元宇宙空间刑法中危害行为的“异化”及“新样态”

摘要：在元宇宙空间中，我们应将刑法中危害行为的概念修正为“被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志危害的举动”。这种举动既可以体现为现实世界中人的身体动静，也可以体现为现实世界的人在虚拟世界数字化身的相关举止动作。元宇宙空间既具有传统网络空间无视犯罪“时空距离”的特点，还具有全真再现现实世界中犯罪行为效果的特点，因而可以成为一种新型犯罪空间。这种新型犯罪空间将使在传统网络空间中无法实施的某些侵犯公民人身权利犯罪、某些侵犯财产犯罪以及相关有组织犯罪、聚众类犯罪等，能够无视物理空间的“时空距离”在元宇宙空间中实施。

关键词：元宇宙；空间；危害行为；行为异化；犯罪新样态

作者简介：刘宪权，华东政法大学经天讲席教授、博士生导师，主要从事刑法学研究；王哲，华东政法大学刑事法学院博士研究生，主要从事刑法学研究。

基金项目：国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（项目编号：20＆ZD199）的阶段性成果。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1001-4403（2023）03-0063-11

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2023.03.007

近年来，随着互联网巨头Facebook更名为“meta”、“元宇宙第一股”Roblox正式登陆纽交所等一系列商业现象的“造势”，“元宇宙”一词逐步进入公众的视野。时下，我国政府高度重视元宇宙产业和技术的发展趋势和方向，2021年12月，中央纪委国家监委首次在官方网站发文明确元宇宙定义、发展历程、主要特征等，主张应理性看待元宇宙带来的新一轮技术革命和对社会的影响。①①参见管筱璞、李云舒：《深度关注|元宇宙如何改写人类社会生活》，https：//www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202112/t20211223_160087.html，2022年8月16日访问。与此同时，我国学界的众多学者已从计算机科学、哲学、新闻学、心理学、社会学、法学等不同学科领域就元宇宙的概念、特征、发展前景和存在的问题等开展了不同侧重的研究。站在刑法研究的立场上，元宇宙的本质是一种由现实世界与虚拟世界交汇而产生的新型空间。元宇宙犯罪一般是指发生在这一新型空间中的犯罪行为，有关元宇宙的刑法问题实际上是指规制元宇宙空间中犯罪行为的刑法问题。元宇宙空间具有其独有的特征属性，与现实世界的物理空间、传统网络空间均存在较大差异，这也必然会产生或引发较多新颖、复杂的与元宇宙空间犯罪相关的刑法问题。针对元宇宙空间犯罪行为的刑法规制体系事实上存在进一步完善的空间。本文拟对元宇宙空间中的新型刑法问题进行梳理，对现行刑法体系适应元宇宙时代所需要进行的调整进行分析和讨论，进而为已经到来的元宇宙时代做好刑法理论研究方面的支持。

一、元宇宙空间中的新型刑法问题

欲对元宇宙空间中的新型刑法问题进行梳理，首先需要对元宇宙空间的概念进行全面把握。时下，已有很多学者结合元宇宙空间的相关技术和元宇宙空间的基本特征，对元宇宙空间的基本概念进行了定义。例如，有学者认为，元宇宙空间的本质是物理世界的数字化，是一个纯粹的数字生态系统。①①陈吉栋：《超越元宇宙的法律想象：数字身份、NFT与多元规制》，《法治研究》2022年第2期，第44-45页。也有学者认为，元宇宙空间是一种起始于游戏平台，奠基于数字货币，由数字技术和硬件技术支持，并受人类生活深度介入的虚拟世界及生存愿景。②②李惠敏：《自由与秩序：元宇宙准入的价值选择与身份认证的元规则》，《法治研究》2022年第2期，第37页。还有学者认为，元宇宙空间是与现实世界相对应和融合的，基于数字技术构建的新一代的数字网络，③③袁园、杨永忠：《走向元宇宙：一种新型数字经济的机理与逻辑》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2022年第1期，第86页。是人类在自然宇宙之外，通过数字技术建构的一个与自然宇宙相映射但又能给人类提供自由创造空间的数字虚拟宇宙。④④黄欣荣、曹贤平：《元宇宙的技术本质与哲学意义》，《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2022年第3期，第121页。笔者也曾在文章中对元宇宙空间的概念进行定义，认为元宇宙空间是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。⑤⑤刘宪权、王哲：《元宇宙中的刑事风险及刑法应对》，《法治研究》2022年第2期，第5页。

上述观点均从不同视角对元宇宙空间的诸多特征进行分析。总结而言，虽然说元宇宙空间本质上与传统网络空间一致，均属于数字化的虚拟空间，但是，其拥有某些区别于传统网络空间的重要特征。依笔者之见，元宇宙空间相较于传统网络空间最为核心的两个不同之处在于，元宇宙空间具有人机交互便捷化和体验感受全真化的特点。元宇宙空间所独有的人机交互便捷化和体验感受全真化的特点，将使有关元宇宙空间的某些刑法问题不同于传统网络空间的刑法问题。具体而言：

第一，元宇宙空间的人机交互便捷化将导致元宇宙空间危害行为的“异化”。元宇宙空间的人机交互便捷化是指用户（现实世界的人）与其在元宇宙空间中的数字化身之间的交互模式更加迅速、精准、便捷。与传统网络空间不同的是，随着脑机接口技术的成熟和应用，用户在元宇宙空间中无须进行任何身体方面的操作（例如点击鼠标、敲打键盘），而仅需通过大脑活动便可操控其在元宇宙空间中的数字化身进行特定的社交活动，进而实施特定的行为。从刑法的视角来看，用户可以无须通过外显的身体动静便可以实施特定侵害刑法所保护法益的行为，这与物理空间中和传统网络空间中犯罪行为的样态均存在差异。根据既有刑法理论有关危害行为的定义，行为人实施危害行为必须外显为特定的身体动静，我们似乎无法将元宇宙空间中的“危害行为”纳入刑法危害行为的范畴。因此，在元宇宙时代下，如果不对刑法有关危害行为的定义作出修改，则用户在元宇宙空间中通过数字化身实施侵害法益的行为将难以被认定为危害行为，从而无法得到刑法的规制。换言之，元宇宙空间中的一切事物也便无法得到刑法的妥善保护。可见，我们有必要对元宇宙空间危害行为“异化”现象作出准确回应。

第二，元宇宙空间的体验感受全真化将导致元宇宙空间犯罪呈现出“新样态”。元宇宙空间的体验感受全真化是指用户在元宇宙空间中将获得沉浸式体验感。与传统网络空间不同的是，随着体感技术的成熟和应用，用户操控的数字化身在元宇宙空间中的一切活动，均将获得具有全真性的体验反馈。相关全真性的体验反馈包括视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉等多个方面，这使得用户在元宇宙空间所获得的体验与用户在现实世界中进行同种活动所获得的体验具有相似甚至相同性。从刑法的视角来看，用户在元宇宙空间中由特定犯罪行为侵害所造成的受害体验也同样与现实世界由同种犯罪行为侵害所造成受害体验具有相似或相同性。许多在传统网络空间中无法实施的犯罪，却能够在元宇宙空间中实施，元宇宙空间犯罪将部分呈现“新样态”。可见，我们有必要对元宇宙空间犯罪呈现的“新样态”作出准确回应。

综上所述，在元宇宙时代下，一个毋庸置疑的事实是，元宇宙空间实际拉近了人与人之间的距离，这一距离的拉近必然会引发各种社会关系的改变。作为社会治理最重要的手段之一，刑法需要立足过去，放眼未来，构建具有前瞻性、体系性和融贯性的刑法理论。①①魏超：《预防刑法：辩证、依据与限度》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2022年第1期，第122页。据此，笔者认为，理应对元宇宙空间危害行为“异化”现象以及元宇宙空间犯罪“新样态”等问题开展深入研究。

二、元宇宙空间危害行为的“异化”及重构

在元宇宙空间发展的高级阶段，随着脑机接口、全真体感等技术的成熟应用，元宇宙空间中“危害行为”的有关定义可能发生重大调整。需要说明的是，笔者此处所指的危害行为，是指犯罪成立所需的客观要件行为，而不是指刑法分则所明文规定的相关“犯罪”。

刑法中的危害行为是指被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志危害的身体动静或者言辞。②②刘宪权：《刑法学名师讲演录（总论）》，上海人民出版社2021年版，第143-147页。首先，刑法中危害行为是一种“身体动静”，这种“身体动静”包括消极活动与积极活动，是必须能够改变或影响客观事物的人的身体活动。由于思想、人格等是主观的、内在的东西，所以思想、人格不属于危害行为的范畴。③③张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2021年版，第186页。其次，相关“身体动静”需要在人的意识和意志支配下实施。例如，人在睡梦中的行为不属于危害行为的范畴。最后，这种“身体动静”是被刑法所明文禁止的。刑法中的危害行为与我们在日常用语中的“行为”还是具有一定差异的。危害行为除了日常生活中人的一些显而易见的举止动作外，还存在很多延伸面。例如，驱使行为人豢养的动物对他人进行撕咬，利用心理暗示对他人进行恐吓进而危及他人生命健康的行为也属于刑法中危害行为的范畴，行为人在实施犯罪时仍需要对外作出“驱使”“暗示”等身体动作。因此，行为人是否存在相应的身体动静是危害行为成立的重要前提条件。

在网络时代下，人机交互方式逐渐呈现简洁化、便捷性的趋势，网络危害行为的样态也随之发生了一定的改变。这种改变最主要体现在网络危害行为在物理特征上存在明显的弱化、虚化的趋势。行为人往往仅需要通过微小的身体动作（例如点击鼠标、敲打键盘等），便可实施特定的网络犯罪，这与绝大部分传统危害行为所表现出较为“明显”的身体动静确实存在一定的差异。④④刘守芬、方泉：《行为与罪责：基于网络技术的几点适应性考量》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期，第80-81页。当然，这并不意味着网络危害行为突破了刑法关于危害行为的有关定义。应当看到，网络危害行为仍然符合刑法中危害行为成立所需满足的“存在人的身体动静”“该身体动静是在人的意识和意志支配下作出的”以及“该身体动静被刑法明文禁止”这三个条件。因此，行为人在网络空间中仍可以实施被刑法所明文禁止的危害行为。

值得关注的是，元宇宙空间中的“危害行为”将发生某种意义上的“异化”。元宇宙空间的基本主体由数字人构成，除了以计算机智能为基础而构建的“AI数字人”以外，还包括以人为复刻对象并蕴含人的意识的“数字化身”，即现实世界人的数字版本。限于篇幅，本文不对AI数字人在元宇宙空间实施危害行为的相关问题作深入讨论，主要讨论数字化身在元宇宙空间实施危害行为的情形。

应当看到，用户在元宇宙空间中的数字化身是连接现实世界物理空间与元宇宙空间的重要介质，用户可以通过数字化身在元宇宙空间中进行社交、游戏、交易等活动，并同时获得由数字化身在元宇宙空间中进行相关活动所反馈的特定体验、情感、认知等。①①参见张洪忠、斗维红、任吴炯：《元宇宙：具身传播的场景想象》，《新闻界》2022年第1期，第77页。由于用户在元宇宙空间中的“身体”是一种数字化的身体，元宇宙空间中所谓“人的行为”均是由用户在元宇宙空间中的数字化身所实施的。这意味着元宇宙空间中所有“危害行为”也应是由特定的数字化身所实施的。但问题是随着元宇宙空间技术的不断发展，尤其是随着脑机接口技术的成熟应用，用户在元宇宙空间中的一切行为将完全由大脑中的特定神经元控制，而用户在现实世界中的身体无须作出任何外显的身体动静。如此，数字化身的相关“行为”实际上并不源自现实世界中特定行为人的肢体、肌肉动作，而会成为一种纯粹意识活动的产物。②②参见翟振明、成素梅等：《认识元宇宙：文化、社会与人类的未来》，《探索与争鸣》2022年第4期，第85页。

作为一种进入元宇宙空间的“热门”方式，脑机接口是这样一种技术，它通过采集和解码人脑进行认知活动时产生的脑信号，将其通过计算机及特定算法转化为可以控制人脑外部设备运动的指令，从而形成符合人脑意图的替代身体动作的行动。③③肖峰：《脑机接口与知行合一新形态》，《学术界》2022年第8期，第71页。脑机接口技术最早被用于医学领域，该技术可以为有严重运动障碍的人提供非肌肉的通信和控制。④④See Wolpaw J R.Brain-computer interfaces as new brain output pathways.J Physiol，2007，579（3），pp.613-619.与其他信息系统有所不同，脑机接口所使用的相关系统直接受大脑信号的控制，⑤⑤See Nierhaus T，Vidaurre C，Sannelli C，et al.Immediate brain plasticity after one hour of brain-computer interface （BCI）.J Physiol，2021，599（9），pp.2435-2451.这意味着用户无须进行任何外显的操作便可以通过脑机接口技术实施特定的行为。根据相关研究结果表明，除了情感、回忆、意愿等体验均有对应的神经元外，知觉、运动等基本感官体验也可以找到其神经元的根据。通过脑机接口设备，我们能够将神经元所传导的大脑信号转化为特定的输出信号，并借助特定的发生器实施各种行为。⑥⑥参见周志强：《元宇宙、叙事革命与“某物”的创生》，《探索与争鸣》2021年第12期，第49、51页。事实上，人在意识和意志支配下所作出的一切指令本质上是一种人的大脑信号，因此我们能够对不同大脑信号进行记录和编码，并利用特定的算法将人在意识和意志支配下产生的大脑信号转换为对外部设备的有关指令，最终实现不借助移动电脑光标、假肢、机械臂、轮椅或其他设备，而仅通过人的大脑控制外部设备来执行某些特定任务。⑦⑦See Schmid J R，Friedrich O，Kessner S，et al.Thoughts Unlocked by Technology—a Survey in Germany About Brain Computer Interfaces.Nanoethics，2021，15，pp.303-313.一言以蔽之，脑机接口技术的核心目标是仅通过人的大脑活动，便能够实现将相关“思想”转化为具体的行动。⑧⑧See Birbaumer N.Breaking the silence：Brain-computer interfaces （BCI） for communication and motor control.Psychophysiology，2006，43，pp.517-532.随着脑机接口技术应用场景的不断拓展，脑机接口技术现已逐步在游戏、安保与身份验证、教育学习和交通等领域得到了推广和应用。在元宇宙空间中，脑机接口技术的应用前景将更为广阔，我们完全可以通过脑机接口技术将用户大脑与机器相连，通过获取并识别用户相应的大脑信号，利用特定的信息系统向用户在元宇宙空间中的数字化身发出相应的指令，并将数字化身所从事的一切活动及体验进行及时反馈，使用户在元宇宙空间中能获得身临其境的沉浸式体验。⑨⑨参见杨爱华：《元宇宙构建之基——基于哲学、技术、社会三维视角的分析》，《求索》2022年第3期，第86页。这也正是为何有观点认为，未来用户在元宇宙空间中从事生产、生活的大部分场景将不再具有实体性，而往往是在意识对感知进行响应的基础上构建的。⑩⑩参见杜骏飞：《数字交往论（2）：元宇宙，分身与认识论》，《新闻界》2022年第1期，第65页。

根据上述对脑机接口技术特征和运行逻辑的阐述，不难发现，人类在元宇宙空间中的社会交往模式将发生颠覆性的改变。人们无须通过任何外显的举止，便可以控制相应的数字化身在元宇宙空间中进行各种活动。如果行为人在元宇宙空间中实施相应具有法益侵害性的行为，不仅行为人控制的数字化身在元宇宙空间中所作的相关举动无法在现实世界中有所“外显”，行为人在现实世界中的身体也无须作出任何外显的身体动静。据此，元宇宙空间中的危害行为将发生某种意义上的“异化”，我们过去所采纳的有关刑法危害行为的定义似乎可能无法适用于对元宇宙空间犯罪的认定。面对元宇宙空间中危害行为异化的问题，我们似乎可以有两种解决路径：第一种路径是将人在元宇宙空间中的一切活动都不视为人的行为，而只是一种人的思想、人格的体现；第二种路径是对刑法中危害行为的定义进行重构。

笔者认为，第一种路径显然是不可取的。不能以元宇宙空间中数字化身的举动无法外显为人在现实世界中的身体动静为由，认为数字化身的相关举动不是一种日常生活中的行为，更不是刑法意义上的危害行为。该思路一味坚守“危害行为必须具有外显的身体动静”这一形式要件，而没有意识到在元宇宙时代下，侵害刑法保护法益的方式发生了变革性的变化，上述形式要件的根基已然发生动摇。在元宇宙时代到来之前，人们的一切行为只能发生并作用于现实世界。即便是在传统网络空间中，人们也必须通过在现实世界中操控特定的网络设备来达到相应的目的，一切网络危害行为的实施必须依赖行为人在现实世界中特定的上网操作才能实现。在这种背景下，根据我们对危害行为相关特征所作的经验性总结，所有危害行为均会外显为一定的身体动静，我们难以想象行为人可以无须作出任何身体动静，便可以对他人或社会的相关权益造成侵害。正因为此，是否存在相应的身体动静已然成为刑法中危害行为成立的重要前提条件之一。但随着元宇宙时代的到来以及脑机接口技术的推广应用，行为人确实可能利用相应的脑机接口技术，仅通过大脑的意识活动便能控制其数字化身在元宇宙空间中实施相应侵害刑法保护法益的举动。如果仍坚持刑法中的危害行为需要满足外显的身体动静这一形式要件，则将与社会发展实际情况相背离。如果行为人可以在元宇宙空间中对相关财产权益、人身权益和社会管理秩序等造成侵害，而行为人的相关举动由于不属于刑法中的危害行为而不构成犯罪，这将使元宇宙空间中绝大部分合法权益得不到刑法的保护。这种结论不仅没有任何现实意义，同时也是比较荒谬的。

面对元宇宙空间中危害行为异化的问题，只能坚持寻求第二种应对路径，即对刑法中危害行为的定义进行重构，以适应元宇宙时代下社会发展所带来的新变化。之所以可以对行为人进行刑法上的责难，主要是因为行为人通过“某种方法”所实施的行为对他人应受刑法保护的利益进行损害；同时，行为人对其通过“某种方法”所实施的行为是具有充分认识的（有意识的），行为人对其实施的行为可能导致的损害结果所持态度（意志）同样是被刑法所明文禁止的。应当认为，刑法中危害行为的实质内涵是，行为人在具有认识能力和控制能力的前提下，依然实施被刑法所禁止的行为，并使刑法所保护的特定法益存在遭受侵害的现实可能。为此，才需要对“某种方法”赋予其刑法意义，即行为人一旦通过“某种方法”实施相关被刑法所禁止的行为，便具备受到刑罚责难的前提条件。时下，刑法主流理论之所以将行为人具有外显的身体动静视为危害行为成立的条件之一，更多是为了将危害行为与思想、人格等相区别，是为了强调“单纯的人的想法、人的性格不能成为行为人受到刑法惩罚的理由”这一结论，而不是为了凸显“危害行为都应具有外显的身体动静”这一结论。实际上，行为人危害刑法保护法益通过“某种方法”所实施的行为，是否一定需要在现实世界中外显为身体动静，并不是刑法真正关心的重点。

综上所述，在元宇宙空间中，应当适当修正有关刑法中危害行为的定义。刑法中的危害行为应指被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志危害的举动。这种举动既可以体现为现实世界中人的身体动静，也可以体现为现实世界的人在虚拟世界数字化身的相关举止动作。

三、元宇宙空间犯罪的“新样态”

任何犯罪行为的实施均需要在一定的空间内完成，犯罪空间是犯罪成立不可或缺的构成要素。在网络时代到来之前，犯罪空间均指向现实世界的物理空间。犯罪的物理空间能够从总体上反映出犯罪活动的跨度、犯罪活动的涉及面、犯罪活动的指向以及犯罪活动的全部过程。①①参见郝宏奎：《犯罪时空论（上）——论犯罪空间》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》1987年第4期，第1页。由于不同物理空间具备不同的环境特征，使得某些犯罪在特定物理空间的发生概率要高于其他物理空间，有关犯罪物理空间的研究一度成为学界研究和关注的重点。自网络时代后，网络空间成为一种新的犯罪空间，犯罪空间的有关内涵也随之变化。虽然网络空间不能完全等同于现实世界中的物理空间，其无法实现人的身体的自由进出，但由于网络空间仍可以给用户一种虚拟且模糊的“在场感”①①参见黄少华：《论网络空间的人际交往》，《社会科学研究》2002年第4期，第94页。，使得网络空间能够吸引相关用户在该空间中进行相应的社会交往活动。如此，特定的社会关系得以在网络空间中发生，侵犯特定社会关系的犯罪行为也当然可以在网络空间中实施。相关刑法司法解释的规定也进一步肯定了上述结论。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第1条规定，捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，应当适用刑法第246条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”的规定；《网络诽谤解释》第5条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，相关行为应适用刑法第293条寻衅滋事罪的有关规定进行定罪处罚。②②参见《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。第五条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。由于相关诽谤言论和辱骂、恐吓言论均直接产生并传播于网络空间中，我们完全可以认为，行为人“在信息网络上散布相关不实事实”和“利用信息网络辱骂、恐吓他人”的行为是典型的以网络空间为犯罪实施场所（犯罪空间）的犯罪行为。应当承认，网络空间和现实世界的物理空间一样，均具备成为犯罪行为实施场所（犯罪空间）的可能性。

时下，网络空间能够成为一种犯罪空间这一结论已得到学界和司法实务界的普遍认可。然而，何种犯罪行为能够在网络空间中实施仍存有一定的争论。例如，有学者认为，《网络诽谤解释》第5条中“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布……造成公共秩序严重混乱的……以寻衅滋事罪定罪处罚”的有关规定是值得商榷的。因为网络空间只能允许言论行为的实施，但不能允许类似“物理”行为的实施。网络空间无法真正形成物理空间中人与人、人与物之间的“物理互动”，也无法建立类似于现实社会中立体完整的公共秩序，所以行为人在网络空间中散布虚假信息的行为根本无法在网络空间中实现“闹事效果”。只有当行为人通过网络散布虚假信息导致物理空间公共场所秩序严重混乱的行为才可能构成寻衅滋事罪。③③参见李晓明：《刑法：“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》，《法律科学》2015年第2期，第129-130页。

笔者认为，上述观点的结论过于绝对。因为起哄闹事型寻衅滋事犯罪行为侵害的法益是公共秩序，而公共秩序并不必然仅限于现实世界的公共秩序，还应当包含网络空间的公共秩序。不能仅以网络空间无法形成“物理互动”为由而否认网络空间难以形成公共秩序。事实上，刑法之所以要对现实世界的公共秩序进行维护，是因为这种公共秩序一旦遭受破坏，则将给公众造成心理上的恐慌④④参见卢勤忠、钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期，第102页。，耗费国家和政府的人力、物力、财力，并将严重影响人们正常的生产生活。而网络空间的公共秩序一旦遭受破坏，其也能产生出类似于现实世界公共秩序遭受破坏的相关后果。例如，行为人在网络空间中散布“物价疯涨”和“政府不作为”等虚假信息，导致网民纷纷在网上“留言跟帖”指责、谩骂政府，一方面会导致公众产生恐慌心理，增加对政府的不信任感；另一方面也会间接损耗政府为维护网络公共秩序所投入的人力、物力、财力。不妨设想一下，如果相关网络“起哄闹事”行为导致网络空间公共秩序的严重混乱，使大批网民情绪激愤或陷入恐慌，网络空间中不实言论蔓延，这必将使国家和民众耗费大量精力辛苦构建的网络法治秩序毁于一旦。即便相关影响未波及现实世界（实际上大部分网络空间的公共秩序混乱都将造成现实世界的公共秩序混乱），仍很难以网络空间不存在公共秩序为由而否认相关行为不构成对刑法所保护公共秩序的侵犯，从而不适用刑法对公共秩序法益保护的有关罪名规定。

上述观点虽然在结论上存在一定的问题，但该观点揭示出网络空间具有“平面性”和“虚拟性”特点，不同于现实世界物理空间具有“立体性”和“真实性”特点，无疑是具有合理性的。网络空间可以成为一种犯罪空间并不意味着网络空间与物理空间具有同质性，也即并非所有犯罪行为均可以在网络空间中实施。例如，故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪等犯罪的成立需要行为人具备利用自己的身躯或犯罪工具近距离“触碰”到被害人这一前提条件，才可能对被害人的生命、健康、财产等法益造成现实、紧迫的侵害。网络空间并不能提供给行为人仅通过网络实际或可能即时“触碰”被害人的空间条件，因此能够在网络空间中实施的犯罪行为是相对有限的。

随着元宇宙时代的到来以及元宇宙空间技术的不断发展，元宇宙空间将成为一种有别于物理空间和传统网络空间的新型空间，元宇宙空间犯罪也将呈现出不同于现实世界和传统网络空间犯罪的“新样态”。在元宇宙空间发展的高级阶段，元宇宙空间不再仅仅追求对虚拟空间的构建，而是更加注重和现实空间之间的连接。在这一阶段下，元宇宙空间的主要特征由虚拟性逐渐转向全真性。①①刘宪权：《元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路》，《比较法研究》2022年第3期，第129页。不同于传统网络空间呈现的“平面化”“虚拟化”特征，元宇宙空间将呈现出与现实空间相似的“立体化”“真实化”的特征。总体而言，元宇宙空间包括数字孪生型、增强现实型和完全建构型三类。其中，数字孪生型是指在元宇宙空间中完成对现实世界物理空间的直接复刻；增强现实型是指以现实世界物理空间的真实位置为基础，在元宇宙空间新添相关数字信息；完全建构型是指不考虑现实世界物理空间的真实情况，通过计算机技术完全构建一个全新的元宇宙空间。②②肖超伟、张旻薇、刘合林等：《“元宇宙”的空间重构分析》，《地理与地理信息科学》2022年第2期，第4-5页。归根结底，无论是哪一种类型的元宇宙空间，其本质均旨在构建一个“看上去”与现实世界“相同”或“相似”的虚拟型空间。换言之，元宇宙空间将使虚拟空间更像或贴近现实世界，是一种现实世界与虚拟世界相融合的空间。正如笔者曾言，元宇宙空间将进一步拉近人与人之间的距离，从而使人们社会活动中的一些社会关系发生改变。③③参见刘宪权：《元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路》，《比较法研究》2022年第3期，第128页。由于刑法保护的法益本质上指向一种社会关系，因此，一旦元宇宙空间中的社会关系发生相应的改变，则刑法相关法律规范也应当及时做出调整，对新的发生改变的社会关系进行调整和保护。为此，有必要分析元宇宙空间是如何拉近人与人之间的距离，以及如何改变相应的社会关系的，这样才能够进一步明确元宇宙空间犯罪将产生何种新的样态。

依笔者之见，元宇宙空间“拉近人与人之间的距离”显然不是指人们可以通过相关技术在现实世界中瞬间“跨越时空”而抵达他人的身边。“拉近人与人之间的距离”的真正含义是元宇宙空间可以让人们“感觉到”彼此之间的距离更近了。在传统网络空间中，人与人之间的沟通交流只能通过文字、音频、视频等方式进行，我们可以在网络空间中听见他人的声音，看见他人在现实世界中的身体，但无法真正触摸、感知对方的身体。而随着元宇宙空间体感技术的发展，在元宇宙空间中我们不仅可以听见他人的声音，看见他人的身体，还能“触摸他人的数字化身”，甚至“闻到他人身上特殊的气味”。值得一提的是，在众多知觉中，触觉表现出一种独特的优先性。虚拟触觉不仅可以让用户体验特定的“质感”，还可以传递情感，强化交互体验。④④参见杨庆峰：《元宇宙的空间性》，《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2022年第2期，第56页。元宇宙空间之所以具有全真性，很大程度上是缘于元宇宙空间体感技术能够对特定的触觉进行再现，使用户在元宇宙空间中的体验感得到全方位的提升。这种体验感的提升一方面使人们可以更为真切地从“听觉”“视觉”“触觉”“嗅觉”“味觉”等方面感受元宇宙空间中的鸟语花香、山川河流、高楼大厦、亲密关系等一切美好事物；另一方面，由于元宇宙空间能够给他人带来与现实世界相似甚至相同的体验感，这也意味着元宇宙空间中特定不法行为给他人带来的“眩晕”“疼痛”“恐惧”“恶心”等体验感与现实世界“同种”行为所带来的体验感具有相同或相似性。这种不法行为所带来“不良”体验感的相同或相似性，将导致元宇宙空间犯罪行为的范围得到一定的扩张。

“体验感”一词并非刑法领域的“法言法语”，也不是刑法所保护法益的直观内容，但体验感和刑法所保护的法益具有内在紧密的相关性。事实上，部分犯罪之所以能够在网络空间中实施，其关键原因是相关犯罪行为能够“再现”人们在物理空间遭受同种行为侵害所获得的特定体验。例如，侮辱、诽谤罪侵害的法益是他人的人格权，而法律确认和保护人格权的根本目的在于维护人格尊严。人格尊严是指人作为人所应受到的尊重，具体包括人的名誉权、肖像权、隐私权、个人信息权等应受到他人的尊重。①①王利明：《人格权法的发展与完善——以人格尊严的保护为视角》，《法律科学》2012年第4期，第166-167页。而所谓的“尊重”，实则是一种人们在社会交往中获得的特定体验感。我们常说“没有得到应有的尊重”便是指人们在特定的社会交往过程中没有获得一种预期的、应有的体验感。这种不被尊重的体验感，既可以在物理空间中因遭受他人侮辱、诽谤言论而获得，也同样可以在网络空间中因遭受他人的侮辱、诽谤言论而获得。正是因为行为人在物理空间和网络空间可能获得相同或相似的“不被尊重”的体验感，我们才能进一步认为网络空间中的侮辱、诽谤行为与物理空间中的侮辱、诽谤行为具有同质性，即均侵害了他人的人格尊严，从而相关行为均可能构成侮辱罪、诽谤罪。当然，由于网络空间仅能够通过文字、图像等方式从“视觉”和“听觉”等方面给用户以十分有限的体验感，因此可以在网络空间中实施的犯罪行为是相对有限的，例如，行为人无法仅凭借“视觉”和“听觉”方面再现抢劫行为给被害人所带来的体验。但是，元宇宙空间则有所不同，如前所述，全真性是元宇宙空间的重要特征属性。人们可以在元宇宙空间中从“视觉”“听觉”“触觉”“嗅觉”“味觉”等多个方面获得类似于物理空间中相同或相似的沉浸式体验感。这意味着更多现实世界中的犯罪行为，能从“行为效果”上在元宇宙空间中实现“全真”还原。如此，相较于传统网络空间犯罪，元宇宙空间犯罪的范围将得到进一步扩张。

笔者认为，元宇宙空间既具有传统网络空间无视犯罪“时空距离”的特点，还具有全真再现现实世界中犯罪行为效果的特点，因而可以成为一种新型犯罪空间。这种新型犯罪空间将使一些在传统网络空间中无法实施的侵犯公民人身权利犯罪、侵犯财产犯罪和妨害社会管理秩序犯罪，能够无视物理空间的“时空距离”在元宇宙空间中实施。具体而言：

其一，行为人或许可以在元宇宙空间中实施强奸罪等侵犯公民人身权利犯罪。笔者曾在相关文章中提及，在元宇宙空间中，由于对性权利的侵害似乎无法仅通过仿真触感技术实现，因此行为人似乎无法在元宇宙空间中实施强奸行为。②②刘宪权：《元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路》，《比较法研究》2022年第3期，第135页。但随着笔者对元宇宙空间技术的进一步研究发现，随着体感技术的逐步成熟，诸如强奸罪等部分侵害公民人身权利犯罪实际上是可能在元宇宙空间中发生的。应当看到，虽然强奸罪与强制猥亵罪侵害的法益均是他人的性自主权，但是，理论和实践中大多数意见认为，强制猥亵行为似乎可以在传统网络空间中实施，而强奸行为却完全不可能。这主要是因为，根据现行刑法的通说观点，强奸行为侵害他人性自主权所采用的行为方式与强制猥亵行为侵害他人性自主权所采用的行为方式存在较大差异。强奸罪的成立需要行为人与被害人发生性交行为，即需要行为人的性器官与被害人的性器官发生特定的接触，而强制猥亵罪的成立并无此要求。据此，在传统网络空间中，行为人可以使被害人“非自愿地接受与性有关的文字、图片、视频”或“非自愿地遭受带有性暗示的挑逗、骚扰”，进而引起被害人有关性的不适感或性羞耻心受到冒犯的感觉，①①参见许博洋、周由、魏帅等：《女性青少年网络性骚扰被害的实证归因——基于多元犯罪学理论的量化分析》，《青少年犯罪问题》2022年第3期，第135页。相关行为可能构成强制猥亵罪。但无论如何，行为人无法在传统网络空间中使被害人遭受诸如强制性交行为所带来性自主权受到严重侵害的体验感，因为网络空间对性器官之间的特定接触而产生的特定触觉体验无法进行再现。而在元宇宙空间中，如果相关体感技术能够高度再现性器官之间的接触而产生的性触觉体验感，从刑法理论层面分析，使被害人的性自主权遭受严重侵害的强奸行为似乎可能在元宇宙空间中实施。这是因为，强奸罪的成立从表面上看，需要行为人与被害人发生强迫性的性交行为，但仔细分析不难发现，刑法设立强奸罪所保护的法益仍然是妇女的性自主权而非妇女“性器官不被接触权”。事实上，刑法设立强奸罪与强制猥亵罪的目的均是为保护人的性自主权（性羞耻心实际上也属于广义上的性自主权的一部分），为了与强制猥亵罪进行社会危害性的区分，刑法设立强奸罪保护的法益是妇女性自主权中最为核心部分的权利，而刑法设立强制猥亵罪保护的法益是性自主权中较为边缘的部分，通常指他人一般的性尊严（性羞耻心）。②②参见张勇：《负有照护职责人员性侵罪的司法适用》，《青少年犯罪问题》2021年第4期，第11-12页。而根据公众的普遍认知，妇女对性交行为的自主权始终是妇女性自主权中最为重要的权利，因此未经被害人许可的性器官之间的特定接触（性交行为）便成为最为严重的侵害妇女性自主权行为。有基于此，刑法理论的通说观点才会认为强奸罪的成立要求行为人与被害人之间存在强迫性的性交行为。在元宇宙空间中，行为人虽然无法直接与被害人发生性器官之间的特定接触，但只要触觉体感技术发展到一定水平，行为人完全有可能通过其数字化身与被害人数字化身在元宇宙空间中的强制性接触，再现现实世界中类似于“性交行为”所带来的性触觉体验感。在这种情形下，被害人在现实世界中的身体虽然并没有被真正强奸，但应当看到，元宇宙空间中强奸行为给被害人肉体和精神带来的感官体验是真实存在的，被害人的性自主权也确实遭受了严重侵害。如此，行为人在元宇宙空间中利用数字化身进行强奸行为的后果似乎并不亚于现实世界中强奸行为所带来的后果，对元宇宙空间中的强奸行为仅适用强制猥亵罪进行定罪，似乎不足以全面评价元宇宙空间中强奸行为对被害人施加类似于现实世界中强奸行为所带来的不良体验感以及对性自主权严重侵害的结果。在元宇宙时代下，或许可以通过对现行刑法中强奸罪的适用范围进行合理地扩张，进而将元宇宙空间中严重侵害妇女性自主权的特定强奸行为认定为强奸罪。值得一提的是，由于人的身体无法真正进入元宇宙空间中，所以从目前来看，在元宇宙空间中行为人难以直接对他人的身体健康权和生命权造成侵害。但随着脑机接口技术和体感技术的进一步发展，如果元宇宙空间中的相关不法行为能够直接对人的大脑、精神等造成严重损害，进而侵害人的身体健康权乃至生命权，则相关不法行为当然有可能构成故意伤害罪和故意杀人罪。

其二，行为人或许可以在元宇宙空间中实施抢劫罪、抢夺罪等侵犯财产犯罪。抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。与强奸罪类似的是，抢劫罪的成立对犯罪行为的实施有着较为严格的要求。行为人实施抢劫行为不仅需要与被害人处于同一空间内，还需要通过暴力、胁迫或者其他方法，使被害人处于“不能反抗”“不敢反抗”或者“不知反抗”的状态，并进而劫取被害人财物。其中，行为人通过暴力手段实施抢劫行为的本质是，行为人对被害人的身体施加特定“物理”性质的恶害③③徐岱、郑成杰：《〈反有组织犯罪法〉下软暴力的意涵解读与规范性限缩》，《青少年犯罪问题》2022年第5期，第8页。或强制，致使被害人遭受特定的“疼痛”“禁锢”等体验感，使得被害人基于无法忍受相应的痛苦或无法顺畅支配自己的身体而迫不得已放弃对自身特定财物的占有。行为人通过胁迫手段实施的抢劫行为中虽然并不存在相应的暴力，但相关胁迫行为仍然是以暴力为“后盾”的。被害人往往基于害怕遭受相关“疼痛”“禁锢”体验感而迫不得已放弃对自身特定财物的占有。行为人通过其他方法实施抢劫行为虽然不以暴力为后盾（例如，通过特定手段使被害人陷入麻醉、昏迷状态而实施抢劫行为的），但是，行为人仍然通过某种特定方法使被害人遭受某种“昏厥”的体验感，被害人基于无法顺畅支配自己的身体而迫不得已放弃对自身特定财物的占有。总而言之，行为人之所以能够以暴力、胁迫或者其他方法实施抢劫行为，其暗含的前提条件是行为人能够与被害人的身体发生接触，并使被害人产生“疼痛”“禁锢”“昏厥”等体验感，被害人因为遭受或害怕遭受相关“疼痛”“禁锢”“昏厥”体验感而被迫放弃对自身财物的占有。在元宇宙空间中，行为人实施抢劫行为虽不可能直接与被害人在现实世界中的身体进行接触，但相关抢劫行为却能达到与现实世界中抢劫行为相似的效果，即行为人有能力通过在元宇宙空间中的数字化身所实施的特定行为使被害人产生“疼痛”“禁锢”“昏厥”等相关体验感，进而非法占有被害人的财物。例如，行为人在元宇宙空间中完全可能操控其数字化身对被害人的数字化身施加特定的暴力，从而达到对被害人数字化身的强制，进而非法占有被害人相应的财物。在这种情形下，被害人确实可能产生“疼痛”“禁锢”“昏厥”等不良体验感，被害人所遭受身体被他人强制的感觉与现实世界中被害人身体遭受他人强制的感觉如出一辙。由此看来，对元宇宙空间中的抢劫行为适用抢劫罪进行评价或许具有一定的合理性。需要说明的是，“疼痛”“禁锢”“昏厥”等不良体验感是抢劫罪客观要件在元宇宙空间中的具体呈现，即抢劫行为迫使被害人陷入“不能反抗”“不敢反抗”或者“不知反抗”的状态在元宇宙空间中的具体呈现。相关体验感并非元宇宙空间中抢劫罪的新增构成要件。就目前而言，抢劫罪的构成要件在元宇宙空间中并不会发生本质上的改变。当然，由于行为人在元宇宙空间中无法实施抢劫杀人和抢劫致人伤害行为，因此元宇宙空间中抢劫罪的适用范围要小于现实世界中抢劫罪的适用范围，即行为人能够在元宇宙空间中实施的抢劫行为是相对有限的。进而言之，如果抢劫行为都能够在元宇宙空间中实施，那么，社会危害性相对更低且对是否能够使被害人产生“疼痛”“禁锢”“昏厥”体验感不作要求的抢夺行为似乎也可能在元宇宙空间中实施。此外，在特定的元宇宙空间中（如游戏世界），如果该元宇宙空间的“社会秩序”或“运行规则”并不排斥用户之间发生虚拟物品的“抢劫”“抢夺”行为，则用户实施的一切“抢劫”“抢夺”虚拟物品行为由于被社会秩序和规范所允许，因而不具有违法性，更不可能构成相应的犯罪。

其三，行为人可以在元宇宙空间中实施有组织犯罪、聚众类犯罪以及妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪等犯罪。根据《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称《反有组织犯罪法》）第2条第1款的规定，有组织犯罪包括恶势力组织犯罪、黑社会性质组织犯罪和黑社会组织犯罪三种不同类型的犯罪。①①蔡军：《〈反有组织犯罪法〉中有组织犯罪概念的理解与适用》，《中国应用法学》2022年第4期，第62页。据此，明确恶势力组织的概念和黑社会性质组织的概念对理解有组织犯罪的有关特征具有重要意义。《反有组织犯罪法》第2条第2款②②《反有组织犯罪法》第2条第2款规定：本法所称恶势力组织，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。对恶势力组织的概念进行了定义，认为恶势力组织应当具备“能够经常纠集在一起”“在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动”等特征条件。同时，刑法第294条对黑社会性质组织的概念进行定义③③刑法第294条规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。，明确“有组织地多次进行违法犯罪活动”“主要采取暴力或者威胁等手段称霸一方并在一定行业或地域内形成了非法控制或者重大影响”是黑社会性质组织成立的重要前提条件。可见，如果相关犯罪行为不能满足“多名犯罪行为人的聚集”以及“在特定区域内实施违法犯罪活动”等条件，相关犯罪行为便不属于有组织犯罪的范畴。与之类似的是聚众类犯罪，如果相关犯罪行为无法实现“多名犯罪行为人的聚集”“严重扰乱特定区域的公共秩序”等条件，该行为便不可能构成刑法中的聚众类犯罪。可见，有组织犯罪和聚众类犯罪的成立对犯罪行为的实施环境有着较为严格的要求，即需要满足多名犯罪行为人聚集、严重扰乱特定区域公共秩序等犯罪构成要件。据此，我们通常认为，由于传统网络空间具有平面性和虚拟性的特点，其无法再现现实世界中多名犯罪行为人聚集所造成“声势浩大”的不良影响，更无法再现有组织犯罪和聚众类犯罪严重扰乱社会公共秩序而使普通民众所感到混乱、恐慌等现场氛围感。因此，传统网络空间无法成为有组织犯罪、聚众类犯罪的实施场所。而元宇宙空间则有所不同，由于元宇宙空间具有立体性和真实性，其能够对现实世界物理空间的有关特性进行复制、模仿或增强，因此元宇宙空间的相关虚拟公共场所具有与现实世界相关物理公共场所相同或相似的特征，即元宇宙空间中的虚拟公共场所能够营造出一种物理空间公共场所的真实氛围。据此，元宇宙空间可以为人们的“聚集”提供虚拟的空间环境，现实世界的人们甚至可以前往元宇宙空间进行“集会”“商谈”等聚集性活动，这在给社会交往带来便利的同时也暗含一定的刑事风险。由于“人群”的聚集，聚众扰乱社会秩序、聚众斗殴、聚众淫乱等聚众类犯罪以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪等有组织犯罪也可能在元宇宙空间中“上演”，相关行为将给其他元宇宙用户呈现出一种公共场所秩序严重混乱的感官体验，与现实世界同种犯罪行为所造成的影响如出一辙。对此，理应根据聚众类、有组织犯罪的相关罪名规定对元宇宙空间中相关聚众类、有组织犯罪行为进行定罪处罚。同时，随着国家和政府有关机构“入驻”元宇宙空间，类似妨害公务、煽动暴力抗拒法律实施等犯罪似乎也会随之在元宇宙空间中诞生。依笔者之见，同样可以根据现行刑法有关罪名规定对上述在元宇宙空间中的犯罪行为进行定罪处罚。

四、结语

在元宇宙时代下，有必要对刑法中危害行为的定义进行重构，并正视越来越多的犯罪将在元宇宙空间中发生。随着元宇宙时代的深化发展，更多元宇宙空间中的新型刑事风险和刑法问题将陆续涌现。例如，用户在元宇宙空间中的数字化身和基于人工智能技术的虚拟人是否可能具备刑事责任主体资格，以及是否需要增设新的罪名对元宇宙空间中侵害他人精神健康的行为进行规制，都值得进一步研究和讨论。

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