环境公共利益对环境权“入典”的阻却

摘 要：在环境法典编纂研究过程中，有学者主张将环境权纳入环境法典之中，但环境权“入典”必然遭遇到与环境法典中的环境公共利益的相互关系的问题。随着生态利益上升为作为法益的环境公共利益，环境公共利益完成了从应然状态到实然状态的转身，中国环境法律也已实现环境公共利益的体系化保护。环境公共利益的普惠性和享受的天然性，使得环境权的创设既无必要，也无可能。以环境公共利益为中心的未来环境法典，从基本原则、基本制度到法律救济的全过程都难以针对环境权有实质性、可操作性的规范空间。

关键词：环境公共利益；环境权；环境法典；阻却

作者简介：朱谦，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，主要从事环境法理论与制度研究。

中图分类号：D922.68 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2023）06-0085-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2023.06.009

一、问题的提出

根据《全国人大常委会2021年度立法工作计划》的安排，明确将研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。①【①中国人大：《全国人大常委会2021年度立法工作计划》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，2023年4月28日访问。】中国法学会环境资源法研究会从2017年就开始着手准备《生态环境法典》（以下简称《环境法典》）编纂的理论研究和方案设计工作，目前除了发表了一系列的学术研究论著外，还在积极着手起草环境法典的专家建议稿。特别值得注意的是，环境权这个热门话题，必然不可能错过这次法典编纂的机会，就如同当初《环境保护法》修订以及《民法典》编纂时，学者们也不遗余力地通过学术研究进行力推。比如，有学者主张在生态环境法典编纂中，需要完善公民环境权制度，明确个人的良好环境享有权。②【②参见吕忠梅：《做好中国环境法典编纂的时代答卷》，《法学论坛》2022年第2期，第13页。】为了进一步论述环境权对于生态环境法典编纂的意义以及生态环境法典应该如何为环境权提供制度保障，学者还专门著文论述了环境权之于环境法典编纂的独特功能以及环境权在环境法典中的制度表达与落实。③【③参见吕忠梅、张宝：《环境人权“入典”的设想》，《人权》2022年第2期，第75-91页。】也有学者从环境权“入典”满足人民优美生态环境以及我国人权外交需要方面，提出“一体两翼”的环境权类型化，并通过环境权本体性规定、环境权保障性规定以及环境权救济性规定的三元格局，实现环境权在环境法典中的体系性表达。①【①参见吴卫星：《环境权在我国环境法典中的证成与展开》，《现代法学》2022年第4期，第118-130页。】另外，还有学者另辟蹊径，认为环境权“入典”是面向实践的环境法问题，与环境权理论研究不存在直接关联，是在相应事实判断问题和价值判断问题基础上的具有中国特色的立法技术问题。②【②参见陈海嵩：《中国环境法典编纂中的环境权问题——研究方法论视角的分析》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2022年第3期，第52-59页。】

对于环境法典编纂研究中的环境权议题，从目前的情况看，非通常意义上的环境权理论探讨，而是环境权如何进入环境法典中的现实问题。很显然，这个问题是我国环境法典编纂中的一个重大问题。因为，环境权一旦进入了环境法典，就不是仅仅增加几个环境权法律条款的问题，而是涉及环境权与现有的环境公共利益在环境法典中相互关系的重大问题。从现实的情况来看，我国环境法典的编纂，是在《环境保护法》等多部单行法律形成的环境法体系基础上的适度法典化，现有的环境法已经从立法目的、基本原则、基本制度、法律责任等方面体现了对环境公共利益的体系性保护，而环境权在我国《环境保护法》等环境法律的制定和修改过程中，虽有学界的极力推举却始终未被立法所接受。因此，环境权“入典”将不可避免地带来诸多问题：一旦环境权“入典”，环境法律中已存在的环境公共利益与新增加的环境权必然形成权益同在的二元结构，这种权益混同必然会给环境法典体系结构和规范落实带来困境。因此，本文将依次回答以下几个问题：第一，我国现行环境法的基本原则、基本制度以及法律责任是如何形成对环境公共利益的体系保护的？第二，环境权“入典”形成的法律规范，无论是环境行政监管，还是环境司法救济，在现有的以环境公共利益为中心的行政监管和司法救济之外，能否同时实现对环境权维护的行政监管和司法救济？第三，在环境法典对环境公共利益的体系保护之下，环境权还有必要“入典”吗？

二、环境法对环境公共利益保护的体系性展开

在学术界，对环境公共利益的界定一直存在争议，但对本文来说，环境公共利益是采用狭义上的界定，且仅指向为社会公共利益。“环境公共利益是指与国家环境利益、集体环境利益以及私人环境利益相对的，各种天然的和经过人工改造的自然因素能够满足人类生存和发展需要的生态利益。”③【③朱谦：《环境公共利益的法律属性》，《学习与探索》2016年第2期，第60页。】环境公共利益从应然状态走向实然状态，就必然与一个国家环境法律立法、行政与司法活动相关联。其中，宪法和环境法律需要将生态利益上升为环境公共利益并通过具体的立法进行体系性保护；环境行政权以环境公共利益维护为中心，需要从事先预防、事中治理与事后救济全过程落实宪法与环境法律对环境公共利益的全面保护；环境司法权作为环境公共利益维护的最后一道防线，通过环境民事、行政公益诉讼以及环境刑事诉讼来对环境公共利益实施兜底保护。

（一）宪法与法律对环境公共利益的确立

我国《宪法》第26条第1款规定了“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。对于该条款的理解，有宪法学者认为，我国宪法中环境保护的国家目标中所包含的生态环境利益，是一种宪法保护的客观利益，它既可以用于与其他各种类型的权利与利益进行衡量，也可以用来为国家公权力行为的合宪性以及环境法治的展开提供正当性论证。④【④参见张翔：《环境宪法的新发展及其规范阐释》，《法学家》2018年第3期，第94-95页。】在环境法学界，有学者认为，宪法第26条第1款的立法目的，是为了保护公民享受环境质量的利益，体现为环境公共利益。⑤【⑤参见唐瑭：《环境损害救济的逻辑重构——从“权利救济”到“法益救济”的嬗变》，《法学评论》2018年第5期，第136页。】因为，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，并且宪法上环境公共利益是具备对基本权利加以限制的效力。①【①参见张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期，第24页。】当然，基于宪法规范的简洁抽象性，它不会也不可能对公共利益这样一个高度概括和抽象的词语做出明确的规定，它需要通过制定法律以及司法活动进行细化和解释，以便更好地揭示并实现宪法的精神和价值。②【②参见范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》2005年第1期，第15页。】

当然，环境公共利益“在去除各类主观价值因素后，其本身客观存在，且能够通过‘环境质量’为公众所享受和感知”③【③郑家良：《“环境公共利益”的法律表达与解释限缩》，《华东政法大学学报》2021年第6期，第162页。】。对环境公共利益保护的具体任务，通常是由环境法律来承担。从我国综合性《环境保护法》名称上看，该法是保护环境的法律，而环境又体现为环境公共利益，因此，“如果我们把环境保护法解释为用来维护环境利益的法，那么，这个解释可能不会遇到任何反对”④【④徐祥民：《论维护环境利益的法律机制》，《法制与社会发展》2020年第2期，第73页。】。尽管环境公共利益内容具有不确定性，但是环境公共利益本身确实具有客观性并能够被人们所享受和感知。“抽象的环境公共利益在环境法律上往往是通过其客体‘环境’状况来体现的，而环境状况则又是通过各类环境质量标准来明示一个国家一定时期的环境公共利益的水平特征的。”⑤【⑤⑧朱谦：《环境公共利益的法律属性》，《学习与探索》2016年第2期，第62、64页。】

法律上通过环境质量标准的设定，明确我国环境公共利益的保护边界与水平，确立环境公共利益保护的利益衡量、预防为主、公众参与和责任分担等基本原则，设定全过程环境管理的法律制度，确立环境行政监管体制、机制、企事业单位的环境义务和公众参与环境保护的权利。很显然，在环境法律制度的配置上，无论是环境规划、生态红线、环境影响评价等制度，还是排污许可证、环境应急、行政处罚以及生态损害赔偿等制度，无不基于对环境公共利益的保护而展开。因此，有学者认为，是否以维护环境利益为目的是环境保护法和非环境保护法的分水岭。⑥【⑥⑦参见徐祥民：《论维护环境利益的法律机制》，《法制与社会发展》2020年第2期，第78、84页。】在《环境保护法》中，维护环境公共利益的基本法律手段，是通过法律对企事业单位和环境保护公权力主体设定相应义务来实现的，且这里的义务相对应的不是所谓环境权，而是基于环境公共利益的保护。⑦

（二）环境法原则与制度对环境公共利益的体系保护

环境公共利益呈现出主体抽象、利益普惠以及易受侵害等特性，“在环境法中，环境公共利益并没有通过显性的法律条款而彰显出来，它只是隐藏在生态环境的背后而客观存在，并引导和安排着环境法律的基本原则和法律制度”⑧。同时，在环境法学基本理论的建构中，环境公共利益理论，“既能够对环境法现象做出逻辑一致的解释，把环境法的诸原则、制度凝结为一个体系，又能够对现实环境法制建设提供具体指导，从而真正担当起环境法学核心范畴的大任”⑨【⑨巩固：《私权还是公益？环境法学核心范畴探析》，《浙江工商大学学报》2009年第6期，第26页。】。

我国环境法基本原则是以环境公共利益为中心来确立的。比如，在利益协调原则中，虽然从表面上看，是基于经济社会的发展与生态环境保护之间的协调，但实际上是经济社会公共利益、企事业单位的私人利益与环境公共利益的冲突与调整问题。在预防原则中，也主要是基于环境公共利益客体的生态环境一旦遭受损害，对其治理恢复的成本非常高，而且有些损害可能是不可逆转的，因此，对环境公共利益的保护强调事先预防。在公众参与原则中，不仅基于环境公共利益对于某一个社会公众来说都是天然的享受主体，而且基于环境公共利益的维护作为一种公共事务，公众在宪法规范之下也都有权利参与。这与所谓的基于环境权而产生的参与权利无关。我国《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”人民依法参与管理国家事务和社会事务，是人民当家做主的重要途径和形式。①【①参见郭道晖：《公民的政治参与权与政治防卫权》，《广州大学学报（社会科学版）》2008年第5期，第5页。】至于环境责任原则，则是基于环境违法行为侵害环境公共利益而要承担的公法责任，包括行政责任、刑事责任以及生态环境公共利益的损害赔偿和修复责任。

我国环境法基本原则问题，不仅是环境法学基本理论研究的对象，更是《环境保护法》在法律层面上的确立，与环境权是否“入典”似乎没有任何逻辑关联，它所涉及的法益基础是环境公共利益。同样地，我国现有的环境法律也是通过事先预防、事中治理到事后救济，全过程地配置了环境法的基本制度。②【②关于我国环境法上基本制度的形成及其演变问题，请参见汪劲：《对我国环境法基本制度由来的回顾与反思》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期，第25-28页。】有学者认为，我国未来的环境法典在设计环境法律基本制度时，既要着力于完善现有制度，以使其满足环境法典对基本制度的要求，又要沿袭法制化的逻辑确认并表达改革实践成果。具体基本制度配置的逻辑依旧按照事先预防制度、事中控制制度和事后应对制度模块的规范展开。③【③参见周骁然：《论环境法典总则编基本制度的构建理路》，《苏州大学学报（法学版）》2021年第4期，参见49-54页。】基于环境法基本制度是对法律原则的落实，因此，环境法中的各项基本制度同样也是以环境公共利益的保护为目的。比如，在环境影响评价制度中，该制度就是基于人类各类活动可能对生态环境产生消极影响而需要事先进行评价，并根据生态环境影响之评价后果，最终决定是否实施该项活动。很显然，这里生态环境的影响实际上就是对环境公共利益的影响。至于其他的诸如环境规划、生态红线、环境标准、排污许可、生态修复等制度，也都体现出对环境公共利益的保护。我国既有的且比较成熟的环境法基本原则与基本制度，已然牢固地将环境公共利益作为其维护之核心法益，形成了完整的制度体系。

（三）环境公共利益法律救济体系已经形成

大量环境立法和环境法律的多元主体实施，是维护环境公共利益的主要手段；但即便有了环境法律及其实施主体，基于环境公共利益公共性和易受侵害性特点，特别是环境公共利益与其他类型公共利益和私人利益在特定的时空往往存在一定的冲突，无论是公权力主体，还是企事业单位，也都可能会实施损害环境公共利益的行为。另外，环境公共利益的立法确立，为环境行政监管和司法判决提供了法律依据；但由于行政界定可能存在着公共利益界定权力滥用或不作为的风险，需要司法界定作为公共利益界定的最后一道防线，对那些处于争议之中、界定不清、保护无力的公共利益通过诉讼裁决机制进行再次界定。④【④周林彬、何朝丹：《公共利益的法律界定探析——一种法律经济学的分析进路》，《甘肃社会科学》2006年第1期，第135页。】因此，司法权就将承担最终维护环境公共利益的重担；而其最为重要的方式，就是法律上的环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼制度确立与实施。为此，我国新修订的《环境保护法》第58条中规定，对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为，符合条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼。同时，在2012年修正的《民事诉讼法》第55条中规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。该法2017年修改时在该条中增加了第2款，即人民检察院在履行职责中发现有破坏生态环境的行为，在规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。环境民事公益诉讼制度的确立，对于企事业单位污染环境、破坏生态导致环境公共利益受到侵害行为，通过司法判决为救济环境公共利益提供渠道。在现行环境法上，“任何对环境质量标准实现造成实际妨碍的行为，都可以被视为法律层面侵害‘环境公共利益’的行为”⑤【⑤郑家良：《“环境公共利益”的法律表达与解释限缩》，《华东政法大学学报》2021年第6期，第162页。】。实际上，对环境公共利益的侵害，不仅是企事业单位这类型主体，环境行政公权力主体的不履行职责或者不当、违法履行职责，同样对环境公共利益产生消极影响。为此，2017年修改《行政诉讼法》时，在第25条第3款增加规定，人民检察院在履行职责中发现生态环境领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。值得注意的是，我国《环境保护法》第58条中确立的符合条件的社会组织提起的公益诉讼单纯属于环境公共利益诉讼，不包括损害国家利益之公益诉讼；《民事诉讼法》第55条中规定的社会组织与检察机关提起的环境公益诉讼也是明确限定为环境公共利益诉讼，不包括国家利益侵害之公益诉讼；但是，在《行政诉讼法》第25条中规定的检察机关提起的环境公益诉讼，是包括国家利益与环境公共利益的公益诉讼。

三、环境权“入典”的行政监管与司法救济的实施困境

从实然层面看，我国宪法与环境法对环境公共利益已经建立起了完整的法律保护体系，并且这种立法上确认的环境公共利益，也通过环境行政监管与司法救济得以全过程保护。不过，一旦环境权规范进入环境法典，环境法典中就不仅仅是以环境公共利益保护为中心了，环境权这种法定权利也将成为环境法典保护的对象，环境法典也将为其形成体系性的保护规范。这将在未来的环境法典中形成环境公共利益与环境权双重保护的二元同构的体系。因为，如环境权“入典”学者们所主张的那样，在主观权利层面，环境法典可以直接将环境权确定为法定权利，并规定公众的知情权、参与权、表达权和监督权。在客观法层面，可以按照“事前预防、事中控制、事后救济”的思路，在污染控制、自然生态保护以及绿色低碳发展等各编中明确相应的规制措施。①【①参见吕忠梅、张宝：《环境人权“入典”的设想》，《人权》2022年第2期，第85页。】那么，环境法典能够实现对环境权的全面保护吗？以下将从环境权的行政监管、行政执法与司法救济三个方面展开讨论。

（一）“入典”后的环境权行政监管无法实施

如果按照环境权“入典”论者的观点，环境法基本制度下的政府及其监管机构的职责与企事业单位的环境义务都是基于公众环境权的保障，那么，必然带来整个环境法的基本制度无法实施的问题。因为，环境权论者主张的环境权主体是公民个人，也就是每一个人都是环境权的主体。那么，在环境法基本制度实施时，涉及宏观、中观和微观层面的环境行为，其影响范围之下的环境权主体又如何界定和区分呢？比如，在环境影响评价制度下，一个建设项目的环境影响，以往都是基于对“环境本身”的影响而将其视为对环境公共利益的影响。在环境公共利益之下，所有人都是环境公共利益的享受人，无须再具体区分所谓的权利人；但是，如果将一个建设项目的环境影响视为公民环境权的影响，那么必然要区分清楚究竟是哪些公民的环境权受到影响，并基于环境权的消极影响而提出相应诉求。更何况，每个公民作为自然人，基于生活、工作、学习等活动，实际上并非一直固定在一个地方静止地享受环境品质，而是在不断地位移和变动，其享受的环境品质也将随着时空和地理位移而发生变化，其个人享受的所谓环境利益具有动态性。这种动态性如果作为法律上的诉求来表达，不仅法律规范难以准确表达，而且在实践中也不具有可行性。因此，有学者认为，环境权“无法对环境法诸现象给予充分解释，很难有效地把环境法的诸多概念、原则、制度以统一逻辑贯穿起来。换言之，环境权脱离了中国环境法治的实践图景而只能成为一种理论上的‘理想图景’”②【②史玉成：《环境法学核心范畴之重构：环境法的法权结构论》，《中国法学》2016年第5期，第285页。】。

在环境公共利益之下，则完全不存在此类困境。因为，在一个国家领域范围内，环境公共利益就如同一把覆盖整个国土面积的“遮阳伞”，所有在“遮阳伞”之下的人无论在伞下如何移动，都改变不了其享受“遮阳伞”的遮阳利益，法律上要做的不是赋予“遮阳伞”下人享受“遮阳”利益的权利，而是如何让“遮阳伞”不被损坏而影响“遮阳”效果，甚至在此基础上如何增进“遮阳伞”的“遮阳”功能和效果。基于环境整体性下的环境公共利益，使得“在整体的环境区域内的所有的人、集团甚至国家都是‘一损俱损，一荣俱荣’”①【①徐祥民：《环境法学》，北京大学出版社2005年版，第33页。】。分散的个体环境权人对其享受的生态环境利益的诉求，不仅无法与生态环境利益的整体性特征相匹配，而且对于公权力主体和企事业单位的各类环境行为的合“环境权”要求也难以实现。这也是为何诸多学者都不主张环境权入法的重要原因。因为，如学者所言，“整体主义的立场要求环境法打破个体主义立场下所形成的‘权利’模式，生态系统的整体性已经颠覆了权利存在的基础，换来的是人们的责任意识，是人们共同保护环境的义务”②【②刘卫先：《生态法对生态系统整体性的回应》，《中国海洋大学学报（社会科学版）》2008年第5期，第59页。】。

（二）环境权侵害行为的行政执法难以展开

任何法律上的权利并不是因为在法律上对其确立就当然实现。因为权利的实现往往需要相关义务人相应的履行义务，但义务人是否履行义务往往不受权利人的主观愿望所左右。因此，法律在确立权利的同时，也必然为权利受到违法侵害而对侵害人实施制裁配置行政执法规范，并通过追究行政责任来为权利提供行政保护。这在环境权保护方面更为明显。因为，环境权主张者普遍认为，环境权的最终保障需要依赖国家和第三人履行相应义务来实现，因此，环境权要“入典”，则还必须配置相应的行政执法与行政处罚规则。

环境权保护的行政执法行为的展开，首先要能够界定何种行为构成对公民环境权的侵害行为。有学者认为，环境侵害是指对环境的损害，即环境要素、生物要素的不利改变以及前述要素构成的生态系统功能的退化。③【③参见吕忠梅：《环境侵权的遗传与变异——论环境侵害的制度演进》，《吉林大学社会科学学报》2010年第1期，第128-129页。】有学者认为，这种对生态环境的损害，作为一种共同损害或者公益损害，实际上侵害的是“人对环境的权利”，即环境权，表现为行为人违反了国家规定。④【④⑥参见吕忠梅、张宝：《环境人权“入典”的设想》，《人权》2022年第2期，第85、89页。】另有学者认为，在实践中对侵害公民环境权的认定要“因案而异”，需要将环境法中大量的义务性规范，特别是有关禁止性和限制性规范，纳入环境权保护的整体性体系之中，在法律适用层面上，可将是否直接违反相应义务性规定作为裁量的因素。因为，法律之所以为主体设定大量的环境义务，仍然是以实现公民环境权为目的的，使得公民环境权从应有权利向实有权利的转化。⑤【⑤参见陈海嵩：《中国环境法典编纂中的环境权问题——研究方法论视角的分析》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2022年第3期，第58页。】应该说，环境法上设定的政府及其职能部门和企事业单位的环境义务，从属性上看，属于公法上的义务，将环境义务的不履行作为侵害公民环境权行为的判断依据，也是比较好认定的。但带来的问题是，在实践中，违反环境法上的义务性规范的行为主体，不仅有公权力主体，还有大量的企事业单位和其他生产经营者，且这些不同类型的主体在环境法上的义务履行也是多种多样，最终是通过一个一个具体的案件来落实的。鉴于环境权论者主张环境权侵害的救济，是通过行政与司法二元结构途径来实现的，这里只局限于行政执法对环境权侵害的救济，环境权侵害的司法救济将在下文讨论。

环境权论者认为，在环境权行政手段救济中，对于企事业单位侵害公民环境权的环境违法行为，法律上配置了相应的行政命令、行政强制和行政处罚等行政措施。⑥然而，在实践中，某一环境违法行为，往往发生在某一个特定的时间和地理环境空间范围内。比如，一个建设单位实施了一个“未批先建”的环境违法行为，那么，这种违法行为如果是构成对公民环境权的侵害，它究竟是侵害了哪些公民的环境权呢？环境法典中能够进行区分或者界定吗？一个排污单位超标排放污染物的环境违法行为，它又具体侵害了哪些公民的环境权呢？对于企事业单位的各类环境违法行为，如果构成了对公民环境权的侵害，那么，生态环境部门在实施行政命令或者行政处罚时，需要得到环境权人的认可吗？需要哪些环境权人的认可？如果说，将各类环境违法行为视为对抽象意义上所有公民环境权人的侵害，不需要针对具体个案来进行界定，那么，这种抽象意义的环境权还有必要存在吗？这些问题，毕竟不是过去仅仅停留在抽象理论层面加以讨论，而是要在环境法典中通过法律规范来具体落实。

实际上，上述问题在我国的环境法体系中本来是不需要进行回答的。因为，环境法上的大量义务性规范，无论是政府及其职能部门的环境义务，还是企事业单位的环境义务，都是基于对环境本身所体现的环境公共利益的保护而设定的，任何人违反环境义务性规范的行为，并不是什么侵害公民环境权的行为，而是侵害环境公共利益的行为，且环境法上配置的行政命令、行政处罚等行政措施是维护环境公共利益的行政手段已成为共识。一方面，它彰显着国家环境公共利益保护之义务；另一方面，它表明国家通过行政手段制止环境公共利益侵害行为，并通过行政处罚手段，对损害环境公共利益的行为人实施惩罚。

（三）环境权与环境公共利益侵害救济的制度重叠

环境权司法救济问题学界很早就开始关注。不过，由于不同时期、不同学者对于环境权的界定存在较大差异，形成的环境权司法救济的观点也就不同。特别是，学者们在讨论环境权司法救济时，往往将有关的人身、财产侵害以及环境本身的侵害都包括在其中，①【①参见陈泉生：《论环境权的救济》，《法学评论》1999年第2期，第114-119页；王明远：《略论环境侵权救济法律制度的基本内容和结构——从环境权的视角分析》，《重庆环境科学》2001年第2期，第17-20页；谢伟：《浅论环境权救济实现方式的扩展》，《法学杂志》2002年第3期，第36-37页。】考虑到新近的环境权学者视环境权所指向的利益为生态环境利益，排除了人身和财产利益，因此，本文讨论的环境权司法救济也就局限于生态环境利益的侵害。

在环境权司法手段救济中，环境权“入典”论者主张“对环境权的侵犯，实际上是对生态性权利的侵害，对这种侵害的救济当然应该是对生态性权利的恢复”②【②吕忠梅、窦海阳：《以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系》，《中国社会科学》2020年第2期，第136页。】。因此，可以将侵害环境权的后果界定为生态环境损害，且这种损害是作为一种公共损害或者公益损害，需要建立一种公法性质、私法操作的公益保护请求权。③【③参见吕忠梅、张宝：《环境人权“入典”的设想》，《人权》2022年第2期，第85-90页。】实际上，主张环境权的学者以往也都将侵害环境权的诉讼称为环境权诉讼，但这里的所谓环境权诉讼，实质上又是基于环境公共利益之诉。比如，有学者认为，以环境公益的维护为主要宗旨的环境权诉讼，虽然在我国面临法律困境，但通过突破原告必须是与案件有直接利害关系的限制，原则上不需要任何利益关系就可以为了环境公共利益提起民事或者行政诉讼，这将成为我国环境权诉讼的关键。④【④参见王明远：《论环境权诉讼——通过私人诉讼维护环境公益》，《比较法研究》2008年第3期，第65页。】还有学者更明确提出，“侵犯公共环境利益，就是侵犯公众的环境权，或者倒过来说，侵犯公众环境权就是侵犯公共环境利益，因为环境权的客体就是作为公众共用物的环境。环境公益诉讼实际上就是侵犯环境权的诉讼”⑤【⑤蔡守秋：《从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼》，《现代法学》2013年第6期，第20页。】。

由此可见，这里的所谓环境权诉讼，并非是基于对某一特定的个体或者群体的环境权主体因其环境权受到侵害而提起的诉讼，其诉讼目的实际上指向的是环境公共利益。这也是大多数主张环境权的学者所基本认同的。但既然是指向环境公共利益，而环境公共利益在我国环境法律上作为法益得到保护是一种环境法律上的客观存在，环境法上的基本原则和法律制度都是围绕它的保护而展开的，那为什么还要再给环境公共利益这种法益套上一个环境权的外衣？现行的环境公共利益损害救济制度体系虽然有点散乱，却不能够成为环境权救济制度需要装饰“外衣”的借口。正如有学者所言，环境公益诉讼是为环境公益而为的诉讼，“这种诉讼既不需要以所谓个人环境权为理由，也不以实现个人环境权为目的”⑥【⑥徐祥民、邓小云：《环境公益诉讼对“环境权”说的拒绝》，《浙江工商大学学报》2009年第6期，第14页。】。在我国，目前对于生态环境损害属于环境公共利益的损害的认识，无论是学术界，还是实务界应该都没有太大的争议。对环境公共利益损害的司法救济，在类型上涵盖了民事公益诉讼、行政公益诉讼、生态环境损害赔偿以及刑事附带民事公益诉讼等。虽然，这种多重主体、多种程序、顺位差异的救济制度安排可能引发诸多问题，但是，有一点是共同的，那就是都指向某一个特定环境违法行为损害的环境公共利益，而不是所谓的公民环境权。至于作为私主体的公众通过环境公益诉讼的方式来维护环境公共利益的宪法依据在前文已有交代，并且在我国新修订的《环境保护法》中通过确立公众环境保护权利来加以落实。①【①关于公众环境保护权的论述，请参见朱谦：《公众环境保护的权利构造》，知识产权出版社2008年版；朱谦：《环境公共利益的宪法确认及其保护路径选择》，《中州学刊》2019年第8期，第51-53页。】因此，对于绝大多数环境权主张者而言，环境权侵害的损害后果就是生态环境公共利益的损害，而所谓的环境权司法救济，其实也就是环境公共利益的司法救济。

如果环境权司法救济的法律规范要在环境法典中得以嵌入，那么，就必须回到实施的操作层面来加以落实。立法者需要确定一个特定的环境违法行为，对生态环境本身造成了损害，在法律层面上，究竟是对环境公共利益的侵害，还是在环境公共利益侵害基础上也导致特定的公民环境权遭受侵害？如果是公民环境权遭受侵害，侵害的后果又是什么呢？这种对特定公民环境权的侵害后果，在法律上又是如何界定并表达出来的呢？

很显然，环境违法行为对生态环境本身造成的损害，在我国现有的环境法体系中，是明确属于环境公共利益的损害，不属于所谓的环境权侵害。如果公民在享受环境公共利益过程中自身受到侵害，如呼吸污染的空气导致人身受到侵害，则属于人身权的侵害，纳入传统的环境侵权行为的司法救济之中。因此，在环境法律上对于某一个环境违法行为造成的后果，不外乎分别为环境公共利益和公民的人身以及国家、集体和公民的财产损害，法律上不可能另外表达出公民环境权的特别侵害后果。

当然，对于环境公共利益下公民独立享有环境权，也有学者另辟蹊径，认为个体对公共物品是否享有权利，并不在于公共物品的非排他性特征，而是基于个体能够独立地对公共物品的享用，比如，“由于清洁空气等公共物品具有个体独立享用性，公民个体在理论上可能对清洁空气等公共物品享有权利”②【②王小钢：《个体清洁空气权何以可能——兼论环境权利的宪法表达》，《吉首大学学报（社会科学版）》2020年第6期，第54页。】。实际上，也有学者在修改《大气污染防治法》时，建议“明确公民个人的清洁空气权，并以此为基础建立保护清洁空气权的相关制度”③【③吕忠梅：《关于修订〈大气污染防治法〉议案》，《前进论坛》2015年第4期，第43页。】。从表面上看，在清洁空气这种环境公共利益之下，每一个个体的公民天然地享用清洁空气的活动是独立的，但是每一个公民独立地享用清洁的部分空气是基于个体人身的独立，最为重要的是个体享用的清洁空气与作为环境公共利益的整体性清洁空气是不能进行隔离的。换句话说，清洁空气之所以属于环境公共利益，就是因为它能够实现所有的个体自由享用清洁空气，如果离开个体公民各自独立享用清洁空气，则根本就不存在清洁空气为客体的环境公共利益。这种将环境公共利益的个体享用进行权利构造的观点，是对环境公共利益本质特征的理解偏差。更何况，基于每一个个体享有的清洁环境的环境权，在立法、执法与司法过程中也不可能进行界定和衡量，只不过成为环境权学者的理论层面的设想。正如有学者所言：“生态环境是区别于其构成要素的整体性存在，无法分割和特定化，不能成立传统民法上那种以独占、排他为核心特征的个体所有权，从而也难以当然适用围绕对此种权利的救济所建立的民事责任及其保障机制。”④【④巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，《法学研究》2019年第3期，第130页。】

四、环境权“入典”困境之原因分析

生态利益从生活利益上升为环境公共利益，这是环境时代人类社会通过法律途径解决环境问题的一种有效手段，反映在法律规范体系上，就是现代环境法这一部门法的兴起。就我国的环境法律体系来说，从宪法环境规范到环境保护法律体系的形成，环境公共利益也从应然状态转化为实然状态。而在当前环境法典编纂过程中，原有的环境法律规范也将成体系地进入环境法典之中，其中，环境公共利益为中心的法律原则、制度、体制、机制以及责任也并不会出现颠覆性的变化。虽然主张环境权的学者正在试图将原本不属于我国环境法律体系中的环境权规范也纳入环境法典之中，但值得注意的是，在主流环境权研究者的眼里，环境权与环境公共利益并非天然隔绝，而是往往权益难分，环境公共利益总是若隐若现地出现在环境权理论文献之中，虽然其聚焦点肯定不是环境公共利益，而是为了环境权研究的需要。

（一）环境权理论中隐现着环境公共利益

在我国环境权研究的过程中，虽然对于环境权的概念、主体、性质、内容等方面还未形成基本一致的学术观点，但实际上，环境权论者在谈及环境权的性质与对象以及救济等方面时，也会涉及环境公共利益，只不过，其着眼点并不在环境公共利益的性质定位、功能价值、法律保护与救济体系等核心问题上，而是在环境权理论与法律实践无法衔接时，不得不提及环境公共利益。比如，学者认为，“清洁的环境就是环境公共利益”①【①王小钢：《以环境公共利益为保护目标的环境权利理论——从“环境损害”到“对环境本身的损害”》，《法制与社会发展》2011年第2期，第57页。】。为了实现对环境公共利益的保护，“环境法从一开始就是为保护环境这一公共利益的目标而设立的新型制度构架”②【②吕忠梅：《再论公民环境权》，《法学研究》2000年第6期，第131页。】。作为一种公益性权利，“环境权成为公众维护包括自身在内的环境公共利益的强大武器，成为发展环境公益诉讼的权利依据”③【③蔡守秋：《环境权实践与理论的新发展》，《学术月刊》2018年第11期，第96页。】。

应该说，主张环境权的主流学者们有一个基本的共识，那就是生态环境利益具有不可分割的公共性，在法律上表现为环境公共利益，但公众对这种环境公共利益的享受则需要通过环境权来加以落实。这也是很多环境权学者在论及环境权的属性时，为何一直主张环境权具有公益与私益双重特性。在环境权学者眼里，虽然生态价值迟迟未被确定为权利，但是“随着环境问题成为影响人类生存和发展的根本性问题，人对生态价值的关注才以主张‘环境权’的形式得以呈现”④【④吕忠梅：《环境权入宪的理路与设想》，《法学杂志》2018年第1期，第31页。】。对环境权“先入为主”的设定，使得他们对作为法益的生态环境利益上升为环境公共利益的法律实践有意回避或者遮蔽，只是在无法回避时拿出来作为“应景摆设”。

当然，也有环境权学者干脆将环境公共利益作为环境权的客体看待。比如，有学者认为，“环境权的唯一客体是‘环境生态功能’，内容是指向环境生态功能这一特定客体的利益群，即环境公共利益”⑤【⑤⑥邹雄、陈山：《我国生态环境损害赔偿权利人权源的法理透视》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期，第155、154页。】。该学者在论及环境权作为生态环境损害赔偿权利人权源时，认为生态环境损害赔偿制度对赔偿权利人的权源没有进一步界定，“错将环境公益这一权利客体视为权利本身，回避了环境公益的权利化保护这一问题”⑥。环境公共利益与环境权的关系，究竟是权利与其客体的关系，还是各自独立的法律上的权利与利益，这个问题，在环境权学者那里，并没有真正地进行正面回应。正如有学者对此问题发出的诘问：“那就是作为公共环境利益的权是否能够放在权利范畴中。”⑦【⑦郭延军：《环境权在我国实在法中的展开方式》，《清华法学》2012年第1期，第165页。】

那么，又是什么原因使得环境权论者明知环境公共利益客观存在，却还一味追求环境权“入法”呢？有学者认为，环境权的法律确认，将为环境与经济、社会利益进行“平衡”“权衡”乃至“抗衡”提供基本权利依据，有助于明确国家环境保护任务的来源与基础，强化环境行政权行使的正当性，并为公众参与提供实体权利基础。⑧【⑧参见吕忠梅、张宝：《环境人权“入典”的设想》，《人权》2022年第2期，第83页。】很多支持环境权入法的学者也是这种逻辑认知。有学者甚至认为，如果从法律层面否定公民的基本环境权利，不仅抽掉了公众维护其基本环境权利的法律依据，也抽掉了国家环境保护义务的前提和基础。①【①参见蔡守秋：《确认环境权，夯实环境法治基础》，《环境保护》2014年第16期，第24页。】上述观点的观察基础，是我国《宪法》以及环境法律中存在大量的环境保护国家义务规范，基于权利与义务相对应的逻辑思路，也必然要有法律上的权利规范存在。而这种权利在《宪法》上就是宪法环境权，在《环境保护法》上就是法律环境权；否则，我国《宪法》和环境法律上设定的国家环境保护义务，也因缺乏基本权利为依据而不具有合法性。

从表面来看，上述观点从权利与义务相对应的视角来审视，似乎有一定的道理。因为，无论是从环境与经济、社会利益衡量的角度，还是从国家甚至是企事业单位环境义务来源的权利基础看，法律上需要保护的权利或者利益客观存在，基于该类权利或者利益的维护需要，才会在法律上对相关的主体设定义务。值得注意的是，在西方一些国家以及中国宪法中，虽没有确立宪法环境权，但从以宪法环境规范为基础形成了各自国家的环境法体系来看，很难说这些国家的整个环境法体系的法律规范都因为缺乏环境权的支撑而不具有正当性。反观这些国家即使没有在成文法之中确立环境权的概念，其环境治理水平也很高，其环境保护的效果在世界范围内也是有目共睹的。而要寻求此问题的回答，就要找到环境权理论在真实的社会生活之中落地生根的触角。②【②参见汪劲：《进化中的环境法上的权利类型探析——以环境享有权的核心构造为中心》，《上海大学学报（社会科学版）》2017年第2期，第96页。】宪法环境权规范相比较宪法的国家任务、目标规范来说，对一个国家环境保护的贡献难以有什么优势，其“原因可能许多，其中一个重要原因在于作为宪法上的权利，其权利主体、义务主体与责任主体无法确认”③【③范进学：《宪法上的环境权：基于各国宪法文本的考察与分析》，《人权》2017年第5期，第116页。】。基于这种考虑，一个完整的、十全十美的环境权理论模型在一国环境保护的实践之中是否必要？

（二）环境公共利益为环境法义务提供正当性基础

从前面的论述可以看出，环境权学者之所以对环境权很迷恋，一个重要原因在于其逻辑认知认为，我国《宪法》第26条中设定国家环境保护义务以及环境法律规范中的大量义务性规范，其前提条件是应该有相应的公民环境基本权利存在。之所以出现这种情况，是因为环境权论者在解读我国《宪法》环境规范时，只是过于关注《宪法》第26条中的国家环境保护义务之内容，却没有深刻领会宪法该条款在设定国家环境保护义务时，其实也已经明确对“环境”利益的保护，包括为落实《宪法》规范的《环境保护法》等环境保护法律。正如有学者认为，“宪法对环境公共利益的确认是通过将生态利益上升为法益而实现的。我国《宪法》中的‘保护和改善生活环境和生态环境’，实质上就是保护和改善环境中具有天然公共性的生态利益”④【④朱谦：《环境公共利益的宪法确认及其保护路径选择》，《中州学刊》2019年第8期，第47页。】。或者换句话说，作为具有公共性的生态利益，在我国已经通过《宪法》和环境法律将其上升为法益的环境公共利益。因此，基于我国《宪法》第26条关于环境公共利益宪法确认的解释，表明我国环境法律的核心范畴并非所谓的环境权，而是法律上的环境公共利益。环境公共利益保护与增进，不仅是国家环境保护的任务和目标，构成国家环境行政权的利益基础，而且也为环境公共利益与经济、社会公共利益进行“平衡”“权衡”乃至“抗衡”提供基本依据，甚至成为约束企事业单位环境行为的正当性基础。⑤【⑤关于环境公共利益与其他公共利益以及私人利益的协调问题的论述，请参见朱谦：《环境公共利益的宪法确认及其保护路径选择》，《中州学刊》2019年第8期，第49-50页。】也正是我国《宪法》对环境公共利益的确认，“环保作为国家目标的法律秉性，要求国家将其与宪法所确立的其他目标，以及所欲保护的其他法益进行协调”⑥【⑥张翔：《环境保护作为“国家目标”——〈联邦德国基本法〉第20a条的学理及其启示》，《政治与法律》2019年第10期，第10页。】。

（三）环境公共利益的享受无须权利化

环境公共利益的特性就是任何人都当然地加以享受，并且公众自然享受到的环境公共利益也不可能再次以另外一种“权利”形式存在并得到法律的保护。为了说明环境公共利益的特性，有学者专门用“遮阳伞”功能来加以形象地说明。他认为，“遮阳伞是在其下乘凉的人们的共同利益，但这个共同利益并不是每人从遮阳伞上扯一块伞布。完整的遮阳伞才是大家的利益所在，每人分别占有一块伞布是对大家共同利益的葬送”①【①徐祥民：《环境权论——人权发展历史分期的视角》，《中国社会科学》2004年第4期，第136页。】。

如果说，环境公共利益作为公共物品，任何人既不能独占，也不能排他，那么，公众对环境公共利益的享受，又是否能够为每一个公众个体再构造成法律上的权利？对此，有学者认为，“多数人作为整体共同享有的生态利益，其中的个体通常难以分割出自己特殊的生态利益。……因而，在实践中，即使将生态利益类型化为法律权利，它也难以获得法律意义上的可执行性，特别是私法意义上的可执行性”②【②柯坚：《环境法的生态实践理性原理》，中国社会科学出版社2012年版，第47-48页。】。

对于环境权论者主张的环境权所指向的利益，如果是作为整体性的生态利益，则属于环境公共利益，而环境公共利益作为现代环境法律保护的法益，已然通过现行环境法律体系予以确立与保护，根本无须再创设一个所谓的环境权来指代它；但如果环境权是指向环境公共利益下的公众对环境公共利益的享受，也同样无须创设环境权来加以保护。因为环境公共利益下的公众个体对公共利益的享受，属于天然形成的状态，并且这种享受基于环境公共利益的非排他性和非独占性，③【③参见朱谦：《环境公共利益的法律属性》，《学习与探索》2016年第2期，第61页。】也根本不需要另外再通过设定权利来界定和保护。基于公众天然享受的是环境公共利益，环境法律上只需要考虑环境公共利益如何保护以及保护的水平状态，而这恰是我国环境法典要完成的任务。

五、结语

目前，主张采取适度法典化方式编撰环境法典，已成为环境法学界的基本共识。然而，环境权是否“入典”却是法典编纂中的一件大事。虽然主张环境权“入典”的主观愿望无可厚非，但是，环境权“入典”的倡导者也应该注意到，环境权是否“入宪”“入法”，在世界范围内有不同的选择模式，且即便在宪法中确立环境权的国家里，宪法上的环境权是否发挥作用，尤其是环境法律如何贯彻落实环境权的体系保护，还缺乏学者们的实证研究。

另外，我国的《宪法》修改、《环境保护法》的修订以及《民法典》的制订一直拒绝将环境权“入宪”“入法”。在《环境保护法》的修订过程中，尽管学界关于环境权“入法”的呼吁甚高，但因为缺乏共识而响应者寥寥，新法也没有实体性环境权的“踪影”。④【④参见吴卫星：《我国环境权理论研究三十年之回顾、反思与前瞻》，《法学评论》2014年第5期，第188页。】修订后的《环境保护法》仅在第53条出现了整部法律唯一一次对公民“权利”一词的完整表述，即“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”。立法机关认为这一条是有关环境权利及其保障机制的规定，其以法律的形式确认了获取环境信息、参与环境保护和监督环境保护三项具体的环境权利。同时，立法机关考虑到《环境保护法》修订时各方意见不一致，这次修改没有采用环境权的概念。⑤【⑤参见汪劲：《进化中的环境法上的权利类型探析——以环境享有权的核心构造为中心》，《上海大学学报（社会科学版）》2017年第2期，第89页。】在我国宪法第五次修改时，环境法学界支持环境权入宪的学者也在极力主张，以宪法形式规定公民环境权，从而为生态文明建设提供“新法理”，以解决环境法合法性的“权利基石”问题，并论证了环境权如何进入宪法规范之中的方案。⑥【⑥吕忠梅：《环境权入宪的理路与设想》，《法学杂志》2018年第1期，第23页。】不过，从最终的《宪法》修改情况来看，“此次环境宪法的规范表达的基本取向是设定国家目标，主要指向的是在宪法上通过客观法规范对国家各类权力课予不同层次和方面的义务。这与我国环境法学界众多学者希望在宪法中规定‘环境权’，将环境保护做公民基本权利方向上的规范建构的主张，存在一定落差”①【①张翔：《环境宪法的新发展及其规范阐释》，《法学家》2018年第3期，第93页。】。同样，《民法典》编纂过程中，有学者提出“环境权应当在民法当中作为基本的民事权利加以规定”②【②郭栋：《中国民法典制定的法哲学反思——第七届全国部门法哲学研讨会综述》，《法制与社会发展》2015年第4期，第107页。】，也有学者建议在《民法典》侵权责任编中增加“环境权”的内容，③【③参见王宏：《论民法总则制定后环境权在民法典中的建构》，《法学论坛》2017年第6期，第136页；侯国跃、刘玖林：《民法典绿色原则：何以可能以及如何展开》，《求是学刊》2019年第1期，第116-117页。】还有学者建议在《民法典》人格权编增设“良好环境权”的新型人格权类型。④【④参见刘长兴：《环境权保护的人格权法进路——兼论绿色原则在民法典人格权编的体现》，《法学评论》2019年第3期，第172页。】但2020年通过的《民法典》也并未增设独立的环境权条款。由此观之，环境权在我国实在法的权利体系中似无安身之处。

同时，我国现行《环境保护法》等环境法律为环境公共利益的保护，从法律原则、基本制度、体制机制以及责任追究等方面都进行了体系性的规范配置。虽然，涉及的多部法律规范存在诸多的问题，需要通过法典编纂技术来进行优化，但是，即便是环境法典的编纂，也很难置现有法律制度与体系于不顾，将一个理论争议很大的环境权直接引入环境法典。如果贸然作“入典”立法选择，其结果也是“由于不符合法律表达利益的内在基本逻辑，环境权利独立入宪入法可能不仅无法增强环境法的环境保护功能，反而会扰乱现有基本合理和平衡的环境法权配置体系，影响环境法功能的发挥”⑤【⑤郭延军：《环境权在我国实在法中的展开方式》，《清华法学》2021年第1期，第165页。】。

[责任编辑：无 边]

Environmental Public Interest as a Deterrent for Environmental Rights regulated in Environmental Code

ZHU Qian

（Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou Jiangsu 215006，China）

Abstract：In the process of environmental codification，some scholars have advocated the inclusion of environmental rights in the environmental code.This is an important attempt to move from theoretical research to legislative practice，but the “inclusion” of environmental rights in the Environmental Code is bound to encounter the environmental public interest in the Environmental Code.With the elevation of the ecological interest to a legal interest，the environmental public interest has been transformed from a state of necessity to a state of reality，and China’s environmental laws have also achieved the systematic protection of the environmental public interest.The universal nature of environmental public interest and the natural nature of its enjoyment make the creation of an environmental law neither necessary nor possible.A future environmental law centered on the environmental public interest would hardly have room for the substantive and operational regulation of environmental rights，from the basic principles and basic institutions to the whole process of legal remedies.Even if the need to “codify” environmental rights is based on national political and policy considerations，its value lies only in achieving a political declaration of environmental human rights by the state.

Key words：environmental public interest;environmental human rights;Environmental Code;deterrence