体讨论时会出现解释学和立法论未能彻底分离而是相互循环接济的现象。

三、立法论辨析：提高刑罚的威慑效果及其实践隐忧

上文讨论的问题是：在不修改法律的情况下，司法者应当如何解释和适用现行法，才能实现公众心目中期待的正义？ 对此，本文提出了预备犯及收买型强奸罪的观点，在解释论上回答了这一问题。对此的批评，应当也是在站在司法者和解释论的立场上，从法教义学层面提出比这一观点更能有效打击收买犯罪的解释方案。这样的讨论才有实际的意义。如果缺乏这种立场和方法论的自觉，超出现行法的边界，跳到立法论的立场来对解释论上的观点提出质疑，那就会出现“关公战秦琼”的无法对话局面。

接下来，本文将从司法视角切换到立法视角，讨论收买妇女罪的立法论问题。对此，至少需要考虑以下三点：第一，在惩罚犯罪的正义性层面，是否存在罪刑不相适应的问题？ 现有的刑罚，是否无法实现对严重罪行的应得报应？ 第二，改变现有的刑罚设置，是否能够提高对潜在犯罪人的威懾，从而有效地预防犯罪？ 第三，修法之后，在实际执法层面是否会引发新的问题，甚至付出有悖于保护女性这一修法目的的更大代价？ 第一个问题，是要从被害人遭受的侵害以及行为人的罪行出发，解决对已然之罪的报应。第二个问题，是要从潜在的犯罪嫌疑人的角度出发，解决对未然之罪的预防。第三个问题，是要从基层执法者的行动逻辑出发，考虑法律在实际运行中的效果。对于第一个问题，当然可以通过立法论提高法定刑解决，但上文已经论证，通过预备犯的解释，收买者的行为也可以得到与其行为相匹配的重罚。下文主要讨论第二个和第三个问题。

（一）提高刑罚与增加威慑

上述第二个问题，也是呼吁修法的一个主要理由，认为通过明确的重刑文本加大威慑，从而减少收买犯罪。但是，修法能否实现这一目标还需要细致分析。首先要澄清的是，不赞成提高刑罚，不等于不赞成“加大威慑减少犯罪”的目标，而是在收买行为已经入罪的前提下，提高刑罚可能无助于实现这一目标。在美国刑法学家罗宾逊看来，刑罚对潜在犯罪人发挥威慑作用有三个先决条件：（1）潜在犯罪人认识和了解惩罚规则;（2）愿意并能够用了解到的信息去指引自己的行为;（3）所意识到的惩罚威胁超过了犯罪收益。① 行为科学的研究表明，仅仅通过修改法条文字提高刑罚，很难跨越上述三个条件形成过程中的障碍，也就难以对潜在犯罪人产生实际的行为影响。在收买妇女罪修法是否有效的问题上，更是如此。

1. 法律认知障碍

威慑作用得以发挥的第一个先决条件，是潜在犯罪人是否会认识到某个行为被法律规定为犯罪。根据生活经验，人们对法律的理解，往往是利用自己的道德直觉而非任何有关法典规则的文字。换言之，大众的刑法知识的来源，不是直接来自于刑法典条文的规定，而是来自于日常生活的亲身经历，以及自己想象中的法律的面貌。② 实际上，当自己所在的社区来过几次警车之后，人们从中获得的法律知识，远远超过他们从立法者在法条中所写下的。这也是为什么考夫曼认为，公示立法的主要功能不是让公众知晓，而是通过这种方式对法律的文字加以确定。③ 法律语言形式的特点本身就说明它的主要功能是用来供法官操作。将法律语言主要理解为供法官操作的裁判规范，一个非常重大的意义在于其背后的分权思想和禁止司法擅断的意图。由此可见，法律认知障碍是较为普遍的现象，潜在犯罪人无论是直接的还是间接地一般都不会明确知道具体的法律条文规则（因此普法才有意义）。

具体到收买被拐妇女罪的场合，提高刑罚上限，是否有助于跨越潜在犯罪人的法律认知障碍？ 对此的回答是否定的。因为，提高刑罚是“从1 到2”而不是像犯罪化那样是“从0 到1”。如果说农村山区里的潜在收买者，已经认识到了刑法上规定了收买被拐妇女罪，当然也就没有必要再通过提高刑罚上限的方式，让潜在犯罪人认识这一行为构成犯罪。相反，如果说潜在犯罪人对于收买行为构成犯罪这一“从0 到1”的法律规则都是无知的，那么“从1 到2”的文字改变，同样无助于跨越这种认知障碍。显然，克服这一类障碍的办法，是加大对于边远山区的普法力度，而不是修改法律提高刑罚。

2. 理性选择障碍

威慑原则发挥作用的第二道门槛是理性选择障碍。即使潜在犯罪人认识到某个行为的违法性，但其能否带着这种理解去影响自己的行为选择，仍然是一个很大的问题。行为科学认为，能够证明一个人了解与其决定相关的各种事实，并不意味着决定者就能够想起那些事实或者调动这些事实作为决策依据，起作用的往往是需要做决定的那一瞬间的环境或者决定者对与自己相关的事实的解读。

现有的犯罪学研究成果显示，有犯罪倾向者的特殊个性及其决定产生的环境，有时候让其作出排斥犯罪的理性决定是很困难的。理性选择障碍的难以跨越，主要体现在以下几点：（1）个性上寻求冒险而非回避风险;（2）一些复仇的欲望，突然引发的情绪激动或愤怒等等，这些暂时性的思想状态容易赶走理性的惩罚考虑;（3）其他一些类似于偏执狂、躁狂症这样的思想状态则会更加长时间地存在并引起有瑕疵的推理，阻碍人们做出理性的选择;（4）还有些人的特征，是推迟使自己满足的事物时间的能力相对较低（做不到延迟满足），极其容易在当下禁不住各种诱惑;（5）还有就是一些具有犯罪倾向者，在周边类似犯罪倾向的环境中会受到极大的“鼓励”。实施犯罪的个体往往具有上述某一点或者几点的特征，并且在作出犯罪决定时会受到各种思想状况的影响和支配，加之周边环境因素的刺激，很容易使得他们的个人的反常状态扩大和增强，与很多人想象中的那种受到在惩罚威慑下理性引导自己行为的个人形象是不相符合的。①

具体到收买被拐妇女罪的场合，提高刑罚上限，是否有助于跨越潜在犯罪人的理性选择障碍？ 对此的回答还是否定的。社会学的研究表明，收买被拐卖妇女的犯罪人，更加不同于威慑论主张者设想的那种能够控制自己的行为冲动和欲望、对利弊作出精细算计和分析的理性人形象，而是深陷在愚昧落后的泥沼中、缺乏根据信息充分评估后进行理性决策之能力的“待启蒙者”。这些人基本上属于某些农村偏远山区里面比较“不成功”的所谓“失败者”。他们可能有某些生理或心理的缺陷，受教育程度较低，接收不到多少社会信息，在当地难以成家，又缺乏走出当地去外界谋生的能力，一旦面对有可能娶妻生子、传宗接代的机会，很难期待其充分运用理性克制住犯罪的欲望和冲动。总之，在教育程度、心理状况及周边环境等多种因素交织作用下，摆在潜在收买者面前的理性选择障碍往往是巨大的。

拆解障碍的最有效方式，仍然是通過长期深入的教育和经济发展的推动，提高其自身的理性认知和选择能力。相反，在现行《刑法》规定的3 年有期徒刑的基础上再增加几年刑罚的想法，很难有效推动其越过理性认知障碍。

3. 盈亏权衡障碍

影响威慑作用的第三点是盈亏认识障碍。它指的是潜在犯罪人对于自己估算的惩罚威胁或者说犯罪成本，与自己预期的犯罪收益之间的盈亏，存在认知障碍。这包括成本和收益两个方面的认知。

一方面，关于犯罪成本的认知。这包括犯罪人对于惩罚的概率、结构和及时性三个要素的看法。（1）惩罚的概率。大量研究表明，当抓捕率较低时，几乎观察不到对行为的抑制。（2）惩罚的结构。对于一个有效的威慑体系来说，要具有足够准确的威胁和独立的单元来实施其威慑计划。例如，如果针对强奸行为本身就规定了最严厉的惩罚，那么每一个强奸犯可能都会在强奸之后“杀人灭口”，因为有助于其降低被捕几率却不会因此失去更多。（3）惩罚及时性。心理学的研究成果表明，一个遥远的惩罚会使得威慑大打折扣，惩罚的延迟会使得惩罚的作用急剧下降。另一方面，关于犯罪收益的认知。不同于很多因素影响潜在犯罪人倾向于降低他认识到的犯罪成本，其在决定犯罪时估算的利益却很少表现为下降甚至被夸大。典型的情况是，深思熟虑的犯罪人所意识到的利益，是马上就会得到或至少近期会得到的。包括人的毒瘾、对金钱和性欲的追求，这些都会夸大犯罪收益的价值。②

具体到收买被拐妇女罪的场合，提高刑罚上限，是否有助于跨越潜在犯罪人的盈亏认知障碍？ 对此回答还是不甚乐观。一方面，评测关于影响犯罪成本认知的三个要素：（1）抓捕率是否提升与纸面上的修法提高刑罚没有关系;（2）犯罪与惩罚之间的延迟问题，也不可能通过提高法定刑的方式得以解决;（3）至于惩罚结构的变动，更可能有消极的影响：在立法急剧提高刑罚甚至所谓的“买卖同刑”的情况下，一个始终把收买妇女视作“刚需”的潜在犯罪人，在了解到修法信息是“只要收买就处以极刑”的情况下，则进一步伤害被收买的妇女的可能性会显著增加。因为行为人实施再多的重罪也不会再有可增加的惩罚量，不会因此失去任何东西，相反，在发泄完欲望或者生下小孩之后毁尸灭迹，或者造成对方自杀以逃避法律追究，反而可能是“更优的选项”。另一方面，关于犯罪人对自己预期利益的评估。首先需要明确的是收买妇女的犯罪人特征，这是一群“长期忍受性饥渴的折磨、忍受着寂寞和孤独的熬煎、忍受着断子绝孙的恐惧的男人”①。对于这一群体来说，收买妇女的利益可能是在欲望支配之下必须要实现的“刚需”（社会学意义上的事实描述而非价值评判）。

此外，还可以简化分析一下拐卖者和收买者的利益权衡过程。我国对于拐卖行为的打击力度向来从严，无论是立法上的死刑设置，还是执法时的严打，拐卖者面对的犯罪成本不可谓不大。但是，一个人贩子A 面对高成本的惩罚仍然铤而走险，是因为在他眼中，出卖一个被拐女性所得到的几万元的犯罪收益，大过了他所评估的犯罪成本。而收买者B 通过向人贩子A 付出几万元钱的代价买下了被拐妇女，是因为在他眼中，收买一个女性满足性欲和传宗接代的犯罪收益，大过了他付出的几万元成本。尽管A 和B 不是同一主体，但相对于守法公民和其他类型的犯罪人而言，在漠视和践踏女性尊严、接受并从事人口买卖这一点上，拐卖者与收买者显然有很多的相同点，可以归入到同一类群体中。就此而言，在利弊衡量的价值观念或者说在成本收益核算的标准上，可以把A 约等于B。由此就可以得到一条利益权衡的链条，在这个链条中形成了一个单向箭头，即买媳妇的利益超过了几万元的利益，而几万元的利益又超过了死刑的威慑。按此，即使把收买妇女罪的刑罚上限提升到和拐卖罪一样的强度，也很难改变这个单箭头的方向。有效的做法只能是回到源头，改变那个在收买者眼中比天还大的、刚需性的“买媳妇”的主观性利益评价。只有在他的价值体系中，单纯的“买媳妇”获得的收益并非那么“刚需”和“重大”时，刑罚的改变才有可能促使其在犯罪成本收益的评估上面发生动摇和改变。

整体来说，跨越或者克服上述三个障碍，对于威慑作用能否发挥至关重要。只有全部前提条件得到满足，威慑作用才有可能。缺少任何一个条件，都意味着威慑作用难以达到预期。如果潜在犯罪人没有认识到法律规则对其行为的影响，或者缺乏足够的意志用所知道的信息来作出理性的选择，或者认为犯罪收益高过犯罪成本，那么，立法上的惩罚威胁将不会对这个潜在犯罪人形成威慑并阻止其作出犯罪。这里的要点是，跨越任何一个前提障碍对于威慑作用的发挥都是至关重要的。罗宾逊特别提醒，这里存在一个所谓累加消耗的问题。任何一个前提条件的弱点，可以和其他前提条件的弱点相结合，从而减少最后的威慑作用。连接这些前提条件和整体威慑效果的理论特点是，必要条件的倍增合并引起总的威慑作用增强。相应地，在这些条件中的几个值降低后，威慑的组合效果可能是极低的。这三个障碍中的每一个对法律行为的影响都不是致命的，但它们的集聚作用通常是致命的。②

综上可见，综合刑罚目的理论和行为科学的研究成果，在收买被拐妇女罪的立法问题上，当收买行为已经被犯罪化之后，仅通过修法提高刑罚上限，并不能收到如社会公众所想象的会显著地增加威慑作用，“不会产生其所期待的一般预防效果”。

（二）行动中的法律与基层执法“黑箱”

立法不仅仅是在纸面上完成文字形式的法律，还应当同步考虑法律施行的实际效果。在立法过程中就应当考虑：新法在执行层面是否会引发新的问题，甚至付出有悖于修法目的的更大代价？ 对此，不能忽视基层执法者的行动逻辑。立法者制定或修改法律，其博弈对象不仅是潜在犯罪人，还包括基层执法者。面对法律变动，执法者的行动是否会作出调整，以及如何作出调整，这是作为一个通盘考虑法律的社会治理作用的立法者，站在其职业角度必须去思考的问题。概言之，不仅要关注“纸面上的法律”，更要关注“行动中的法律”。

以收买妇女罪的执法效果为例。一些实证研究显示，收买妇女罪的判决书，大多数都是仅认定收买罪且判处缓刑，而后面的犯罪没有认定。例如，《从665 份判决书看应不应提刑———收买被拐卖的妇女案件实证研究》一文指出，在654 个样本中，有425 个案件被告人被判决适用缓刑，占比64. 98%，并且占比89. 14%的案件只被认定單罪。① 如何理解这种现象？ 这些数据是否印证了当前立法存在问题？ 对此，部分学者的分析结论是，导致这一现象的主要原因是收买妇女罪法定刑太低，因此，应当提高收买妇女罪的刑罚。② 这的确比较符合人们面对上述数据的第一印象。不过，这一印象是否可靠，还需要基于对现实生活和司法经验的观察而展开进一步的反思。

本文认为，出现大量缓刑判决的原因，可能有部分是但未必全部如有的观点所认为的那样，是由于本罪最高刑只有3 年有期徒刑，导致司法者认为这是一个无足轻重的轻罪，于是都按照轻缓的方向去处置。因为这种观点不能在司法实务的经验层面得到稳固的支持。例如，危险驾驶罪的法定最高刑是6 个月的拘役，与收买妇女罪的最高刑是3 年有期徒刑相比，显然危险驾驶罪更是一个毫无争议的典型轻罪。但是，在过往的司法实践中，危险驾驶罪的入罪率和判刑率都极高，甚至在一些地区几乎是全部判实刑。这说明，仅仅因为法条中规定的刑罚较轻就必然导致实践中大规模判缓刑的观点，是一种表面的印象，但可能并非稳定的规律。

对于“实践中对于收买者很少判后续犯罪且收买妇女罪也多判缓刑”这一现象的分析，除了上文提到的司法解释的政策导向之外，还可能还存在着一个基层执法的“黑箱”问题。

一方面，如所周知，收买被拐卖妇女的案件多发生在一些相对贫穷落后的地区。愚钝的文化观念、淡薄的法律意识，以及对男女、生育、婚姻等问题的社会偏见，让很多支持买卖妇女行为的当地居民构成了一个历史、文化、利益相互纠缠的“盲山”共同体。作为生活在当地的基层执法者，很难完全避开这种文化影响和社会偏见。对于“买媳妇”的罪恶性和危害性程度的认知，甚至不排除是“久居鲍鱼之肆而不闻其臭与之化矣”。另一方面，当办案人员与收买者同属于当地熟人社会网络中的一员时，又加入了利益和人情的纠葛，因而在办案时也会产生对收买者追究后续犯罪处以重刑的顾虑。此外，当前安置被解救女性及其孩子的救济机制未能妥善形成，很多现实问题无力在基层解决，都会形成实际执法时的顾忌和障碍。如果承认上述这些文化认知、利益纠葛、救济机制等影响因素的客观存在，那么，以下的推测就是合理的，即基层执法者缺乏追究后续犯罪的冲动和激励，甚至不排除在某些案件中基于遮掩的态度而放大了追查强奸罪等犯罪的证据困难，而至多是按照收买罪一罪论处并处以缓刑。

上述关于“执法黑箱”的推测不是假想，明确规定的刑法条文可以提供有力佐证。《刑法》第242条第2 款规定：“聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，处五年以下有期徒刑或者拘役;其他参与者使用暴力、威胁方法的，依照前款的规定处罚。”第416 条第1 款规定：“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”第2 款规定：“负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处二年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”在刑法分则规定的数百种犯罪类型中，都存在执法人员解救被害人及抓捕犯罪人的具体场景。然而，只有在涉及到解救被收买的妇女的场合，立法者才专门规定了针对当地居民“聚众阻碍执法”的罪名;也只有面对此类场合，才专门规定了针对执法者“接到举报而不解救”，甚至是“利用职务阻碍解救”的罪名。任何一个罪名的出台，都是为了回应社会生活中大量出现的问题和现象。因此，上述规定本身就足以充分地证明，基层执法者在解救被拐卖和收买的妇女时所面对的困难程度，以及执法者自身怠于执法甚至“官民相护”的渎职程度，都远超过其他执法场合。

这也是笔者为什么不赞成匆忙修法的原因之一。如果不破解基层执法的“黑箱”问题，不改变执法者的行动逻辑，仅仅是输入一个立法指令，输出的结果可能比原来更糟。

可以设想一下，在基层执法状况改善之前，就在立法层面把收买妇女罪的刑罚大幅提升，那么，办案观念和执法逻辑尚未改变的同一批执法者，面对成为重罪的收买妇女罪会如何应对？ 令人担忧的是倒逼出一种更坏的结果：面对一个“居高不下无法判缓”的重罪重刑，收买者及当地居民势必更加负隅顽抗以逃避法律追究;相应地，执法者面对比修法前更强烈的阻碍，可能索性连收买妇女罪都不认定，或是以各种理由仅当作治安案件处理。最可怕的是，还有可能进一步提高《刑法》第461 条所要防范的现象的出现概率，即执法者明知有被拐卖的妇女而不进行解救，甚至利用职务阻碍解救，使得被害妇女永不得脱身。尽管这些风险是可能性而不是必然实现，但在执法问题未妥善解决之前，立法者不应当轻易冒此风险。因为风险现实化的后果承受者，不是提立法建议的人，而是那些已经处在被拐卖和被收买状态的被害女性。① 因此，在收买被拐卖妇女的问题上，与在纸面上提高刑罚相比，当前更迫切的任务是在调整刑事政策方向的同时，加强和改善基层执法的生态。

（三）立法万能论与社会偏见的粘滞

公共舆论中常见立法万能论的执念，只要一出问题，人们就开始建议修法。但是，立法并不能代表法律的全部形象。法律系统包括立法、执法、司法和守法等各个环节，彼此间关系复杂，相互间存在张力，有时候还会出现互相牵制的甚至是此消彼长的局面。通过法律系统的社会治理，并不像一些善意的想象那么简单，以为只要多管齐下、多措并举就总会有些微进步，或者认为即使执法层面有问题，先修改法律也能有所效果，两者之间并行不悖。如果未能先梳理妥当具体问题上各个环节的关系，即使制度设计初衷良好，但实际效果有可能适得其反。这方面的经验教训在历史上并不鲜见。因此，任何一个宏观层面的制度设计，包括立法的修改和完善，都要考虑到具体执行者的行动逻辑，以及由此导致的可能完全背离立法者初衷的风险。

与改变基层的执法生态及社会观念相比，改变纸面条文要容易得多。所谓“上有政策下有对策”，意味着能改变纸面的条文，就能逼出新的行动策略。包括司法传统在内的顽固的社会观念，对立法的效果有很大阻滞力量，改变绝非朝夕之间。耶鲁大学法学院教授卡亨曾经写过一篇《法律如何纠正社会偏见》的论文，讨论立法应当循序渐进抑或拔苗助长。当司法决策者不愿意执行旨在改变社会偏见的法律时，社会偏见的粘滞效应便产生了。文章举例，为了改变强奸罪中一些社会偏见，美国的部分州修改了强奸罪相关的法律。然而，实证研究结果显示，法律修改对于司法的实际作用有限，该修改对于陪审团的决定、检察官是否提出指控等并未产生影响。相同的情况也出现在对醉驾及家暴的刑法修改中。甚至，情况会更加恶化，由此反而将更加确证该社会偏见效力，形成困局。这便是社会偏见的粘滞效应。

社会偏见是否会成为抑制法律实施的决定性因素，取决于法律对该行为的谴责程度与实践中执法者对该行为的谴责程度的差距。若法律谴责程度远高于司法谴责程度，那么，决策者对于严厉谴责的个人厌恶倾向将超过其执行法律的倾向，从而不执行法律。更为严重的是，一个人不愿意执行法律，会增强其他的司法决策者不愿意执行法律的决心，进而产生恶性循环。卡亨在文章中分别举了美国社会中的6 个例子，包括约会强奸、禁烟、家暴、禁毒、醉驾和性骚扰，用以证明拔苗助长式的立法硬推最后可能使得立法成为一纸空文，甚至适得其反。而循序渐进地引导公民转向理想的行为和态度，可能会最终导致原来的行为以及支撑该行为的社会偏见几乎被根除。由此，卡亨认为，意图改变社会偏见的立法者必须警惕过度的惩罚扩张，否则就可能产生拔苗助长式的反效果。①

这篇法律实证研究的经典文献，其分析思路和结论呼应了本文的观点。在一些偏远山区，基层执法者对于收买被拐卖妇女行为的执法态度，实际上也受到某种因为观念落后而导致的社会偏见的影响。摆脱偏见的粘滞效应，走出“盲山”并非一蹴而就的事情。拐卖者和收买者将女性作为交易对象的恶行，首先是由于自身也没有把自己视作一个真正的人。生活的贫穷及教育的落后，令其无法理解和认识人之为人的意义，所作所为只是旁观者眼中的震惊和罪恶，但对其自身生活而言却成为自然而然。只要有这样的买卖行为存在，就必须承认社会中有些地方还处在愚昧落后的状态，离最低的文明底线还有距离。面对鲁迅笔下的“愚弱的国民”，仅靠严刑峻法是不能让他脱离愚弱的。社会的陋習和偏见的改变需要时间，民智未开的病症，主要是靠发展和教育来解决。② 在这个过程中，法律当然会积极地发挥作用，但不可能指望依靠立法就能一劳永逸地解决问题。

作为一个经济、文化、教育发展不均衡的发展中国家，中国的人口拐卖问题，有着更加复杂和沉重的历史包袱、文明洼地和观念障碍，走出“盲山”是一场旷日持久的战争，绝非朝夕可至。它不是经由个案引发的舆情风暴，推动一个刑法条文修改就能有所奏效的问题。在国家和政府的层面，目前已发布了一个将从2021 年持续到2030 年的《中国反对拐卖人口行动计划》。在拐卖人口的问题上，需要我们以务实的态度，做好与这些陋习和罪恶长期斗争的准备并持之以恒地努力。

四、结语

针对由个案引发的关于收买被拐卖妇女罪的讨论，本文从解释论和立法论两个层面展开了分析。与传统观点的价值导向和实践后果存在重大差异，笔者主张在刑事政策上从严惩治收买犯罪，在解释论上从收买行为作为后续犯罪的预备犯的角度，重构收买妇女罪的法益内容和条款关系。这里的预备性体现在，行为人明知女性被强迫非自愿，仍决意为了实施强奸等犯罪而收买之。按照本文提出的预备犯理论，收买妇女罪不仅是一种侵犯不可交易之人格尊严的犯罪，而且是一种严重侵害性自由或行动自由等人身权利之犯罪的预备犯。通过在《刑法》第241 条的第1 款与第2 款及第3 款的重罪之间建立起一种内在关联，有助于降低强奸罪等重罪在实践中的认定难度，收到对收买人数罪并罚的严惩效果，无需修法也能实现报应刑的正义性。①

站在解释论的立场，虽然《刑法》第241 条第1 款中“收买被拐卖的妇女”文字不变，但对其的理解却可能呈现出不同的价值思考方向。如果不通过解释赋予新义，即使立法者提高了第1 款的法定刑，未来的司法适用仍停留于第1 款上面，后续犯罪依然得不到追究。

不同于解释论，从立法论思考提高收买妇女罪的刑罚，除了要实现按照本文解释论观点本来也能实现的报应刑之外，既需要考虑否会切实增加对潜在犯罪人的威慑，也需要考虑修法之后，基层执法者的行动策略是否会随之变化。从行为科学的研究成果来看，只有跨越法律认知、理性选择和盈亏权衡三个障碍，刑罚的威慑作用才能得到真正有效的发挥。但是，在收买妇女罪的立法问题上，当收买行为已经被犯罪化之后，考虑到行为人群体的特殊性，仅仅是单纯地提高刑罚上限，可能对增强威慑收效甚微。此外，基层执法的现实因素在立法过程中应当被同步考量。特别要虑及在那些具有买卖妇女陋习的熟人社区，当地执法者将会如何应对修法的行动逻辑。应当摒弃立法万能论的观念，相对于纸上的法律，更值得重视的是行动中的法律。

立法者的方法论与职业伦理，是以往较少被专门讨论的问题。通常而言，立法论应当安居于解释论之后而不能过分积极。因为立法需要在两股张力之间保持住一个微妙的平衡。一方面，要追求应然的良法，社会生活不断地发展变化，人们对至善的追求也是永无止境，这就对法律的不断修正提出了要求;另一方面，法律的本性是保守的，是维护秩序而非制度变革的力量，是用来维系人们对生活于其中的社会秩序的常态化预期。法律只有稳定才能引导人们的行为习惯，唤起人们对法律的忠诚和信赖。在这个意义上，修法和法治之间存在着张力。于是，法律既要追求至善又要追求安定性，既不能一成不变又不能朝令夕改。把握好两者之间的平衡，关键在于现行法是否已经被用足用好（穷尽了解释论的努力），而能否识别和区分“法律没有被用好”和“法律的缺陷必须修改”，是对立法工作能力的重要考验。

立法同时也是一项社会治理工作，因此，必然要全面综合考虑法律实施后的效果。以收买妇女罪的立法为例，立法者不仅要评估修法能否实现报应的正义和威慑的后果，更重要的是，作为社会治理工具箱中的重要手段，不能忘记立法的政策目标是能够全面有效地实现对女性的保护，而不是仅仅通过法律表达保护女性的信念。因此，一个称职的立法者思考的内容，不仅是用立法来贯彻法治原则，还应当基于对本国国情和基层状况的全面了解，审慎地思考立法目的能否實现。在打击买卖妇女的问题上，立法者评估的内容，既包括修法是否有助于保护女性未来不受买卖犯罪的威胁，也要考虑修法后被拐卖的女性的权益恢复和保障的问题。在此意义上，立法者的职业伦理是马克斯·韦伯所说的“责任伦理”而非“信念伦理”。他不能仅仅执着于在立法中表达信念，相反，“信奉责任伦理的人会考虑到人们身上习见的缺点，……他没有丝毫权利假定他们是善良和完美的，他不会以为自己所处的位置，使他可以让别人来承担他本人的行动后果——如果他已经预见到这一后果的话。”①

青年学术编辑：张永强