论酌定不起诉的程序性出罪机能

特约主持人：郭烁（中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师）

主持人语：在党的二十大报告中，习近平总书记提出“以中国式现代化推进中华民族伟大复兴”这一宏大的时代课题，并首次对“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”进行专章论述、作出专门部署，充分彰显了法治在全面建成社会主义现代化强国中的重要作用。相应地，在刑事法治领域，如何创新发展新时期刑事司法政策以回应国家治理体系和治理能力现代化以及全面依法治国的实践需求，具有重要的理论与现实意义。

本专题收录的三篇文章正是在少捕慎诉慎押这一新时期刑事司法政策的背景下，分别从“程序性规模化出罪背景下酌定不起诉制度的适用”“刑事强制措施的改革方向”以及“起诉裁量权扩张的基本原理及其应对”三个角度为新时期刑事强制措施与起诉理论的完善与发展提供学理层面的支持。

摘 要：酌定不起诉具有将刑事制度稳定性与刑事政策应变性融于一体的特性，具有包括刑法第37条非刑罚性处置措施在内的其他刑事法律制度不可替代的程序性出罪功能，是实现规模化出罪的基本刑事法律制度。大幅度提升酌定不起诉的适用率并使其长期稳定在合理的水准，最关键的现实方案，是从根本上解除实体规范对起诉裁量制度的不当束缚，消除违背起诉便宜原则实质精神的实体障碍。《刑事诉讼法》第177条第2款规定的“依照刑法规定不需要判处刑罚”，独立于《刑法》第37条的规定，实质意义为“根据刑事司法政策不需要判处刑罚”。“免罪免刑”的酌定不起诉与“定罪免刑”的公诉和裁判，所适用的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的实际控制标准，具有根本不同的法律属性。酌定不起诉是附加适用刑罚替代措施的独立前置条件。轻微犯罪规模化出罪时代的刑罚替代措施，应以附加适用为原则，以不附加适用为例外，对“免罪免刑”的酌定不起诉，应尽可能扩张附加适用刑罚替代措施。

关键词：慎诉；规模化出罪；酌定不起诉；刑罚替代措施；定罪免刑

作者简介：黄京平，中国人民大学法学院教授、博士生导师，主要从事刑法学与刑事政策学研究。

基金项目：北京市社会科学基金青年项目“刑法中的轻微犯罪制度研究”（项目编号：16FXC028）的阶段性成果。

中图分类号：D925.2 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2023）02-0065-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2023.02.007

一、酌定不起诉：程序性出罪的主要制度依赖

随着认罪认罚从宽制度的确立以及慎诉刑事司法政策的实施，反映刑事司法基本状况、变动趋势及其可能的相关数据发生重要变化——有统计显示，自2020年起，检察机关审查起诉案件的不起诉率、公诉案件的酌定不起诉率和酌定不起诉占比均有显著提升，在审查起诉阶段，检察机关对超过五分之一的被追诉人或犯罪嫌疑人作出酌定不起诉决定，以“免罪免刑”的法定方式终止了刑事追诉程序。①【①相关司法数据详见黄京平：《以慎诉刑事司法政策为根据的程序性规模化出罪》，《公安学研究》2023年第1期，第1-2页。】这些数据足以说明，在犯罪二元制裁体系中，我国司法机关对高门槛的狭义犯罪，已经开启了不可逆转的规模化出罪进程，规模化出罪的时代已经到来。

观察这种规模化出罪现象的现实历程，存在两个不容置疑的关键节点：一个是2018年10月底施行的《刑事诉讼法》规定的认罪认罚从宽制度，一个是2021年4月出台的少捕慎诉慎押刑事司法政策②【②近年来，最高人民检察院结合我国20年来刑事犯罪结构性变化，提出并持续推动落实少捕慎诉慎押。2021年年4月，中央全面依法治国委员会年度工作要点明确提出要坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策。全国检察机关贯彻落实该项刑事司法政策的关键措施之一，就是严把审查起诉关，充分发挥酌定不起诉的过滤作用，将不符合起诉必要性条件的案件拦截在检察环节。参见《最高检案管办负责人就2021年全国检察机关主要办案数据答记者问》，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#2。】。二者分别或同时参与司法出罪的机制、影响司法出罪的力度，均与我国现行的刑事制度规定、未来的刑事制度构建、刑事政策特有的实施方式或贯彻路径等紧密关联。只有在我国刑事司法特有的运行规律中，才能完整把握我国司法出罪体系的作用机理，其中，以刑事司法政策为基本组成要素，是我国刑事实定法秩序的鲜明特征、固有特性。无论是当前出罪制度不够健全的背景下，还是未来出罪制度合理构建的情形下，刑事司法政策作为出罪制度的基础性构成要素，都具有决定出罪制度运行质效、适时适度调整司法出罪规模的稳定功能，固有特性鲜明。秩序化的刑事司法政策，③【③参见黄京平：《刑事检察对刑法学理的若干启示》，《人民检察》2022年第3期，第16-22页。】便是基本的或必要的实践形态。

另从制度层面检视这种规模化出罪的司法进路，认罪认罚从宽制度和少捕慎诉慎押刑事司法政策彼此独立作用、或者相应的刑事法律制度与刑事司法政策交互作用，都交汇于既有的起诉裁量制度④【④规范意义上，我国刑事诉讼法规定的起诉裁量制度，具体包括《刑事诉讼法》第177条第2款规定的酌定不起诉，182条规定的核准（特殊）不起诉，第282条规定的附条件不起诉。其中，酌定不起诉的适用，是我国起诉裁量制度最基本的实践形态，所以，除特别说明外，本文中的“起诉裁量制度”仅指酌定不起诉制度。】，基本是或都是以酌定不起诉的法定形式，实现司法的规模化出罪。换言之，刑事法律新设的认罪认罚从宽制度，决策机构明确少捕慎诉慎押刑事司法政策，都需要以起诉裁量制度为支撑，才能产生实际出罪的作用。具体而言，二者尽管背景、动因和目的有所不同，但在规模化出罪的路径选择上，都极度青睐能够制衡刑事立法与刑事司法关系的起诉裁量制度，并没有采用以司法规范提升入罪门槛的方式实现司法绝对出罪。换言之，以节约司法资源、追诉程序分流为主旨的新制度施行，以应对犯罪结构变动、轻罪急速增多为特征的新政策实施，虽然具体目的有别，但具体的制度进路相同，都是适度扩张司法相对（裁量）非罪化的适用，谨慎限制司法绝对非罪化的操作；客观效果上，都有助于实现司法非罪化对立法犯罪化的必要制衡，维持立法犯罪化与司法非罪化的合理均衡状态。这实际说明，起诉裁量制度，具有将刑事制度稳定性与刑事政策应变性⑤【⑤就本文的语境而言，此处的刑事政策，不仅指少捕慎诉慎押的刑事司法政策，而且还包括支配认罪认罚从宽制度的刑事政策，或者认罪认罚从宽制度所内含的刑事政策要素。本文认为，《刑事诉讼法》第15条的规定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”既有刑事政策宣示的成分，也是刑事政策转换为法律原则、法律制度的载体，具有明确具体刑事司法政策、确立具体刑事法律制度的双重功能。这种半是刑事政策具体化宣示，半是刑事政策制度化规定的特性，集中体现于该条“可以依法从宽处理”的特有表述上，并在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号）第8条、第9条的规定中，有更加具体的体现。参见黄京平：《认罪认罚情节的体系定位》，《法制日报》2020年2月12日第3版。】融于一体的特性，具有其他刑事法律制度（比如刑法第37条对酌定免除处罚情节的规定）不可替代的程序性出罪功能。

于是，在符合刑事法律原则规定、实质精神的基础上对酌定不起诉该用尽用，以司法相对（裁量）非罪化为基本措施实现立法犯罪化与司法非罪化的均衡统一，以起诉裁量制度为支撑实现司法出罪的最优化与最大化的高度统一，就成为刑事司法系统良性运行、乃至优质运行的关键保障。

二、阻碍酌定不起诉扩张适用的制度性原因

少捕慎诉慎押刑事司法政策的实施，启动了我国规模化出罪的进程；要使该项政策的核心“慎诉”刑事司法政策具有长期的效应，就需要大幅提升酌定不起诉的适用率，并将酌定不起诉的适用率长期稳定在一个合理的水准上。这是检察机关和刑事法学界的基本共识。对具体如何提高并维持酌定不起诉适用率，目前有相当影响力的观点，给出的可选择方案或者完善路径，虽具有相当的合理性，但也明显存在可商榷之处或有失偏颇的倾向。

一是侧重检察机关内部工作机制改进的观点。这种主张，虽然也注意到，对不起诉裁量权的制度价值认识错误或不充分，立法规定的酌定不起诉适用条件过于原则或模糊等，与酌定不起诉适用率偏低有关；但它更倾向认为，检察机关的相关内部工作机制，是导致酌定不起诉适用率不能满足刑事司法政策需求的最主要原因，甚至是影响少捕慎诉慎押刑事司法政策顺利实施的最关键原因。这基本可以归结于，适用酌定不起诉的内部程序过于复杂，甚至存在妨碍酌定不起诉适用的负面机制。一方面，酌定不起诉须经审批程序才可适用，过去20多年，最高人民检察院对酌定不起诉审批程序的规定经历了从“检察委员会讨论决定”到“检察长或检察委员会决定”再到“检察长批准”的变化，虽然逐步明显简化，但始终对适用酌定不起诉持谨慎态度。另一方面，基于对滥用不起诉裁量权的担忧，不起诉案件成为检察系统内部考核和复查评查的重点，一个酌定不起诉案件，会经过系统内的数次复查评查。这还不包括公安机关复议复核、当事人申诉控告等，会带来的内部工作程序。

二是局限于或偏重程序性制度完善的观点。这种观点认为，“有罪必诉”的刑事司法理念和“有罪必罚”的社会公众观念，以及检察机关适用不起诉的现行内部工作机制，虽然也是影响酌定不起诉适用率的现实因素，但均属于相对次要的原因。这种观点特别强调，我国刑事诉讼法规定的不起诉裁量权适用制度（包括酌定不起诉、附条件不起诉、核准不起诉三种类型），以适用范围过窄、适用条件严格为特征，在制度层面没有给不起诉裁量权留有充分的行使空间。其中，基于酌定不起诉是由1979年《刑事诉讼法》规定的免予起诉演化而来的原因，为了防范检察机关滥用不起诉裁量权，程序法对酌定不起诉适用的范围、条件做了极为严格的限制，给司法预留的自由裁量空间极其狭窄；甚至1996年《刑事诉讼法》将免予起诉改为酌定不起诉而设置的“犯罪情节轻微”的适用条件，也明显是为限制酌定不起诉范围、限制检察裁量权刻意增加的规定。所以，大量缺乏起诉必要性的案件难以符合酌定不起诉的适用条件，就成为刑事司法的客观现实。这足以证实，制度层面的限制性规定是酌定不起诉适用率低的最深层、最根本的原因。相应地，改变这种现实状况的措施，便聚焦于修正程序法的规定，主要有：将微罪酌定不起诉扩大为轻罪酌定不起诉，并将认罪认罚增设为酌定不起诉的实质性要件，据此扩张酌定不起诉的适用范围，完善酌定不起诉制度；全面扩张附条件不起诉的适用范围（适用对象扩及成年人和单位，案件性质不限于轻罪），同样将认罪认罚作为基本适用条件，在增设考验期内必要附带条件的基础上，构建改革后的附条件不起诉与酌定不起诉衔接适用的制度。①【①参见卞建林：《慎诉的理论展开与制度完善》，《法学》2022年第10期，第126-133页。】甚至有观点主张，无须经过立法修正，《刑事诉讼法》第177条第2款“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件必须同时具备的规定，可以在司法适用中修正为或解释为两个择一即可的实质性条件，符合其中一个条件就没有起诉必要性，由此实际推动酌定不起诉的扩张适用。①【①参见潘金贵、唐昕驰：《少捕慎诉慎押刑事司法政策研究》，《西南政法大学学报》2022年第1期，第46页。】更有观点建议，立法应将附条件不起诉的刑期限度，由可能判处一年有期徒刑以下刑罚，提高到可能判处三年以上十年以下有期徒刑刑罚，以实现与酌定不起诉刑期限度的衔接，同时扩大这两种不起诉的适用范围。②【②参见杨帆：《不起诉种类的边界厘定及体系重塑研究》，《东方法学》2022年第6期，第144页。】

本文以为，起诉裁量制度的适用，长期没有达到理想状态，难以适应或无法满足规模化出罪的刑事司法政策需求，而最关键的原因并非因为程序法的基本制度规定（《刑事诉讼法》第177条第2款）存在重大缺陷，而在于对起诉裁量制度与刑法有关规范的本原关系存在根深蒂固的错误认识。换言之，扩大酌定不起诉的适用率并将其维持在较高的合理水准，并不存在制度供给不足或制度资源缺失的客观障碍，相反，对起诉裁量制度与刑法有关规范的本原关系所持的固有偏见，才是阻碍酌定不起诉适度扩张适用或规模化适用的根本原因。

应予纠正的偏见是，明显低估甚至否认起诉裁量制度的独立价值，将仅为刑罚替代措施适用根据的刑法规范错误理解为足以决定酌定不起诉适用与否的基础刑事制度。换言之，将独立的、基础的程序性制度视为实际依附刑法规范存在的非独立性制度，或者将仅系刑罚替代措施适用根据的刑法规范，视为实际影响酌定不起诉应否适用的前置实体条件。这具体体现于如何理解《刑事诉讼法》第177条第2款规定与《刑法》第37条规定的相互关系。

三、具有启发和借鉴意义的外国相关制度规定

在当今世界绝大多数国家采用“法定起诉主义与起诉便宜主义相结合的体制”③【③郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，《中国法学》2018年第3期，第233页。】内，起诉裁量制度是一项独立于或基本独立于刑法立法规范的刑事法律制度，相当意义上，起诉裁量制度也是“对犯罪的治理由单纯的实体惩治转向实体惩治与程序治理相结合”④【④董坤：《以不起诉权实现犯罪的程序治理》，《检察日报》2022年9月26日第3版。】的产物，酌定不起诉有着与实体惩治不同的、独立于实体规范的程序治理价值。

在德国，最集中体现起诉便宜主义的制度规定，是《德国刑事诉讼法》第153条规定的不附加制裁的不起诉和第153条a规定的附加制裁的不起诉，而且，这两种裁量不起诉在制度特征和适用实效上的区分价值，被认为比区别基于起诉法定原则作出的不起诉决定与基于起诉裁量原则作出的不起诉决定更有意义。⑤【⑤参见陈光中、汉斯·约格阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第95页。】对这两种酌定不起诉，由于关注重点的不同或者分类标准的差异，也有观点将其分别归类于单方面的案件转处与多方参与下的案件转处，⑥【⑥参见托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社2021年版，第50-51页。】或者有观点将其分别归类于未附条件的不起诉与附条件的不起诉。⑦【⑦参见李倩：《德国附条件不起诉制度研究》，《比较法研究》2019年第2期，第178页。】其中，适用第153条不起诉的基本条件是，犯罪行为必须是轻微犯罪，犯罪人的罪过必须小，不存在继续进行刑事指控的公共利益需求；适用第153条a不起诉的基本条件是，犯罪行为必须是轻微犯罪，终止诉讼不能与犯罪嫌疑人所犯罪行的严重性发生冲突，在终止诉讼前所要完成的条件和指令必须能够消除如果继续进行诉讼所带来的对公共利益的损害，犯罪嫌疑人必须同意终止诉讼并且同意公诉人提出的条件。⑧【⑧参见陈光中、汉斯·约格阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第117-119页。】尤其值得注意的是，适用第153条a不起诉必须履行的条件和指令分为两类，一类是第153条a明确规定并具体命名的7项条件和指令，一类是第153条a原则规定、未具体命名、开放性且可由检察院和法院自由决定的条件和指令。①【①参见李倩：《德国附条件不起诉制度研究》，《比较法研究》2019年第2期，第179页。】所以，第153条a规定的不起诉与第153条规定的不起诉相比，最显著的特点或区别之一，是“将对法定追诉原则的限制与附加条件或指令联结在一起（在此，在实践中具有重大意义的是《德国刑事诉讼法》第153条a第1款第2句第2项的支付款额）。因此，犯罪嫌疑人遭受到与刑法惩罚具有可比性的痛苦。只有犯罪嫌疑人不是被强迫履行条件和指令，而是根据《刑事诉讼法》第153条a规定同意，即自愿履行条件和指令，犯罪嫌疑人获得与刑法惩罚具有可比性的痛苦才具有正当性。”②【②约翰娜·苏伦伯格：《刑事诉讼程序中的法定原则与追诉原则》，载汉斯·约格阿尔布莱希特、魏武编译：《德国检察纵论》，中国检察出版社2021年版，第196页。】也就是说，第153条a规定的不起诉，以必须附加刑罚替代措施为基本条件，而且，各种具体的刑罚替代措施，以及准许司法机关可以适用的明定种类以外的其他刑罚替代措施，都是由刑事程序法规定的，刑事实体法对此未作规定。起诉裁量制度不必依赖实体法规范而存在的独立价值、独有功能，在《德国刑事诉讼法》的前述规定，尤其是第153条a的规定中得以充分体现。

所以，至少在本文的语境下，将以上两种裁量不起诉分别称为不附加刑罚替代措施的不起诉和附加刑罚替代措施的不起诉，有助于充分显示刑事程序法一体规定裁量不起诉的程序性条件和实体性条件的基本特性，也为我国起诉裁量制度的优化运行提供可资借鉴的制度资源。具体而言，德国的程序性规模化出罪制度中，裁量不起诉的适用条件由程序法独立规定，裁量不起诉分为不附加刑罚替代措施的与附加刑罚替代措施的两种类型，附加适用的刑罚替代措施采用明确规定与原则规定结合的方式，对我国起诉裁量制度的优化适用、扩张适用，具有积极的启发、借鉴意义。

法国刑事法律对我国具有借鉴意义的制度规定，主要有程序法规定的公诉替代程序，以及实体法规定的有罪免刑判决。20世纪90年代，法国立法机关为了谋求程序法的“诉讼效率”与实体法的“教育惩戒”之间的协调平衡，在“提起公诉”与“不予起诉”之间正式确立了作为“第三种路径”的公诉替代程序。③【③参见施鹏鹏：《法国公诉替代程序研究——兼评“自然演进”型的司法改革观》，《比较法研究》2015年第5期，第17、22页；施鹏鹏：《在正当与效率之间：法国刑事调解程序述评》，《环球法律评论》2008年第2期，第110页；施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，《社会科学辑刊》2006年第6期，第116页；罗结珍：《法国刑事诉讼法中的刑事调解与刑事和解》，《法学杂志》2008年第3期，第80页；贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第329、331页。】体系化的公诉替代程序，由具有一定共性、又有显著区别的刑事和解与刑事调解两项具体制度构成。④【④请注意施鹏鹏教授与罗结珍教授对这两种制度译文的不同观点。本文以施鹏鹏教授的译文为准。】与主导进程的当事人不同、适用的范围不同相关联，刑事和解与刑事调解的重要区别在于，一定意义上，前者属于赔偿性的公诉替代程序，侧重于对刑事受害人的赔偿；后者属于惩罚性的公诉替代程序，侧重于对犯罪实施者的惩罚。⑤【⑤参见施鹏鹏：《刑事调解抑或刑事和解——与罗结珍教授商榷》，《法国研究》2009年第4期，第57页；施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，《社会科学辑刊》2006年第6期，第117-118页。】换言之，这两种公诉替代程序的特性差异，很大程度上取决于它们各自附加适用的刑罚替代措施⑥【⑥严格意义上，性质属于非刑罚的刑罚替代措施。它与法国《刑法典》规定的监禁刑的替代刑，基本性质有根本区别。参见杰奎琳·霍奇森：《法国认罪程序带来的检察官职能演变》，俞亮译，《国家检察官学院学报》2013年第3期，第170-171页；贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第516页；斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第466-471页。】存在区别。按照《法国刑事诉讼法典》第41-1条的规定，适用于刑事和解的刑罚替代措施，包括向犯罪行为人重申法律规定的义务，要求犯罪行为人纠正其不符合法律规定的状况，要求犯罪行为人赔偿因其犯罪行为造成的损害，经各方当事人同意或者派人在犯罪行为人与受害人之间进行调解等。实施刑事调解，应当附加适用的刑罚替代措施，包括《法国刑事诉讼法典》第41-2条明确规定的13项措施中的一项或数项：向国库缴纳调解罚金，将实施或旨在实施犯罪的工具或者犯罪所得收缴国库，在规定期限内为社区从事最长60个小时的无薪劳动，在规定期限内到卫生、社会、专业服务等机构进行一定时长的实习或培训，在规定期限内禁止使用支票或信用卡，在规定期限内禁止出现在犯罪行为实施地或检察官指定的场所，在规定期限内禁止接触或联络犯罪受害人，在规定期限内禁止接触或联系检察官明示的共犯或可能的共犯，自费完成公民资格的实习培训等。①【①参见贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第330页、第332-333页；施鹏鹏：《法国公诉替代程序研究——兼评“自然演进”型的司法改革观》，《比较法研究》2015年第5期，第18-20页；《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第38-41页。】显而易见，这两种公诉替代程序必须附加适用的刑罚替代措施，在种类数量、严厉程度上有明显区别。这与公诉替代程序的效力分层规定有密切联系。《法国刑事诉讼法典》对公诉替代程序的效力作了分层规定，即如果未执行第41-1条规定的公诉替代措施的，检察官可以启动刑事调解或公诉程序；但如果未执行第41-2条规定的调解协议的，则检察官必须启动公诉程序，除非存在新的要素。可见，刑事调解程序是公诉程序与其他公诉替代程序之间的“中间”程序。②【②参见施鹏鹏：《法国公诉替代程序研究——兼评“自然演进”型的司法改革观》，《比较法研究》2015年第5期，第22-23页。】在此基础上，才可以较为完整地理解法国公诉替代程序与有罪免刑判决的形式联系和实质关系。

在《法国刑事诉讼法典》增加第469-1条规定的基础上，《法国新刑法典》第132-59条对有罪免刑判决做了明确规定，并将这一制度视为法国刑法中第六种，也是最后一种“刑罚个人化”的方式。③【③参见斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第532页；让·帕拉德尔、贝尔纳·布洛克等：《〈新刑法典〉总则条文释义》，载《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第414页。】该条明确规定，如表明犯罪人已复归社会，其造成的损失已得到赔偿，犯罪造成的危害已告停止，可予以免除刑罚。④【④参见《最新法国刑法典》，朱琳译，法律出版社2016年版，第51页；《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第40页。】而《法国刑事诉讼法典》第41-1规定的公诉替代程序应当符合的基本适用条件是，能够确保赔偿受害人受到的损失，能够终止因犯罪行为引起的侵害，能够有助于犯罪行为人回归社会。⑤【⑤参见贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第330、331页；罗结珍：《法国刑事诉讼法中的刑事调解与刑事和解》，《法学杂志》2008年第3期，第80页；《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第38页。】足见，包括刑事和解和刑事调解在内的公诉替代程序的基本适用条件与有罪免刑判决的法定适用条件，非常相似或者几乎完全相同，这实际也是法国刑事法律学界的共识。⑥【⑥参见贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第330页。】形成这种共识的法理逻辑根据是，“如果犯罪已得到确认，检察机关拥有广泛权力，可以决定是否有必要发动公诉的情况下，法院却没有类似的权力，以决定是否科处刑罚，这就令人感到奇怪，尤其是在对犯罪人给予其应当受到的社会谴责之后，并且在受害人也得到了赔偿的情况下，法院仍然没有类似的权力，就更是奇怪了”⑦【⑦斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第532页。】。也就是说，既然检察机关拥有对犯罪行为人裁量不起诉的广泛权力，包括以公诉替代程序终止刑事追诉程序，那么，在符合相同条件的情形下，法院也应该享有对犯罪行为人予以定罪后免除处罚的权力。于是，与法定免除刑罚的具体明确法律根据⑧【⑧参见斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第530-531页。】不同，裁判免除刑罚仅规定一般适用条件，⑨【⑨参见贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第515页。】《法国新刑法典》第132-59条规定的条件与《法国刑事诉讼法典》第41-1规定的条件极为近似甚至相同，也就有了充分的理由。其中，第41-1条规定的一般适用条件，效力及于第41-2条，是统领刑事和解和刑事调解两项制度适用的共同前提条件。也就是说，根据第41-1条和41-2条规定分别附加适用特定刑罚替代措施的不同公诉替代程序，应当符合的基本前提条件是完全一致的。精巧的制度设计，必须经过制度运行实践来验证、校准其实际的功能。因为，绝大多数案件已经通过公诉替代程序终止刑事追诉，只有极少数案件采用有罪免刑判决方式实现刑事责任追究，所以，具有相当关联性的公诉替代程序与有罪免刑判决，形式上适用条件相同，实质上控制标准、行为定性、法律评价存在明显区别。

总结以上，法国的程序性规模化出罪制度中，程序性裁量出罪制度独立于刑法规范存在、运行，公诉替代措施均须附加适用刑罚替代措施且具体措施均由程序法自行规定，程序性裁量出罪体系由区别适用、相互衔接、效力分层的多种具体制度构成，程序出罪与实体免刑的适用条件近似、功能设置相同，但实际控制标准、法律评价性质不同等，对我国起诉裁量制度的良性运行、构建完善，也具有积极的启发、借鉴意义。

四、起诉裁量制度与刑法规范的本原关系

迄今为止，具有学理影响力和实务支配力的观点认为，《刑事诉讼法》第177条第2款规定的酌定不起诉，必须以《刑法》第37条的规定和有关具体条文的规定为基本适用条件。具体而言，《刑事诉讼法》第177条第2款中的“刑法规定不需要判处刑罚”的情形，主要是指《刑法》第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形；《刑事诉讼法》第177条第2款中的“刑法规定免除刑罚”的情形，主要包括《刑法》总则具体条文规定的应当免除处罚或者可以免除处罚的情形。①【①参见《刑事诉讼法学》编写组：《刑事诉讼法学》（第四版），高等教育出版社2022年版，第280页。】这一足以影响实务操作的主流观点与立法机关的立场相同。②【②参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第371页。】这种通行的观点，看似有可以肯定的立法根据和关照现实的学理价值，但实际上是有待商榷的。具体的错误集中表现为，否定酌定不起诉固有的独立规范根据、独立制度功能，在起诉裁量制度与《刑法》第37条之间建立没有实质根据、没有规范依据的虚幻关系，进而使酌定不起诉的独立规范适用受到来自实体法的无端牵制，相当于设置了限制起诉裁量制度正常适用、扩张适用的实体障碍。这样的实体障碍还有另外一种表现形式：适用酌定不起诉须以实体规范为基本根据的操作规则，却实际遇到来自刑法学理的阻力，扩张适用起诉裁量制度的政策需求、时代需求，实际受到限制《刑法》第37条适用范围的固有实体观念的明显阻碍。与前述程序法学理的通说不同，将《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，只是作为案件进入审判阶段后定罪免刑的法律根据，既是刑法立法的基本原意，③【③参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第99页；王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第63-64页。】也是刑法学理具有代表性的观点。④【④参见《刑法学》编写组：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年版，第290页；高铭暄、马克昌：《刑法学》（第十版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第214、255页。】可见，一方面，程序法学理信奉《刑法》第37条规定是起诉裁量制度的实体根据，期望以此实质性推动酌定不起诉的扩张适用；另一方面，实体法学理却只将该条规定作为定罪免刑的根据，实际否认了该条规定作为酌定不起诉实体依据的规范定位。于是，厘清程序法规定与实体法规定的实质关系，明确起诉裁量制度是否必须以实体法规定作为基础性根据，就成为解决以上矛盾的关键。

1979年《刑事诉讼法》第101条关于免予起诉的规定，⑤【⑤1979年《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”】1979年《刑法》第32条关于非刑罚处罚措施的规定，⑥【⑥1979年《刑法》第32条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。”】彼此虽有“不需要判处刑罚”的相同文字表述，但两者没有实质关系，程序性规范与实体性规范之间没有内在的逻辑联系，也不存在免予起诉必须符合1979年《刑法》第32条规定的实定法秩序。核心的原因在于，免予起诉实际是检察机关未经审判对被追诉人定罪免刑的终止刑事追诉措施，实际使检察机关不当享有实体性的定罪免罚权或定罪不罚权；而且，免予起诉的适用实际突破应当坚守的实体法界限，该诉不诉、当免不免、宽严失范的现象普遍存在。①【①参见樊崇义：《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期，第128页；陈卫东：《检察机关适用不起诉权的问题与对策研究》，《中国刑事法杂志》2019年第4期，第36页。】所以，程序法中的免予起诉与实体法中的非刑罚处罚措施，实际是平行存在、互无交集的制度，免予起诉实际是游离于实体规范之外、不受实体规范约束的程序性制度。

转变发生于1996年，新的问题也随之而来。1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定了脱胎于免予起诉②【②参见陈光中：《论我国的酌定不起诉制度》，《中国刑事法杂志》2001年第1期，第79页；樊崇义：《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期，第128页。】的酌定不起诉制度，③【③1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”】1997年《刑法》第37条在基本沿用原32条规定的基础上，将“免于刑事处分”修改为“免予刑事处罚”，增加规定“行政处罚”作为非刑罚处罚措施，④【④1997年《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”同时参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第218页。】使犯罪二元制裁体系内必要的制裁方法衔接、刑罚替代措施有了基本制度保障。由免予起诉转型而来的酌定不起诉，适用条件唯一的调整，是增加了“犯罪情节轻微”的规定。基于这一增设的内容，酌定不起诉的适用条件，与《刑法》第37条规定的免予刑事处罚的认定标准，形成了“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”文字表述的形式对接。正是以此为基础，学理通说和实务主张认为，酌定不起诉的适用必须符合《刑法》第37条的规定，必须以符合《刑法》第37条规定为前提条件、实质条件、基础条件。

本文以为，酌定不起诉是独立于《刑法》第37条规定，不以免予刑事处罚的实体规范为基础适用根据的起诉裁量制度。核心的理由有以下几点：

（1）《刑事诉讼法》第177条第2款与《刑法》第37条，分别是对酌定不起诉适用条件与免予刑事处罚认定原则（包括附加刑罚替代措施）的规定，两者只是在规范表述上有形式的相似性，彼此并不构成实质的关联性。换言之，酌定不起诉的适用条件与酌定免除处罚情节的认定标准，文字表述类似并不意味着实质内容相同，丝毫不存在程序性出罪制度须以实体性免刑制度为基础的规范根据、实质根据。

（2）始于1996年《刑事诉讼法》规定的酌定不起诉，是起诉便宜主义在我国刑事诉讼法中的具体体现。⑤【⑤参见陈光中：《论我国的酌定不起诉制度》，《中国刑事法杂志》2001年第1期，第78页；郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，《中国法学》2018年第3期，第233页。】本质上，起诉便宜主义的制度性规定，具有不依附刑事实体规范而存在的独立性；以起诉便宜原则为基础的起诉裁量制度，具有独立于刑法规范自主运行的程序治理价值。独立性或独立的程序价值，是起诉便宜主义及其具体制度化规定的固有属性。所以，酌定不起诉的适用本质上不应也无须受《刑法》第37条规定的约束。

（3）在现实规范的语境下，要从根本上解除实体规范对起诉裁量制度的不当束缚，消除违背起诉便宜原则实质精神的实体障碍，就必须直面《刑事诉讼法》第177条第2款中的“依照刑法规定”所带来的理论和实务问题。其中，“依照刑法规定不需要判处刑罚”与“依照刑法规定免除刑罚”应区别理解：后者中的“刑法规定”，必须是《刑法》总则和分则具体条文的规定，即法定免除刑罚；前者中的“刑法规定”，只能是制约刑事法律出罪机制的刑事司法政策，即酌定免除刑罚。从规范的实质含义上讲，在起诉便宜主义制度性规定前后，“依照刑法规定”的含义理应有质的区别，之前，即在1979年《刑事诉讼法》施行期间，应在实定法意义上理解“刑法规定”，之后，即在1996年《刑事诉讼法》施行以后，应从决定起诉裁量制度运行规模、运行力度的司法政策意义上理解“刑法规定”；在起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的体制内，程序性出罪的根本理由只能是包含公共利益考量在内的刑事司法政策；“依法（应当）入罪、依理（可以）出罪”，不仅是罪刑法定原则的核心要义，而且是起诉法定主义与起诉便宜主义相结合体制的构建成因，更以起诉裁量制度作为基本实现路径，其中，支配规模化出罪之“理”非刑事司法政策莫属。从立法技术上讲，《刑法》第37条就“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”所作的规定，并没有比《刑事诉讼法》第177条第2款更加具体的、有更多实质意义的、可以据以作出程序性司法处断的内容。认为《刑事诉讼法》第177条第2款的“依照刑法规定不需要判处刑罚”，是专指《刑法》第37条的规定，没有任何实质意义和规范根据；因为，在法条之间的逻辑关系上，后者不可能为酌定不起诉的常态化适用、规模化适用提供具体判断标准、基本制度支撑，在实务操作层面，适用酌定不起诉丝毫没有必要援引刑法规范作为前置根据。即程序法要求酌定不起诉应当“依照刑法规定”作出前置判断，但刑法未作规定，或者刑法没有可以引以为据的具体、实质规定，就等同于没有“依照刑法规定”的规定，就等同于只能并应当直接适用程序法的独立规定，①【①在刑事立法规定和刑事司法适用中，也有与此相同或极为相似的情形。例如，《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”而刑法至今没有对认罪认罚从轻、减轻或者免除处罚的具体规定，司法实务中只能并应当直接以《刑事诉讼法》第15条规定为根据，对被追诉人予以程序性和实体性从宽处理，包括酌定不起诉。】就无异于仅以《刑事诉讼法》第177条第2款规定为根据，就无异于应以制约起诉裁量制度适用范围、适用力度的刑事司法政策为根据。结论应当是，《刑事诉讼法》第177条第2款规定的“依照刑法规定不需要判处刑罚”，独立于《刑法》第37条的规定，实质意义为“根据刑事司法政策不需要判处刑罚”。

以上三个核心理由，后者依次为前者的逻辑基础。限于篇幅，以下仅对第一点做一定展开论述，其他部分另文再做适当展开探讨。

五、《刑事诉讼法》第177条第2款与《刑法》第37条的实质关系

（一）酌定不起诉与定罪免刑的实际控制标准法律属性不同

酌定不起诉的适用条件，只有明显宽于定罪免刑的适用条件；反之，“定罪免刑”实体裁判的控制标准，只有真正严于“免罪免刑”程序出罪的控制标准，才能实现起诉裁量制度的基本价值，才能满足慎诉刑事司法政策的时代需求，才能为规模化出罪目标的实现提供基本保障。形式上，酌定不起诉和定罪免刑依据的基本规范标准完全一致，都是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，甚至作出酌定不起诉决定，提起定罪免刑的公诉和作出定罪免刑的裁判，援引的实体性条款都包括《刑法》第37条。但是，实质上，“免罪免刑”的酌定不起诉与“定罪免刑”的公诉和裁判，所适用的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的实际控制标准，本质上应该存在很大差别。因为，从根本上讲，经法院审判定罪免刑，只是“解决刑事责任的辅助的、次要的方式”②【②高铭暄、马克昌：《刑法学》（第十版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第214页。】，由检察机关决定酌定不起诉，却是规模化出罪的基本手段，两种司法处断基本性质、本质功能迥异。实体上形式相同的事由，程序上“免罪免刑”的出罪与实体上“定罪免刑”的入罪性质截然不同、数量悬殊的适用比率③【③仅以2021年的司法统计数据为例。2021年，全国检察机关酌定不起诉人数为284 000人，酌定不起诉率为"""""" 13.54%；同年，全国法院判决生效免予刑事处罚人数为7 698人，定罪免刑率为0.45%。数据来源于《2021年全国检察机关主要办案数据》《2021年全国法院司法统计公报》。预计2022年前述绝对数、相对数的差距会进一步拉大，更加悬殊。】，足以证实刑事诉讼法裁量出罪制度的固有独立属性。可以认为也应当认为，无论是在规范的本原含义上，还是在实际的控制标准上，《刑事诉讼法》第177条第2款的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”与只能单独依据《刑法》第37条用以定罪免刑的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，只是字面意思相同、法律属性根本不同的规范标准。

如此判断，与司法实际相符。调研显示，目前检察系统的考核指标中，法院定罪免刑是一项负面评价指标①【①也有检察机关只对批捕后定罪免刑案件作负面评价，对不批捕案件的定罪免刑不作负面评价。】，公诉案件被法院定罪免刑属于瑕疵案件。由此决定，检察机关办案会尽量避免出现定罪免刑的案件，更不会主动提出定罪免刑的公诉意见（或免除处罚量刑建议，尤其是根据《刑法》第37条规定的酌定免除处罚情节提出的免除处罚量刑建议）。所以，对判断为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的案件，一律作出酌定不起诉决定，是检察实践的常态做法，是检察裁决或检控裁决的标准操作方式，也符合刑事程序法学理的基本立场。也就是说，刑事诉讼实践中出现的定罪免刑案件，除极个别案件外，都属于被动型定罪免刑案件（法院裁判的），没有主动型定罪免刑案件（公诉建议的）。出现这种情况的原因，除了检察系统内部考核指标的影响外，就是酌定不起诉的适用条件与定罪免刑公诉的适用条件界限不清，没有明确的区分适用的实际控制标准。或者说，对绝大多数“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的案件酌定不起诉，是检察机关公诉权内在要求的正确司法处断，有应予充分肯定的合法性、合理性，只是“免罪免刑”的酌定不起诉与“定罪免刑”的公诉和裁判理应严格区别的实际控制标准，尚未真正确立、有待切实构建。

（二）酌定不起诉是附加适用刑罚替代措施的独立前置条件

《刑法》第37条的规定，具有其他刑事法律规定不可替代的规范意义，即凡免予刑事处罚，适用非刑罚处置措施的，必须援引该条规定，并应以该条规定为根据选择适用具体的刑罚替代措施。具体而言，“免罪免刑”的程序出罪与“定罪免刑”的实体裁判，基本前提相同，都是行为构成犯罪，依法应受刑罚处罚；对被追诉行为的司法定性截然不同，一个是非罪认定，一个是入罪判断；虽然都属于“可以免予刑事处罚”的情形，但一个是“免罪”的必然结果，一个是“定罪”之后（或同时）的裁量结果；在确定“免予刑事处罚”的基础上，才具备附加适用刑罚替代措施的前提条件，才能实际进行应否附加适用刑罚替代措施的司法处断。

我国刑法立法的原意②【②参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第98-99页；王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第63-64页；高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第40、218页。】和刑法学理的传统观点③【③参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第十版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第245-246页；《刑法学》编写组：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年版，第320-321页。】，均将《刑法》第37条规定的各项措施定位为“非刑罚处置措施”或“非刑罚处罚措施”；检察机关酌定不起诉的实践也极度倾向这样的规范定位，并将其作为酌定不起诉的重要实体根据。④【④参见魏玉民、王玲、张硕要：《如何规范撰写相对不起诉决定书》，《人民检察》2021年第23期，第35页。】这在酌定不起诉作为规模化出罪的基本手段之前，与制度设计的初衷基本相符，而且，较大甚至极大的裁量适用空间，也与定罪免刑的有限适用规模相适应，不会过多引起非刑罚处置措施适用不均衡的负面效果。但是，在酌定不起诉成为规模化出罪基本方式的时代，《刑法》第37条规定的各项措施转型为“刑罚替代措施”，就成为历史的必然选择，既有制度理应被客观地赋予新的功能。由“非刑罚处置措施”转型为“刑罚替代措施”，不只是称谓的改变，更是制度属性的重新定位、制度功能的根本调整。制度属性的重新定位和制度功能的必要调整，必然带来适用规则的改变：轻微犯罪规模化出罪时代的刑罚替代措施，应以附加适用为原则，以不附加适用为例外；对“免罪免刑”的酌定不起诉，应尽可能扩张适用附加刑罚替代措施，“定罪免刑”裁判是否附加刑罚替代措施，可以考虑维持较大的裁量空间。

进而言之，《刑法》第37条的立法原意非常明确，“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”是“可以免予刑事处罚”必须同时具备的两个条件，也就是说，只有在既“犯罪情节轻微”又“不需要判处刑罚”的情况下，对被追诉人才“可以免予刑事处罚”。①【①参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第99页；王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第63页。】以这种立法精神为基础，支配酌定不起诉适用率迅速提升、定罪免刑适用率急速收缩的实定法秩序，实际包含着两种性质不同的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的实际控制标准；无论符合哪种实际控制标准，都已满足“可以免予刑事处罚”的前提条件，也即“免罪免刑”的程序出罪和“定罪免刑”的实体裁判，虽然各自的实际控制标准相互独立、属性有别，但后果都必然归于或裁量归于“免予刑事处罚”，并作出应否附加刑罚替代措施的司法处断。②【②最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第273条的规定，“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对被不起诉人需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，经检察长批准，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况”，就是对《刑法》第37条规定的刑罚替代措施适用于酌定不起诉的制度确认、制度细化。】

于是，结论应当是也只能是，《刑事诉讼法》第177条第2款规定是不以实体法规范为前提条件的、完全独立的程序出罪根据；该条款与《刑法》第37条的唯一联系是，后者仅是因“免予刑事处罚”而附加适用刑罚替代措施的实体法根据。也就是说，不是因为符合《刑法》第37条的规定，才可以援引《刑事诉讼法》第177条第2款以具备酌定免除处罚情节为由作出酌定不起诉决定；而是因为依据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定酌定不起诉，才实际符合《刑法》第37条关于免予刑事处罚后可以附加适用刑罚替代措施的规定。裁量出罪的法律根据，是《刑事诉讼法》第177条第2款的规定；“免予刑事处罚”，也是根据《刑事诉讼法》第177条第2款酌定不起诉的当然法律后果。换言之，《刑事诉讼法》第177条第2款和《刑法》第37条，都有关于“可以免予刑事处罚”的规定，或者都对作为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”后果的“可以免予刑事处罚”作出了明确规定，只是明确规定所采用的呈现方式不同。前者是隐形（隐性）规定，实质性地包含于“可以作出不起诉决定”的具体规定之内，是“可以作出不起诉决定”实质包含的意思，后者属于显形（显性）规定。由此，程序法的裁量出罪规范与实体法的刑罚替代规范，在适用后果与适用前提上构成衔接关系，也即作为酌定不起诉法律后果的“免予刑事处罚”，与作为附加适用刑罚替代措施前提条件的“免予刑事处罚”形成规范衔接，酌定不起诉附加适用刑罚替代措施的，须以《刑法》第37条规定为根据。

值得强调的是，遵循《刑事诉讼法》第177条第2款和《刑法》第37条的立法原意，同时为了解除学理观念、实务操作中实体规范对程序出罪规范适用的不当束缚，消除起诉裁量制度须以符合实体规范为适用前提的错误观念、错误规则的负面影响，顺利实现慎诉司法政策所要求的规模化出罪目标，应当明确区分、准确界定酌定不起诉与定罪免刑的规范依据：《刑事诉讼法》第177条第2款是酌定不起诉的规范根据，《刑法》第37条是定罪免刑的规范根据，也即两种性质不同的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的实际控制标准，不仅已在实定法秩序中获得确认，而且有实定法的具体规定作为制度基础；酌定不起诉以程序性出罪规范为依据，定罪免刑基本以实体性酌定免除处罚的规范为根据，虽然直接援引的法律规范性质有别，但均因相同的“免予刑事处罚”的法律后果，而符合附加适用刑罚替代措施的必备条件；不能由附加适用刑罚替代措施的规范依据相同，反推控制标准实质无异、规范根据完全相同，甚至混淆被追诉行为司法定性的本质区别。③【③笔者曾认为，酌定不起诉与定罪免刑具有相同的实体属性，《刑法》第37条规定是酌定不起诉和定罪免刑的共同实体法根据，酌定不起诉的实体标准与定罪免刑的实体标准是完全相同的，酌定不起诉不属于非犯罪化的案件分流，仅属于非刑罚化的案件分流，将实体根据相同的酌定不起诉和定罪免刑分别定性为非犯罪化与犯罪化的司法处断，会导致实体评价标准失衡和对法定程序价值的误解。尽管这种认识的初衷，是论证规模化扩张适用酌定不起诉或规模化提升酌定不起诉适用率的合理性，但笔者修正既往的观点，秉持本文的观点。参见黄京平：《刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析》，《中国法学》2013年第3期，第171-173、179页。】

The Procedural Function of Discretionary Nonprosecution：Focusing on the Relationship Between procedural Law and Substantive

HUANG Jing-ping

（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

Abstract：The discretionary nonprosecution has the characteristics of integrating the stability of the criminal system with the adaptability of criminal policy，and has the irreplaceable procedural function of other criminal legal systems，including the nonpunitive measures of article 37 of the Criminal Law，and is the basic criminal provision system to realize scale acquittal.The most critical practical plan to greatly improve the application rate of the discretionary non-prosecution and keep it stable at a reasonable level for a long time is to fundamentally remove the improper bondage of substantive norms to the system of discretionary prosecution and eliminate the substantive and objective obstacles that violate the essence spirit of the economy principle of prosecution.Article 177 （2） of the Criminal Procedure Law stipulates that “punishment is not required in accordance with the provisions of the Criminal Law”，which is independent of the provisions of Article 37 of the Criminal Law，and essentially means “punishment is not necessary in accordance with the criminal justice policy”.The actual control standard of “minor offence need no punishment” applied to the discretionary non-prosecution of “exoneration” and the prosecution and sentence of “conviction but punishment exemption” have fundamentally different legal attributes.Discretionary non-prosecution is an independent precondition for additional application of alternative measures of penalty.The alternative measures of punishment in the era of scale acquittal of minor offences should be based on the principle of additional application and the exception of non-additional application.The discretionary measures of “exemption from crime and punishment” should be expanded as much as possible.

Key words：discreet prosecution;scale acquittal;discretionary nonprosecution;alternative measures of penalty;conviction but impunity