“十四五”时期知识产权证券化的法律风险及防范路径

郭亮 洪双双

知识产权证券化（Intellectual Property Securitization），是指“原始权益人将知识产权所产生的现金流通过集合组成知识产权基础资产池，通过对基础资产池的转让和信用增级，由为专门开展资产证券化业务的特殊目的机构发行以知识产权所产生的现金流为背景支撑的金融产品的过程”［1］。作为知识产权金融的重要表现形式之一，知识产权证券化强调对基础资产进行重组以构建资产池，实现资产池和原始权益人其他资产的风险隔离，并对资产池进行信用增级。这种融资模式有助于挖掘那些具有市场前景的优质知识产权资产价值，拓展企业融资渠道，促进创新资源优化配置。《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》指出：要“积极稳妥发展知识产权金融，规范探索知识产权融资模式创新”。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》提出，要“建立健全金融支持实体经济、促进金融双向开放的制度体系”。知识产权证券化已然成为我国资本市场中的一匹黑马。数据显示，“截至2022年12月31日，全国共发行了101单知识产权证券化产品，总规模达246.48亿元。”［2］但目前我国知识产权证券化无论是理论研究还是实践经验仍相对薄弱，真实销售的鉴定、SPV的设立等方面仍存在诸多法律风险。因此，研究知识产权证券化法律风险及其防范化解，对于我国推进资本市场改革开放和稳定发展，具有重要的理论价值和实践意义。

一、知识产权证券化模式及风险形成机理

近年来，我国政府出台了一系列推动知识产权证券化发展的政策，积极探索各类知识产权证券化模式，并在全国范围内复制成功经验。相对于传统的资产证券化，基于知识产权自身的特殊性，知识产权证券化有其特殊的风险形成机理。

（一）知识产权证券化模式

按照融资方式进行分类，目前我国市场上知识产权证券化模式主要有四种，如表1所示，分别为融资租赁模式、供应链模式、小额贷款债权+知识产权质押模式和专利许可收益权模式。［3］

综观以上四种模式，其最大的差异是基础资产的交易结构。专利许可收益权模式中的基础资产交易结构由两个许可协议组成，一个是专利权人将其所拥有的专利以独占许可方式授予原始权益人，另一个是对专利使用者的再授权。融资租赁模式是承租人向租赁公司销售其知识产权，再通过租赁方式继续取得相关的知识产权使用权［4］。这与专利许可收益权证券化存在相似之处，现金流方面都呈现出“售后回租”的特征。但在权利归属方面截然不同，专利许可收益权证券化中专利的所有权没有转让，仍然归属于专利权人；融资租赁模式中签订的第一个出售合同就已将知识产权转让给了原始权益人。供应链模式是指通过保理公司的介入，订立与知识产权服务供应商（债权人）、核心债务人之间的三方协议，保理公司与供应商签署保理融资协议，供应商与核心债务人签署销售协议，与融资租赁模式相同之处是都进行权利转让。小额贷款债权+知识产权质押模式只存在一个质押贷款合同，这一模式中知识产权归属没有发生变动，但质权人享有优先受偿权。

（二）知识产权证券化风险形成机理

风险隔离是知识产权证券化的重要组成部分，它将基础资产和原始权益人的其他资产分开，从而使基础资产和原始权益人的经营风险和破产风险相分离，保障对投资人本息的偿付。但是，由于知识产权是一种特殊的财产权利，其在资产证券化的资本运营过程中，与证券化的要求产生着碰撞和冲突，如若资金不能按时支付给投资人，那么就会出现一系列风险。［5］其一，对于原始权益人来说，其通过知识产权证券化筹集资金凭借的是基础资产的质量而不是企业的条件和信誉。在风险隔离下，即使该证券化产品出现不能支付本金和利息的危机，原始权益人也不必担心自己的责任。但如果证券发行的基础资产的信用不能与自身的信用相隔离，原始权益人将可能面临向投资者支付本金和利息的风险。其二，从投资者的角度来看，基于相信该基础资产未来将产生回报，他们才选择购买资产支持证券，换言之，投资者看中的是基础资产本身的信用即未来将产生稳定的现金流。然而，如果基础资产不能与原始权益人完全实现风险隔离，那么在原始权益人因管理不善而破产的情况下，基础资产将被列为原始权益人清算财产的一部分，從而损害投资人的利益。

从知识产权本身来分析，导致风险形成的因素有以下几种：首先，知识产权可以被复制和重复使用。知识产权的无体性使其可以被复制和重复使用，这就从知识产品的使用或流通中创造了两种可能的可变现金流。一种情况是侵权假冒行为，这很容易导致知识产品在市场上低价倾销，导致现金流大幅减少；另一种情况是重复许可，证券化是以知识产权的许可协议为基础来转让基础资产，这些资产是可复制和可重复使用的，如果出现新的许可协议，现金流将会出现波动。其次，知识产权的所有权归属。资产证券化对基础资产提出了非常严格的要求，这通常要求所有权和风险明确分离。就知识产权而言，权利归属比传统所有权更加复杂，由于不同的使用、许可和授权的范围和应用，知识产权所有权归属会受到挑战，这在一定程度上使得知识产权资产的证券化更加困难。最后，知识产权保护的期限和地域性。知识产权有法定的保护期限和地域范围，若知识产权超出其法定期限和地域范围的限制，尽管它可能仍然产生经济价值，但其经济寿命将结束，不再有资本可以进行利用。

二、知识产权证券化法律风险的构成

通过前文梳理可知，目前我国知识产权证券化已经具备了实践的基础，在解决企业融资难问题上卓有成效，这表明知识产权证券化将成为今后知识产权融资的一个重要发展趋势。然而，基于知识产权本身的特殊性和证券资本运作的要求，我国知识产权证券化面临着如下风险：“市场接受风险，知识产权基础资产评估困难；技术替代风险，知识产权基础资产的价值容易受到损害；法律风险，也是最主要的风险之一。”［6］因文章切入点为法学视角，其他风险本文不再过多赘述，下文将具体分析我国知识产权证券化的法律风险。

（一）将来债权的转让问题未被厘清

第一，将来债权是否具备让与性。民法专家的主流观点是赞成转让符合某些要求的将来债权。如王利明教授对此表示支持，如果合同关系已经存在，但必须等待某些条件的满足或一定时期的过去，或者当事人必须采取某些行动才能将其转化为真正的债权，那么就有可能转化为真正的债权，因为它涉及某些利益。从商业激励的角度来看，应该允许这种债权的转让。但是，如果合同关系没有建立，也没有建立这种债权的实际基础，就不允许债权的转让，即使将来可能发生。［7］我国《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第545条规定，债权可以转让，并明确规定了债权不得转让的三种法定情形，但没有规定将来债权的转让。第761条将保理合同中的应收款项定义为已经存在或将要存在的债权，这承认了保理合同下将来债权的转让。此外，在将来债权的可质押性问题上，我国相关规范性文件和法院判决都予以承认。2017年修订的《应收账款质押登记办法》规定，所有基于合同的债权都可以质押，而不仅仅局限于以前保留的五类应收账款债权，从而实质性地确认了将来债权的可质押性。而且我国目前已经出现了诸多以将来债权为基础资产的知识产权证券化案例，针对这一发展态势，在立法中对将来债权可让与性问题予以明确是十分必要的。

第二，将来债权的转让何时生效。大多数德国学者认为，将来债权的转让在债权实际产生之前是无效的。有将来债权转让的合同被视为附生效条件的合同，生效条件是债权的实际产生。而在美国和日本，将来债权在转让后立即被认为是有效的，不需要把将来债权的实际产生作为有效性的一个要素。可以看出，虽然域外普遍接受将来债权的转让，但在将来债权转让的生效时间认定上各不相同，有的在转让协议签订后立即生效，有的在债权实际产生时生效。

（二）真实销售的法律规定不明

“真实销售”一词起源于美国，主要用于会计和税务。这一原则是由美国财务会计准则委员会（FASB）通过发布财务会计准则（FAS）第140号确立的。“真实销售”是指资产证券化的原始权益人将基础资产或权益以及与资产证券化相关的风险转移给SPV，［8］以产生未来现金流。［9］因此，SPV获得了基础资产的所有权，被转让的基础资产应独立于原始权益人，其现金流和资产价值不会受到原始权益人破产或其他事件的影响。［10］“真实销售”是知识产权证券化的一个重要方面，是评估破产风险是否被有效隔离的重要标准，也是保护投资者权益的重要措施。在实践中，SPV和原始权益人对基础资产的转让通常是以合同形式进行的。我国法律规定了民事主体要遵循自愿、公平、诚信原则，不得违反法律和公序良俗，《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（以下简称《管理规定》）规定，原始权益人应当按照法律、法规和合同上的要求转让基础资产。上述规则中包含了“真实销售”一词的含义，但目前还没有就转让价格、转让目的、权利归属、是否有赎回权等作明确的法律规定。一般来说，在实践中，不达到“真实销售”的基础资产转让往往被视为一种担保融资，在清算时自然会被要求作为原始权益人的资产，从而对证券化进程和投资者的权益产生负面影响。例如，美国法院就是通过考查资产转让协议中是否规定追索权和赎回权等来确定基础资产的转让是否构成“真实销售”或担保融资的。

（三）资产支持专项计划不具有独立的法律主体地位

结合上面已经发行的知识产权证券化产品，可以看出，市场上发行此类证券的是资产支持专项计划形式，即由计划管理人负责管理基础资产和发行证券。与国外证券化实践中采用的公司型SPV（即SPC）和信托型SPV（即SPT）模式相比，我国《管理规定》将SPV定义为一种专项计划，但没有规定这种专项计划是否具有法人资格及其具体属性。而且目前我国针对SPV性质的法律制度仍是空白，导致此种模式在实现真实销售、隔离破产风险时显得十分脆弱。首先，专项计划没有独立的法人资格，对基础资产不享有所有权，基础资产的实际所有权由计划管理人持有。其次，专项计划形式基本上是以信托的模式和功能为基础设立的，而信托实际上是一种委托代理的法律关系。从实际情况看，设立专项计划只是在形式上完成了资产的转移和分离，只能在最大程度上将原始权益人、计划管理人、支付代理人的利益和风险与其正常经营的资产隔离开来，但并不能真正隔离潜在的破产风险。

《管理规定》第5条明确指出，专项计划的资产独立于原始权益人、管理人、受托人和其他参与人的财产。然而，第5条的这一规定本身并不足以支撑资产支持专项计划实现破产隔离。如在小额贷款债权+知识产权质押模式中，虽然将债权权益都转移给了专项计划，但知识产权本身仍然属于原始权益人，因此，资产池中的基础资产无法避免原始权益人的破产风险。此外，基础资产与计划管理人破产风险的隔离也存在困境。例如，在兴业圆融-广州开发区专利许可资产支持计划的案例中，原始权益人与资产管理人签订了资产购买协议，将相关资产转让给资产计划管理人，而不是根据特定的资产支持计划。当计划管理人接管基础资产时，行使其处置基础资产的全部权利，而原始权益人对基础资产不再享有任何权利。在此情况下，基础资产实现了与原始权益人破产风险隔离的要求，却仍无法实现与计划管理人破产风险的隔离。因此，当破产清算人启动清算程序，计划管理人持有的基础资产可被破产管理人确认为破产财产，以便进行清算。即使证券持有人根据《管理规定》第5条向法院提出申请，法官很可能会裁定相关资产构成计划管理人的破产财产，并允许破产管理人根据《民法典》和《中华人民共和国企业破产法》而非《管理规定》进行财产分配，这是基于上位法优先于下位法的原则。

三、知识产权证券化法律风险防范及应对

知识产权证券化有利于拓展企业融资渠道、促进知识产权价值实现和创新资源的优化配置。尽管当前存在部分法律风险，但总体上，推进知识产权证券化发展利大于弊。在明确知识产权证券化法律风险的基础上，采取针对性的风险防范手段成为以知识产权证券化实现企業融资目标并助推相关产业发展的必然出路，也进一步响应国家知识产权发展战略要求。

（一）健全将来债权转让制度

根据上述讨论，将来债权的转让问题在知识产权证券化中至关重要，是知识产权证券化成功与否的先决条件。因此，承认将来债权的可让与性不应限于保理合同，而应扩展为债权转让的一般规则。作者建议，应明确转让将来债权的合法性，以及转让将来债权的生效时间。关于将来债权转让生效的时间点，在域外，主要有两种可能：第一种是在将来债权实际发生后立即生效，第二种是在签署将来债权转让合同后立即生效。对于中国应该如何选择，有两种不同的观点。有的专家认为，采用合同成立时间作为将来债权转让生效的参考点，适合确定权利归属且更符合知识产权证券化的实际需要，可以有效地对SPV和原始权益人实施风险隔离［11］。而有的专家认为，将来债权转让的基准点应该是债权实际发生的时间，把合同成立时间作为基准点，固然可以促进知识产权证券化交易，但在一定程度上会削弱交易的安全性［12］。考虑到满足知识产权证券化实践中的现实需要，以将来债权转让合同成立的时间作为将来债权转让生效的基准点更为合适。

（二）明确真实销售的法律标准

知识產权证券化中基础资产的“真实销售”是证券化过程的第一步，明确基础资产“真实销售”的法律标准也是应对知识产权证券化风险的第一步。基于发达国家知识产权证券化“真实销售”标准的经验借鉴，并结合中国的法律环境，“真实销售”的法律标准应包括以下条件：一是原始权益人与SPV之间签署的基础资产转让协议和转让价格应该是合理的，合理价格的标准是符合市场规则。二是原始权益人与SPV签署的转让基础资产的协议应基于双方的真实意愿。一方面，这意味着双方都有出售基础资产的真实意思表示，即原始权益人转让基础资产的意思表示真实和SPV受让基础资产的意思表示真实。另一方面，也意味着双方协议目的的真实性，即原始权益人转让基础资产的目的是筹集资金，而SPV受让基础资产的目的是保证基础资产的安全并发行证券以吸引投资者。三是原始权益人和SPV之间签署的基础资产转让协议在其有效期内不能被撤销。换言之，原始权益人不允许在转让协议到期前回购所转让的基础资产，原始权益人在到期前的任何回购行为都会严重损害投资者的收益权。四是原始权益人将基础资产相关的所有风险与权益转移给SPV，这意味着SPV独立承担基础资产的损失风险，对原始权益人不享有追索权。

（三）优化SPV的组织形式

关于SPV的组织形式，虽然我国《信贷资产证券化试点管理办法》规定，资产支持证券可以由特殊目的信托机构发行，但这一规定不能适用于由公司发行的资产支持证券。为SPV提供明确的法律地位对知识产权证券化在中国的发展非常重要。海外实践表明，关于SPV的组织形式，特殊目的公司和特殊目的信托形式都有其自身优势，都可以成功运作。在美国，对SPV的组织形式没有明确的限制，只是实践经验表明，SPV大多以特殊目的信托的形式成立。如果采用特殊目的公司形式，美国法律赋予SPC“管道”地位，简化内部治理和外部监管，免除一些持续的报告和披露义务，减少对原始权益人活动和资本充足率的严格限制，从而大大降低SPV的管理成本［13］。如果采用特殊目的信托形式，美国法律赋予SPV独立的法律地位，各方可以根据各州的法律选择在各州设立SPV，最大限度地获得相应的税收优惠待遇。综上所述，如果中国要建立公司形式的SPV，可以根据其特殊性在《中华人民共和国公司法》中赋予其与有限公司、股份公司一样的独立地位，并在此基础上对经营条件作出特别规定，取消现行《中华人民共和国公司法》中对SPV的过度限制。如果SPV要以信托的形式建立，中国现行的《中华人民共和国信托法》也需要修改。例如，在固定资产管理不善、信托公司破产、信托协议“终止条件”发生时处置信托财产的情况下，如何有效处理双方都没有完全所有权的不完整的信托资产，这是值得考虑和进行修改的。

（四）打造知识产权资产数字化交易平台

通过打造机构更加完善、服务更加充实的“知识产权资产数字化交易平台”［14］，能够提高知识产权证券化交易流程和产品的标准化程度、帮助降低交易成本、使金融产品更加多样化。一是信息平台，结合区块链电子存证等新工具，以提高查询知识产权所有权状况的便利性，包括授权、确权以及不同类型交易的登记和备案信息等；结合大数据、人工智能等手段，以捕捉和可视化专利搜索、分析、布局和评估数据。二是实现交易主体对接的平台，连接企业、高校、科研院所、平台、机构等资源，促进该领域创新技术的转化。三是服务平台，它提供了一系列的服务。具体来说，将提供以下服务：评估服务，按类别、行业、商业化阶段和用途进行系统评估；信用担保服务，引入不同的担保机构和担保工具，建立风险分担机制；知识产权保护和争端解决服务，引入相关机构，建立对接程序。

基金项目：本文为2019年重庆邮电大学社会科学基金重点项目“基于大数据智能化的知识产权保护体制机制创新研究”（项目编号：2019KZD08）；2022年重庆市技术预见与制度创新项目“总体国家安全观视域下重庆市知识产权风险预测预警体系研究”（项目编号：CSTB2022TFII-OIX0044）；2022年重庆市知识产权局软科学项目“重庆市知识产权海外纠纷风险与预警体系构建研究”（项目编号：CQIP-R-2022-06）的阶段性成果。

参考文献：

［1］黄勇．知识产权资产证券化法律风险防范机制之研究［J］．政法论坛，2015（06）：138．

［2］全国知识产权证券化项目发行情况分析报告（2022）［R］．北京：智慧财富知识产权金融研究院，2023．

［3］曹莉，胡伟，等．知识产权证券化模式分析及未来思考［J］．中国发明与专利，2022，19（11）：69-74．

［4］陈柏彤，马叶琳，等．我国专利资产证券化典型模式比较［J］．科技管理研究，2021，41（24）：151-155．

［5］张长明．版权证券化的模式与风险分析［J］．湖南大学学报（社会科学版），2016，30（06）：143-144．

［6］广东省知识产权局．广东知识产权证券化蓝皮书［R］．北京：智慧财富知识产权金融研究院，2020．

［7］董京波．资产证券化中资产转让法律问题研究［M］. 2009：104-113.

［8］刘瑛，刘思海．中美知识产权证券化的基本情况及特殊目的机构对比——以中国首两例知识产权证券化案例为视角［J］．河南师范大学学报（哲学社会科学版），2021，48（01）：63-65．

［9］朱荃，韩刚．企业资产证券化热潮下的冷思考［J］．南方金融，2019，509（01）：70-74．

［10］魏冉．保理的概念及其法律性质之明晰［J］．华东政法大学学报，2021，24（06）：187-191．

［11］陈飞宇．资产证券化中将来债权交易规则的完善［J］．法商研究，2018，35（05）：157.

［12］王勤劳．债权让与制度研究［M］．北京：法律出版社，2013：90．

［13］徐英军，王锋．我国增设“特殊目的公司”的法律思考［J］．金融理论与实践，2018，11：86-92．

［14］光明网．“知产”变“资产”南京推动专利证券化交易［EB／OL］．（2021-05-07）［2023-02-08］．https：//m.gmw.cn/baijia/2021-05/07/34826045.html．

作  者：郭 亮，重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院副教授，硕士生导师

洪双双，重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院硕士研究生

责任编辑：刘小侨