犯罪治理现代化视野下网络犯罪的罪刑体系化

摘 要：现代犯罪治理要求刑事治理体制机制进行转型，以实现犯罪治理的制度化、规范化、程序化，在治理形式上表现为加强对犯罪的源头治理、系统治理与综合治理。犯罪治理现代化决定了网络犯罪的刑法规制需要坚持系统观念，实现罪刑体系化。我国网络犯罪之罪刑体系处于形成和发展阶段，其罪刑之构建以传统罪刑为导向，具有混融性特征。我国网络犯罪的罪刑构建侧重结果正义，导致网络犯罪的刑罚种类相对单一，罪责也缺乏有效的应变性，且对智能网络犯罪之罪刑缺乏规制，这在很大程度上削弱了网络犯罪刑法规制的体系性。网络犯罪的罪刑体系化要求对网络犯罪加以体系化与类型化，完善网络犯罪刑罚体系，使网络犯罪的罪刑实现均衡化，并对智能网络犯罪予以刑法规制。

关键词：犯罪治理现代化；网络犯罪；犯罪体系；刑罚体系

作者简介：彭文华，上海政法学院刑事司法学院教授、博士生导师，主要从事刑法学、犯罪学研究。

基金项目：国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新研究”（项目编号：20amp;ZD199）、国家社会科学基金后期资助项目“美国量刑制度研究”（项目编号：21FFXB040）的阶段性成果。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1001-4403（2023）01-0070-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2023.01.007

一、引言

尽管网络犯罪是个不断发展的概念，但含义还是相对确定的。“简单地说，网络犯罪是指通过计算机网络或通过攻击计算机网络进行的犯罪活动。”①（①Suvarna K S，Pahepuri P.Cyber Crime：The Curse of Technology.Supremo Amicus，2022，28，p.299.）既包括对网络系统或信息进行攻击或者破坏的犯罪，也包括利用网络实施的其他犯罪。相比较而言，对网络系统或计算机信息本身进行攻击或者破坏的犯罪，其范畴较为特殊、类型相对确定，而利用网络实施的犯罪之范畴则特别宽泛，除了必须以行为人自身或者他人的人身作为犯罪工具的传统犯罪（例如强奸罪）外，刑法规定的犯罪几乎均可利用网络实施。②（②参见江溯主编：《网络刑法原理》，北京大学出版社2022年版，第2页。）由于手机等移动互联网终端的日益普及，网络犯罪的实施变得便捷、迅速，乃至于在很多领域逐渐替代传统犯罪，成为犯罪的主要表现形式。

网络犯罪的迅猛发展，不可避免地对犯罪治理提出挑战。众所周知，网络犯罪发生于虚拟空间，与发生在物理空间的传统犯罪截然不同，故两者在许多方面存在差异。例如，诈骗在传统上是指行为人在物理现场对被害人虚构事实或隐瞒真相以骗取财物，行为人为了抗拒抓捕可以当场使用暴力或者暴力相威胁，诈骗罪据此能转化为抢劫罪。但是，在网络空间实施诈骗时，由于行为人与被害人处于虚拟空间而非物理空间，因而当场针对被害人等使用暴力抗拒抓捕的现象是不可能发生的。这表明，就对人身的伤害而言，在网络空间实施的犯罪是迥异于物理空间的。正因网络犯罪具有不同于传统犯罪的特征，使得两者在犯罪治理模式上不可避免地存在差异。特别是随着犯罪治理现代化的推进，两者的治理差异会对新时期网络犯罪的治理提出新的目标和要求，并影响网络犯罪的罪刑体系的构建。

从规范的角度来看，犯罪治理的逻辑地点应当是刑法规定的罪刑体系。应当说，我国刑法颁行之际，罪刑体系就得以初步确立。不过，由于彼时网络犯罪闻所未闻，故刑法颁行时的罪刑体系是建立在传统犯罪基础上的。随着时代的变迁和社会的发展，我国犯罪体系得以不断扩张，刑法制裁观也逐渐由刑法工具主义向刑法目的主义转型，我国对传统犯罪的治理也应顺势而变，这使得改革和完善现有的刑法制裁体系在所必然。如果考虑到当前我国网络犯罪蓬勃发展的现状及其治理需要，改革和完善刑法中网络犯罪及其刑罚体系就更加迫切和必要。“滋生于虚拟空间的网络犯罪，不能仅仅依靠传统物理空间的制裁方法和制度来应对，必须结合网络空间的独特性来调配相应的刑法制裁。”①（①彭文华：《我国刑法制裁体系的反思与完善》，《中国法学》2022年第2期，第130页。）不过，无论是传统犯罪还是网络犯罪，要想全面构建符合现代犯罪治理需要的罪刑体系，无疑是一项复杂的系统工程，难以通过只言片语论述清楚。本文针对网络犯罪的特点，拟对我国刑法中网络犯罪之罪刑体系的基本特征、利弊及其主要框架体系等加以深入分析、研究，期待为新时期网络犯罪的治理提供有益参考。

二、犯罪治理现代化及其对网络犯罪刑法规制的要求

经过40余年的演变发展，我国刑法中的现行犯罪体系业已完全不同于刑法颁行之初的情状。与此同时，由于新型权利犯罪、网络犯罪以及自动驾驶犯罪等的兴起，我国的犯罪治理目标、模式等也发生了很大变化，并对犯罪的刑法规制产生了深远影响。

（一）犯罪治理现代化的基本内涵

中共十八届三中全会以后，国家治理体系和治理能力现代化成为我国国家治理中的一项重大命题，也是我国全面深化改革的重点课题。推进国家治理体系和治理能力现代化的核心，是为了在国家治理中充分体现人民性，因而人民性也是检验国家治理能力是否实现现代化的决定性因素。人民性的本质是“以人民为中心”，要求把握新时代人民对美好生活的新要求，要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国全过程，力求在发展中保障和改善民生。②（②参见《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第29页。）犯罪治理现代化无疑是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容之一，其核心是犯罪治理体系与治理能力现代化，要求在犯罪治理中以“人民为中心”，将人民对美好生活的新要求作为犯罪治理的出发点和归宿。

人民性在不同的历史时期有不同的内涵。新中国成立以来的相当长时期内，人民性的根本体现是提高人民的物质文化生活，这也使得以经济建设为中心，不断提供更为丰富的物质产品以满足人民生活需求，成为长期以来国家治理体系和治理能力的出发点和归宿。当我国的经济发展与社会进步进入新的历史阶段后，人民的物质文化生活水平有了实质性提高，广大人民群众也不再担心物质产品匮乏或满足于提高物质文化生活。于是，对美好生活的新要求就成为新时期人民性的新内涵，它是建立在人民的物质文化丰富的基础上的，既包括物质文化需求，又包括安全尊重需求、信任需求、价值实现需求等高层次的精神需求。从满足基本的物质生活需求到满足人民对美好生活的新要求，体现的是人民性之内涵的发展演变，这也是犯罪治理需要实现由传统向现代化转型的社会基础。

实现国家治理体系和治理能力现代化，在国家治理中充分体现“以人民为中心”，需要转变治理观念。从法治建设的角度来看，贯彻“以人民为中心”的社会主义核心价值观，要做好以下三方面工作：一是加强社会保障体系建设；二是健全社会治理体制机制；三是促进社会协同参与。①（①参见彭文华、傅亮：《习近平法治思想引领下的中国刑法学新理念》，《青少年犯罪问题》2022年第1期，第21页。）习近平总书记在党的十九大报告中指出：“必须坚持和完善中国特色社会主义制度，不断推进国家治理体系和治理能力现代化，……构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，充分发挥我国社会主义制度优越性。”这就意味着，推进国家治理体系和治理能力现代化需要适应时代变化，改革不适应实践发展要求的体制机制、法律法规，并不断构建新的体制机制、法律法规，实现国家治理的制度化、规范化、程序化。而国家治理的制度化、规范化、程序化，在具体的治理形式上主要有四，即系统治理、依法治理、综合治理、源头治理。党的十九届四中全会就提出：“构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，把我国制度优势更好转化为国家治理效能……”与国家治理相适应，现代犯罪治理也应当不断构建新的刑事治理体制机制、法律法规，实现犯罪治理的制度化、规范化、程序化，在具体的治理形式上表现为对犯罪加强源头治理、系统治理与综合治理。“以往对待犯罪问题时备受推崇的镇压、惩治、打击与控制等理念已经发生转变，科学的犯罪治理成为当代中国的理性选择。”②（②卢建平、姜瀛：《论犯罪治理的理念革新》，《中南大学学报（社会科学版）》2015年第1期，第41页。）

（二）犯罪治理现代化对网络犯罪刑法规制的要求

就网络犯罪的刑法规制而言，依法治理是其当然含义，刑法规制的公平性与正当性本身便是依法治理的体现。综合治理则强调依靠人民群众和社会各方面的力量分工合作，综合运用政治、经济、法律、教育、文化等各种手段，惩罚、改造、预防犯罪。综合治理中除法律手段外，其他手段基本上不在刑法规制的射程范围内。因此，犯罪治理现代化对网络犯罪刑法规制的要求，主要体现在源头治理和系统治理上。

对网络犯罪加以源头治理时，需要刑法在规制网络犯罪时关注其产生的时代背景和自身特点。众所周知，自20世纪70年代以来，风险问题也逐渐受到社会关注，并引发人们对风险社会之罪刑体系及相关理论的思考。“在传统社会向风险社会过渡中，会出现相应的范式转移，并因此而催生刑法理论以及刑法制度的重大变革。”③（③王立志：《风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入》，《政法论坛》2010年第3期，第82页。）在风险社会中，犯罪圈扩张成为一种态势，并对罪刑体系提出了新的要求。风险社会的罪刑观，不再局限于传统的罪责层面与事后的惩罚与报应，而是着眼于总体国家安全与社会共同体秩序，从防范于未然的角度对刑法中的罪刑构造提出新要求。“我国刑法由回应到预防功能性转变的根源是风险刑法，这既使罪刑构造呈现‘四化’发展态势，又使法教义学出现‘五新’发展特色。”④（④姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，《中国社会科学》2019年第７期，第109页。）由此，风险社会的刑法需要实现由罪责刑法向安全刑法的转变，并影响刑法中的犯罪类型、刑罚结构与罪刑体系。因此，网络犯罪的刑法规制必须考虑新时期安全刑法对罪刑体系的要求。网络犯罪的治理应该打破传统社会固化思维的桎梏，社会控制与法律控制双管齐下，确立新时期的积极预防性刑法理念。⑤（⑤参见孙道萃：《网络犯罪治理的基本理念与逻辑展开》，《学术交流》2017年第9期，第128页。）

网络犯罪的源头治理还需要以网络犯罪的特点为基础。网络犯罪的智能化、专业化、隐秘性等特点，使得其有别于一般的传统犯罪，故而会对传统的犯罪治理提出挑战。“这些挑战明显地体现在恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪、互联网犯罪以及跨国犯罪等中，它们不仅涉及世界各国的国家刑法，也涉及国际的与超国家的法律。”⑥（⑥乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息生活中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第2页。）如网络服务商以业务身份实施网络犯罪时的刑事责任，就不同于其以普通身份实施普通犯罪时的刑事责任。⑦（⑦参见彭文华：《网络服务商之刑事责任探讨》，《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》2004年第3期，第55页。）如果不考虑网络犯罪的独特性，而是像治理普通犯罪那样治理网络犯罪，就与从源头治理网络犯罪相悖。如果网络犯罪的治理仍坚守传统刑事法律以及刑事司法所崇尚的危害行为与危害后果，可能会导致惩治的时间节点过于滞后，无法及时有效地排除这类行为的侵害；同时，也会给司法机关认定犯罪带来诸多困惑，因为无论是证明后果严重程度还是在证明因果关系方面都存在较大的难度。①（①参见时延安：《网络规制与犯罪治理》，《中国刑事法杂志》2017年第6期，第15页。）因此，规制网络犯罪需要以其特点为基础构建罪刑体系。

网络犯罪的系统治理是新时期犯罪治理的新要求。坚持系统观念，是党的十九届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出的一项全局性战略，也是习近平法治思想的重要内容。习近平总书记将系统观念的精髓概括为“加强前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进”②（②习近平：《把握新发展阶段，贯彻新发展理念，构建新发展格局》，《求是》2021年第9期，第18页。）。对于网络犯罪的罪刑体系而言，坚持系统观念具有特殊的意义，能使我们在网络技术的创新发展与维护社会秩序安全之间加以有效平衡。事实上，如果根据发生的场域不同将犯罪划分为普通犯罪和网络犯罪，那么以物理空间为基础构建的犯罪治理模式，理当同以虚拟空间为基础构建的犯罪治理模式存在差异。这种差异将使得两种不同的犯罪形式各自构建起自己的系统性治理模式。换句话说，网络犯罪的刑法规制需要坚持自身的系统观念，全面、系统地构建网络犯罪自身特有的犯罪体系和制裁体系。

三、我国网络犯罪之罪刑体系的现状、特征及问题

我国刑法对网络犯罪的规制与对普通犯罪的规制，并没有实质性差异。这也使得刑法中网络犯罪的罪刑体系具有传统犯罪的罪刑体系特点，没有体现出其所应有的独特性。传统罪刑模式虽然有其优点，但随着网络犯罪治理要求的不断提高，其缺陷与不足也逐渐显现出来。

（一）我国网络犯罪的罪刑体系现状

网络犯罪大致可分为三种基本类型：一是对象型网络犯罪，即以计算机网络作为攻击目标的犯罪；二是工具型网络犯罪，即利用计算机网络实施的犯罪；三是平台型网络犯罪，即为传统网络犯罪提供了关键的环境条件和技术支持的网络犯罪。对象型网络犯罪在计算机网络出现以后就存在，工具型网络犯罪中利用网络实施的传统犯罪，由于能直接引起法益侵害的结果或者危险，因而往往被称为传统网络犯罪。与传统网络犯罪那样直接引起法益侵害后果或危险不同，平台型网络犯罪为传统网络犯罪提供环境条件和技术支持，通常没有明确的犯罪指向，因而与对象型网络犯罪、工具型网络犯罪有所不同，故又被称为新型网络犯罪。

我国网络犯罪体系的构建，是从对象型网络犯罪开始的。刑法起初对网络犯罪的规制，局限于以网络作为犯罪对象的犯罪。1997年刑法修订时，设置了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，分别规定在第285条和第286条中，其刑罚具体包括拘役和有期徒刑两种。第287条虽然规定了利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，但并没有涉及网络，因而并非现代化的典型网络犯罪。其后，《刑法修正案（七）》第9条③（③在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”）规定在《刑法》第285条中增加两款，作为第二款、第三款。所增设的两款规定涉及罪名分别是非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，这两个罪名仍旧属于以网络为犯罪对象的犯罪。在刑罚配置上，与最初的两个罪名相比，《刑法修正案（七）》对网络犯罪增加了罚金刑。

对网络犯罪的罪刑规制加以重要转型的，当属《刑法修正案（九）》。《刑法修正案（九）》共有四个条文，即第26-29条是专门规定网络犯罪及其处罚的，而且内容非常丰富，大大超过之前的刑法规定。其中，第26条、第27条分别对刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪等增设单位犯罪、第286条规定的破坏计算机信息系统罪等，专门增设了单位犯罪。第28条在《刑法》第286条之后增设一条，作为第286条之一，所规定的是拒不履行信息网络安全管理义务罪，该罪的刑罚包括有期徒刑、拘役或者管制以及罚金四种，同时还规定了单位犯罪主体。第29条在《刑法》第287条之后增设了两条，作为第287条之一、第287条之二。具体表现为增设两个罪名，即非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，这两个罪名均可由单位构成，这也使得刑法规定的网络犯罪全部实行了单位犯罪化。《刑法》第287条之一、之二增设网络犯罪的意义，还在于弥补了《刑法》第287条原规定之不足，使得利用计算机和利用网络有机结合起来，使平台型网络犯罪逐渐成为网络犯罪的主流形态。

上述网络犯罪的成立离不开网络本身，也就是说不能通过网络之外的其他形式实施并构成犯罪，故从理论上讲属于纯正的网络犯罪。如果把可以利用或者借助网络等实施的犯罪也称为网络犯罪，则由于这类犯罪不是必然离不开网络，故而属于不纯正网络犯罪。如前所述，由于刑法中的绝大多数犯罪既可以由其他形式实施，也可以通过网络实施，故它们都属于不纯正网络犯罪。大多数不纯正网络犯罪在刑法上都未予以明文规定，但在司法实践中却耳闻能详，如诈骗罪、盗窃罪等。不过，近年来刑法在分则其他章节中对不纯正网络犯罪做出了具体规定，如《刑法》第117条规定的侵犯著作权罪，第246条规定的侮辱罪和诽谤罪，第291条之一规定的编造、故意传播虚假信息罪等都明文规定涉及网络的犯罪形态。

综上所述，随着网络的普及以及网络犯罪的迅速发展，我国网络犯罪主体由单一的自然人主体发展成为双重的自然人与单位主体。网络犯罪适用的刑罚也由最初的有期徒刑和拘役，发展成为有期徒刑、拘役、管制和罚金。在刑度上，非法侵入计算机信息系统罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等的法定最高刑为3年有期徒刑，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等只有在情节严重、后果特别严重的情形下，法定最高刑才分别为7年、15年有期徒刑。总体来看，我国刑法对网络犯罪的罪刑规定相对简单，这与网络犯罪作为一种新型犯罪处于高速发展阶段有关。加之网络犯罪有其发生、发展的特殊性，如电子应用场景高频更替、各种网络技术层出不穷以及各类交易电子模式不断衍生等，使得界定网络犯罪有时成为难题。在这样的背景下构建的网络犯罪之罪刑体系，很难做到完美无缺。

（二）我国网络犯罪的罪刑体系特征

我国刑法对网络犯罪规定的罪刑较为简单，但在世界各国中仍属于较早利用刑法规制网络犯罪的。近些年来，立法加大了对网络犯罪的规制力度，使得网络犯罪的罪刑体系构建发展迅速，呈现出鲜明的本土化特色。

1.我国网络犯罪之罪刑体系初具雏形

网络犯罪的出现是仅几十年以来的事，但各国通过法律规制网络犯罪相对晚些。网络犯罪作为迅猛增长的新型犯罪，不可避免地会带来一系列挑战，亟需出台法律加以针对性规制。①（①See Desai D，Khan N.Cyber Crime：A New Species of Crime.Supremo Amicus，2018，8，p.92.）我国刑法对网络犯罪规制虽然较早，但罪刑体系并不完善，可以说尚处于形成和发展阶段。一方面，由于缺乏相关经验，对于不断涌现的新型非法网络行为，是否应当以犯罪论处以及如何配置恰当的刑罚，应当说还处于摸索中。“在网络经济、金融与数据保护等新兴领域，传统、现代与后现代的因素交织出现，这使本就缺乏体系化建构的理论完全拙于应对。从研究的程度来看，在平台监管、网络金融犯罪与数据的刑法保护等领域，基本上还处于垦荒的状态。”②（②劳东燕：《网络时代刑法体系的功能化走向》，《中国法律评论》2020年第2期，第102页。）另一方面，对于对象型网络犯罪和工具型网络犯罪的罪刑配置及其间的关系，仍处于探究中。例如，刑法对非法侵入计算机信息系统罪规定的刑罚是“三年以下有期徒刑或者拘役”，仅限于自由刑且刑期较轻，体现了刑法在对之配刑时的谨慎。对拒不履行信息网络安全管理义务罪规定的刑罚是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，在自由刑之外增设财产刑，体现了刑法对网络犯罪配刑的多元化趋势。正因如此，网络犯罪的罪刑体系存在问题在所难免，需要与时俱进加以完善。

2.我国网络犯罪的罪刑体系构建以传统罪刑体系为导向

从刑法规定来看，对网络犯罪的罪刑构建总体上较为谨慎，基本上以传统罪责关系为导向，体现了鲜明的实用导向性特征。具体地说，以网络的代际发展为导引，随着网络技术发展到网络1.0时代、网络2.0时代及网络3.0时代，网络犯罪的类型也由对象型网络犯罪发展到工具型网络犯罪，再发展到波及全部网络空间或者平台的新型网络犯罪。实用导向所呈现的罪刑观念是刑法工具主义观，其实质是为了追求结果正义，而结果正义也是传统的报应主义与功利主义所追求的目标。从网络犯罪的刑罚配置来看，也具有一定的工具化与保守性，这不仅是因为网络犯罪的刑种局限在自由刑和财产刑上，而且个罪的刑罚配置也体现了一定的结果导向性。例如，刑法对破坏计算机信息系统罪的处罚，就明显重于非法侵入计算机信息系统罪，主要原因恐怕在于对计算机信息系统的破坏，在结果上要重于对计算机信息系统的侵入。至于绝大多数不纯正网络犯罪，基本上与传统犯罪拥有一致的罪刑特征，这充分说明我国网络犯罪的罪刑有着浓厚的传统罪责特征。网络犯罪以传统罪刑体系为主导，在一定程度上也影响到理论界与实务界。客观地说，任何犯罪的罪刑体系构建都需要以传统罪刑体系为基础，但对于网络犯罪来说要想达到最佳的制裁效果，只立足于传统罪刑体系加以规制是有所不够的。

3.我国网路犯罪之罪刑体系具有混融性

如前所述，我国刑法将纯正的网络犯罪纳入刑法分则第六章第一节的规定中，其侵犯的法益是公共秩序。而不纯正的网络犯罪则分属于不同性质的犯罪中，其侵犯的法益由犯罪性质决定。问题在于，所谓的纯正也只是针对网络本身而言，对于不同性质犯罪若涉及网络犯罪又是不纯正的。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，将信息网络犯罪活动的帮助行为独立成罪，就成了纯正的网络犯罪。但是，许多犯罪不但可以通过信息网络实施，也可以通过非信息网络实施，相应地其帮助行为既可以是信息网络犯罪活动的帮助行为，也可以是非信息网络犯罪活动的帮助行为，并不具有纯正性。如诈骗罪的帮助行为，既可以是通过电信网络进行诈骗的帮助行为，也可以是通过非信息网络途径即传统的虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的帮助行为。这样一来，对于同性质的犯罪行为，在性质上就可能出现含混性。即对通过信息网络进行诈骗犯罪活动的帮助行为，可认定为扰乱公共秩序的帮助信息网络犯罪活动罪，对于不通过信息网络进行诈骗犯罪活动的帮助行为，构成财产罪中的诈骗罪。事实上，它们在本质上都是侵犯财产权的行为，不应因方式不同而有异。网络犯罪的刑罚同样如此。以《刑法》第287条之一规定的非法利用信息网络罪为例，其与《刑法》第287条规定的利用计算机实施犯罪的提示性规定，几乎可以说具有同质性。但是，非法利用信息网络罪具有独立的刑种和刑度，而《刑法》第287条规定的提示性规定则需要依照刑法有关规定处罚，这使得不同处罚在刑法中含混、交融，并对犯罪认定产生直接影响。

（三）我国网络犯罪之罪刑存在的问题

由于我国网络犯罪的罪刑体系尚处于形成和发展阶段，因而不可避免地会出现一些问题。这些问题具有时代特色与历史必然性，正视这些问题能够促使网络犯罪罪刑体系得以发展成熟并走向完善。

1.我国网络犯罪的体系性较弱

我国刑法对网络犯罪的规定，较为集中地体现在刑法分则第六章第一节的扰乱公共秩序罪中。从刑法分则第六章第一节规定的网络犯罪与其他犯罪的关系来看，大致可以划分为两种不同类型的犯罪：一是个性化犯罪；二是共性化犯罪。诸如非法侵入计算机信息系统罪等具有个别化特征，与其他网络犯罪并不形成共生关系。但是，诸如拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪等，则与其他犯罪形成共生关系。以《刑法》第217条规定为例，通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件以及录音录像，构成侵犯著作权罪。但是，如果是拒不履行有关侵犯著作权的信息网络安全管理义务，或者帮助有关侵犯著作权的信息网络犯罪活动，则可成立拒不履行信息网络安全管理义务罪或者帮助信息网络犯罪活动罪。也就是说，此类犯罪与其他网络犯罪，特别是刑法分则规定的第六章第一节以外的网络犯罪之间，可以形成共生关系，呈现一定的叠加性。而非法侵入计算机信息系统罪与利用网络侵犯著作权的犯罪之间，就不存在这样的共生关系。另外，这些共生性犯罪之间究竟属于何种关系，也是值得探讨的。例如，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用信息网络发布违法犯罪信息的，构成非法利用信息网络罪。问题在于，许多传统犯罪如诈骗等现在逐渐转变为利用网络实施，其关联活动也往往依赖于网络来发布信息，如果设立实施诈骗犯罪等的网站，或者通过网络来发布诈骗犯罪等信息，将如何定性？考虑到绝大多数犯罪都可以借助网络来实施，如何定性还是具有普遍影响的。上述网络犯罪所呈现的叠加性与交融性，在很大程度上削弱了网络犯罪的体系性，并不可避免地对网络犯罪的治理效果造成影响。“刑事司法上用于制裁网络犯罪的司法解释，也只能在有限的几个罪名之间进行‘煎炒烹炸’，从而导致应对手段和力度日益有限的困局。”①（①于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014年第4期，第1056页。）

2.网络犯罪的刑罚种类与法定刑幅度相对单一

如前所述，我国网络犯罪的罪刑体系具有传统性与保守性，在刑罚配置上侧重结果正义的实现，在一定程度上忽视网络犯罪规制的社会效果。“结果正义秉承以犯罪及其危害后果作为刑罚正当化依据的传统，在刑罚制度构建上以权力导向为特征，重视对罪犯的制裁，对受害者以及社会需求不太关注。”②（②彭文华：《刑罚的分配正义与刑罚制度体系化》，《中外法学》2021年第５期，第1319页。）具体地说，对网络犯罪的技术性、社会性以及特有的危害性认识不足，缺乏针对性、专属性的制裁方法和手段，表现在刑种和刑度上便是较为单一化。《刑法修正案（七）》颁布前，网络犯罪在刑法中的刑种仅有自由刑一种。后来在《刑法修正案（七）》中虽然对网络犯罪的刑种进行了修改，但也仅局限于部分网络犯罪。③（③非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪规定了自由刑和罚金刑。）网络犯罪的刑度也普遍较为单一。一方面，像非法侵入计算机信息系统罪在未区分危害的严重性的情况下，3年有期徒刑已为最高刑期。另一方面，虽然非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪这几种犯罪对危害的后果进行了区分，但是最高刑也只有7年有期徒刑。另外，网络技术迅速发展也使得网络犯罪的新形态不断涌现，原有网络犯罪立法往往落后于网络犯罪的发展，相关制裁措施也就随之显得较为单一、滞后，致使传统的刑罚在惩治网络犯罪时遇到困难和不顺。在《刑法修正案（九）》颁布以前，仅有《刑法》第285条、第286条、第287条以及《中华人民共和国全国人民代表大会关于维护互联网安全的决定》规定了网络犯罪，以保护计算机信息系统安全和打击利用计算机、互联网实施的传统犯罪，但是其显然已经无法应对新型网络犯罪的定罪量刑问题。④（④参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期，第134页。）

3.网络犯罪之罪刑缺乏有效的应变性

网络犯罪具有很强的专业性、技术性，会随着时代的发展“日新月异”，并给传统的罪刑体系带来挑战。以网络财产为例，传统意义上的物品等固然可纳入其中，但人们也越来越多地通过QQ号、游戏装备、虚拟货币、网络流量等获取附加经济价值与财产性利益，如通过非法获取他人游戏币、游戏装备，骗取流量非法牟利等侵犯网络财产性利益，刑法不可能对此类行为放任自流而不加管束。然而，若要对此类行为加以刑法规制，就必然要采取针对性的罪刑模式，否则会导致定罪量刑上的不合理性。“网络中的财产性利益具有电子数据和财产性价值等多重属性，并且财产性利益因种类不同既有共同属性又有不同属性。由于财产性利益属性的认定具有复杂性，因此刑法学理论无法对其进行合理的定位，以致司法实践中存在同案不同判的情形。”①（①任彦君：《网络中财产性利益的刑法保护模式探析》，《法商研究》2017年第5期，第112页。）正因网络犯罪有着相对的独立性，因而规制网络犯罪不应只在传统犯罪中寻找“基因”，而是应当“因时制宜”或“因域制宜”地采取刑法解释论或刑法立法论的立场，将网络犯罪看作网络空间建立和发展的必然产物，以“新常态”来积极对待网络犯罪。②（②参见马荣春：《论新型犯罪对刑法理论的影响：以网络犯罪为中心》，《学术界》2022年第4期，第138页。）遗憾的是，无论是立法还是司法，对网络犯罪的罪刑结构和体系的构建与适用均采取相对保守的姿态，这是导致网络犯罪的罪刑相对滞后的重要原因。“司法实践对帮助信息网络犯罪活动罪的保守适用阻碍了立法期盼的实现，增加了本罪与其他关联犯罪的司法竞合处置难度。作为规制网络犯罪的基础性罪名，激活本罪的适用对于严厉打击网络犯罪，有效制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为具有重大的实践意义。”③（③周明：《“热”与“冷”：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景——基于72份刑事裁判文书的实证分析》，《法律适用》2019年第15期，第32页。）因此，对于网络犯罪的罪刑需要根据网络技术以及网络犯罪的发展采取对应的措施。“传统线下犯罪在网络空间中进化为网络犯罪，需要根据网络科技的发达程度及其对传统线下犯罪的颠覆力度，决定解释论或者立法论的治网方案。”④（④刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，《中国法学》2019年第6期，第207页。）

4.智能网络犯罪之罪刑规制缺失

随着人工智能的高度发展，智能网络的应用越来越广泛，对犯罪的加功作用也越发突出。“在人工智能时代，不可忽视的以人工智能技术支持为代表的网络帮助行为日益凸显出‘主犯化’‘正犯化’的趋势，其帮助作用所体现的独立性和不可替代性是人工智能时代发展的必然趋势和该类犯罪的显著特征。”⑤（⑤安柯颖、陆红：《人工智能时代网络安全的刑法保护——基于网络犯罪AI化为视角》，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2018年第6期，第156页。）智能网络技术运用最典型的领域是智能网联汽车领域，其所带来的是车辆自动化的颠覆性革命。2022年8月1日，全国首部智能网联汽车管理法规《深圳经济特区智能网联汽车管理条例》（以下简称《深圳条例》）正式施行。《深圳条例》明确规定，不配备驾驶人的完全自动驾驶的智能网联汽车，可以在深圳市公安机关交通管理部门划定的区域、路段行驶。完全自动驾驶汽车在深圳的合法上路，无疑给相应的犯罪认定与刑罚裁量带来冲击。这是因为，“相对于传统车辆，自动驾驶车辆要安全得多，但也并非绝对安全。正因自动驾驶车辆会造成损害或危险，在自动驾驶车辆技术及产业飞速发展的背景下，制定相关立法明确权责关系无疑迫在眉睫”⑥（⑥彭文华：《自动驾驶车辆犯罪的注意义务》，《政治与法律》2018年第5期，第87页。）。问题在于，《深圳条例》已正式施行，但有关完全自动驾驶汽车的行业准则、交通事故权责、商业化运营等均未得到规范。相关法律法规的缺失，表明对智能网联汽车犯罪的罪刑规制尚处于空白状态。在完全自动驾驶汽车得以合法上路的今天，如何对智能网联汽车犯罪之类的智能型网络犯罪加以有效的罪刑规制，将成为立法机关与司法机关急需解决的重大课题。

四、网络犯罪罪刑体系化的方法与路径

网络犯罪的产生不过数十年的时间，但发展非常迅速。在这样的背景下，有必要改变以往网络犯罪碎片化的立法模式，使网络犯罪的罪刑体系化，为实现网络犯罪治理现代化与治理效果最佳化奠定法律基础。

（一）网络犯罪罪刑体系化的基本方法

对于网络犯罪的罪刑体系构建，不同国家有不同做法。例如，美国国会就习惯于采取零碎的方式来应对不断变化的网络环境，通过了一系列打击特定犯罪、修改现有规定的新立法，将新的网络犯罪纳入其中。这种方法能使检察官和执法部门迅速追踪网络攻击的源头并适时起诉，不至于不断地分析和重写整个美国法典。①（①See Decker C.Cyber Crime 2.0：An Argument to Update the United States Criminal Code to Reflect the Changing Nature of Cyber Crime.S.Cal.L.Rev.，2008，81，p.977.）印度则通过颁布专门的综合性法律规制网络犯罪。2000年10月17日，印度颁布的《信息技术法案》（简称《IT法案》）生效，这是印度唯一的一部规定使用计算机、计算机系统和计算机网络以及以电子格式保存的数据和信息的法案。该法案具体规定了数字签名、电子授权、计算机犯罪以及服务提供者的责任等各个方面，但施行过程中遇到了许多有趣的案例和挑战，随着时间的推移也逐渐呈现出不足。②（②Jalan P K，Rathi S.Indian Cyber Laws on Cyber Crime：Analysis.Int’l J.L.Mgmt.amp; Human.，2020，3，p.1603.）还有国家通过制定专门的反网络犯罪法来规制网络犯罪。如2007年3月26日沙特颁布《反网络犯罪法》（M/17号皇家法令），这部法律由十六个条款组成，分别列出了网络犯罪的定义、范畴以及反网络犯罪的目的、对网络犯罪的处罚和相关内容。③（③See Muralidhar A，Sakkaf F A .Att（H）ack：Anti-Cyber Crime Law in Saudi Arabia.Ct.Uncourt，2017，4，p.16.）

在我国，学界对网络犯罪罪刑体系化的方法有不同见解。主要有：一是制定综合性法律。如有学者认为，应当制定一部融合多种法律部门、融合实体与程序的综合性法律。④（④李怀胜：《三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望》，《法学论坛》2015年第4期，第101页。）二是制定单行刑法。如有学者指出，现阶段网络犯罪态势严重，且网络犯罪行为明显不同于现实社会中的犯罪行为，所以有必要制定专门的单行刑法以规制网络犯罪，打破我国现有的刑事立法格局。⑤（⑤参见卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，《人民检察》2014年第3期，第9页。）三是在刑法中增设独立一章。如有学者认为，应该在刑法中设置独立的一章来规制网络犯罪，即增设“网络（安全）犯罪”一章，对网络犯罪的罪名体系重新布置，合理安排新旧条文，形成更独立与完整的法益保护网。⑥（⑥参见孙道萃：《大数据法益刑法保护的检视与展望》，《中南大学学报（社会科学版）》2017年第1期，第63页。）四是在刑法中设置独立一节。如有学者主张，应将单独一节的立法体例尽快纳入议程，可以初步考虑继续在刑法分则第六章设置独立一节，名称为“危害网络安全犯罪”。⑦（⑦参见王燕玲：《中国网络犯罪立法检讨与发展前瞻》，华南师范大学学报（社会科学版）》2018年第4期，第136页。）

制定专门或者独立的法律，如综合性法律、专门的反网络犯罪法或者通过单行刑法等，来构建网络犯罪罪刑体系，并不契合我国现实情况。一方面，自1997年《刑法》修订后，我国刑法立法的完善基本上仰赖于修正案形式，并借此形成统一刑法典的结构模式。如果针对网络犯罪另行制定单独的法律，与目前的统一刑法典模式并不契合。另一方面，由于绝大多数传统犯罪均可借助或者通过网络实施，这也使得网络犯罪在体系与范畴上几乎不亚于传统犯罪。如果在刑法之外专门针对网络犯罪制定法律，两者之间将不可避免地出现大量的交叉、重叠，完全没有必要。正因如此，有学者建议对《刑法》现有网络犯罪罪名体系作进一步整合。⑧（⑧参见喻海松：《网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化》，《法律科学》2022年第3期，第68-69页。）

鉴于网络犯罪的罪刑体系具体包括犯罪体系和刑罚体系，以下有必要区分犯罪体系和刑罚体系加以论述。笔者认为，在统一刑法典模式下，由于网络犯罪侵犯的法益并没有超出刑法分则规定的十类法益之外，故增设独立的章来构建网络犯罪体系并不可取。“经济犯罪的网络化会不断衍生新增法益类型，但是，网络经济犯罪本身不足以形成具有新的学科独立性的法益。”⑨（⑨涂龙科：《网络时代经济刑法变革的系统阐释》，《法学评论》2019年第6期，第126页。）相比较而言，通过在刑法分则某类犯罪中增设独立的节，来构建网络犯罪体系相对可行。这样，除了现有网络犯罪外，若刑法对网络犯罪有所增设均可纳入其中。至于网络犯罪的刑罚体系，可以考虑以刑法规定的刑罚体系为基础，通过增设针对网络犯罪的专门制裁方法，来达到完善网络犯罪刑罚体系的目的。

（二）网络犯罪罪刑体系化的主要路径

1.网络犯罪的体系化与类型化

目前，我国的网络犯罪不但在范畴涵摄绝大多数犯罪，而且在发案率上也呈现出不断增长态势，对之加以体系化与类型化在所必然。在网络1.0时代，信息主要来自传统媒体的移植。在网络2.0时代，网络自身可以创造信息，普通个体首次获得了信息话语权，但由于缺乏审查监督机制，影响信息的真实性大打折扣。在网络3.0时代，智能互联网的代表性产物是三网融合、大数据、云计算、移动互联网和物联网等，并催生了海量异构的网络信息资源，而手机等移动互联网终端的加入大大强化了网络信息的无缝连接与便捷性。①（①参见李怀胜：《三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望》，《法学论坛》2015年第4期，第95页。）这就不难理解，当网络犯罪由对象型犯罪、工具型犯罪转向平台型犯罪后，网络犯罪的体量得以飞跃式扩张。“随着科技进步和时代发展，犯罪与网络结合的趋势也将越来越明显，大部分传统犯罪行为会越来越依托网络平台，利用网络资源和空间进行网络犯罪。”②（②徐才淇：《网络犯罪发展趋势分析》，《甘肃社会科学》2016年第3期，第172页。）网络犯罪体系化需要注意两个问题：一是要注意使不同网络犯罪之间泾渭分明，避免出现不必要的交叉和重叠。有学者就指出，我国刑法在网络犯罪的构成要件规定上呈现出一种剪不断、理还乱的状态。如非法侵入一般计算机信息系统无罪，有违平等保护原则；对非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统缺乏加重法定刑；非法获取、非法控制和破坏三种行为互相交叉，使相关罪名的界限模糊。故应将非法侵入规定为基本行为类型，非法侵入后获取为加重行为类型，而破坏（包括非法控制）则为另一独立的行为类型。③（③参见叶良芳、马路瑶：《英国网络犯罪刑事立法的发展及其镜鉴》，《国外社会科学》2020年第5期，第51页。）这种看法是有其合理性的。二是要注意不同利益之间的平衡性。如要合理平衡惩治网络犯罪与促进网络技术进步之间的关系，不能顾此失彼。还要处理好打击犯罪与保障人权之间的关系，确保打早打小刑事政策应当在法治的框架内施行。④（④参见齐文远：《“少捕慎诉慎押”背景下打早打小刑事政策之适用与反思——以网络犯罪治理为视角》，《政法论坛》2022年第2期，第74页。）

对网络犯罪进行分类，能使我们认识和理解不同类型的网络犯罪的性质、特征，有利于厘清不同网络犯罪之间的界限，为网络犯罪刑罚的合理配置奠定基础。在国外，有学者将网络犯罪划分为针对个人的网络犯罪（如诽谤等）、危害人身财产的网络犯罪以及针对社会的网络犯罪等。⑤（⑤See Somalatha B.Cyber Crime and Law.Int’l J.L.Mgmt.amp; Human.，2021，4，p.987.）我国学者对网络犯罪类型的分类相对多样化。如陈兴良教授认为，从刑法教义学分析，网络犯罪可以分为纯正的网络犯罪与不纯正的网络犯罪两种类型。从刑法立法与司法的逻辑来看，可以将网络犯罪分为针对计算机信息系统的网络犯罪、利用计算机网络实施的传统犯罪和妨害网络业务、网络秩序的犯罪。⑥（⑥参见陈兴良：《网络犯罪的类型及其司法认定》，《法治研究》2021年第3期，第3页。）刘宪权教授指出：“重新划分对网络犯罪类型应注重以传统犯罪为参照标准，将网络犯罪分为与传统犯罪本质无异的犯罪、较传统犯罪呈危害‘量变’的犯罪、较传统犯罪呈危害‘质变’的犯罪三个类别。”⑦（⑦刘宪权：《网络犯罪的刑法应对新理念》，《政治与法律》2016年第9期，第2页。）也有学者将网络犯罪划分为经验类型和规范类型。⑧（⑧参见苏青：《认识网络犯罪：基于类型思维的二元视角》，《法学评论》2022年第2期，第83页以下。）还有学者认为，于当下的时代背景而言，以增设罪名的思路解决网络犯罪问题并非现实、经济之举。而探索传统刑法的罪名如何应对信息时代的犯罪问题才是唯一可行之路。⑨（⑨参见于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两髙”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，《法学》2013第10期，第105-106页。）

以上对网络犯罪的分类，应当说各有其合理之处。不过，网络犯罪的分类固然可以因不同标准而异，借鉴传统犯罪的分类也未尝不可，但体现网络犯罪的特殊性以及社会发展、科技进步的需要，恐怕是最为关键的。以此为据，同时考虑到网络犯罪的发展特征和趋势，可将网络犯罪划分为对象型网络犯罪、工具型网络犯罪、数据型网络犯罪和智能型网络犯罪。前两种类型的网络犯罪不难理解。之所以将数据型网络犯罪独立出来，是基于大数据时代犯罪治理的需要。2018年，习近平总书记在国际大数据产业博览会上提到处理数据安全、完善网络空间治理的重要性。①（①参见梁染：《涉数据网络犯罪的立法防治对策研究》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年增刊，第47页。）2020年4月9日，中共中央、国务院颁布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确将数据作为生产要素，并提出建设数据要素市场。②（②张永忠、张宝山：《构建数据要素市场背景下数据确权与制度回应》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第4期，第106页。）可见，维护数据安全，实现大数据时代网络犯罪治理的现代化，需要对数据网络犯罪加以专门的分析和研究。“大数据时代网络数据的大规模收集、处理、应用的背景下个人信息安全是整体网络数据安全的重要方面，加强个人信息保护是现实的时代需求与挑战，各国都从法律制度层面重视及回应。”③（③李源粒：《网络数据安全与公民个人信息保护的刑法完善》，《中国政法大学学报》2015年第4期，第65页。）至于智能型网络犯罪，尽管很多人不愿意面对，但它确实已经来临，可以说完全自动驾驶汽车的合法上路倒逼我们要重视智能型网络犯罪。如果不对智能网联汽车的运营加以专门的规制和保障，是不利于自动驾驶与车联网技术等发展和创新的。目前，刑法学界并未就完全自动驾驶汽车（智能网联汽车）犯罪的规则与归因等展开系统、深入研究，这无疑是滞后于社会发展与技术进步需要的。因此，将智能型网络犯罪单独归类，是有积极的理论价值和现实意义的。

2.网络犯罪刑罚体系的完善

从刑法对现有网络犯罪规定的刑罚来看，不但适用种类较少，而且严格限制在传统的刑罚体系框架内，并没有考虑网络犯罪的特殊性及其治理需要，理论研究同样如此。“现有研究往往只在刑法内部来思考网络犯罪的应对，并未将刑法理论的反思性重构与社会治理机制的转型结合起来。”④（④劳东燕：《网络时代刑法体系的功能化走向》，《中国法律评论》2020年第2期，第102页。）客观地说，网络技术的不断发展及其与其他新型科技的有机结合，网络服务的专业化、精细化程度越来越高，进而使得网络平台在违法犯罪中所发挥的作用越来越大。在这方面，我国刑法的相关规定还是略有不足。“尽管刑法治理框架已初步成型，内部构造体系也日益变得厚实，但精细化程度还不高，存在若干需要继续认真打磨的地方。”⑤（⑤宁利昂：《网络黑灰产业的刑法治理》，《青少年犯罪问题》2022年第2期，第61页。）同时，我国对网络犯罪的追责重点逐渐由个人转向平台，如作为互联网金融领域最为重要的参与方，互联网金融平台逐渐成为金融诈骗等犯罪的重要场所和依托，而金融平台本身就对专业化、精细化有着极高的要求。此外，网络智能化的进步及其应用，也给网络犯罪的刑法制裁带来新的挑战。因此，尽管对许多网络犯罪的制裁与传统犯罪并无不同，但不能因此否定网络犯罪的独特性，这就决定了需要借助专门的制裁手段来规制网络犯罪。

立足于网络犯罪的特点，针对网络犯罪的专门制裁措施，主要有三⑥（⑥参见彭文华：《我国刑法制裁体系的反思与完善》，《中国法学》2022年第2期，第137页。）：一是搜查令。网络犯罪离不开网络服务提供者，即网络服务提供商（提供网络接入等服务）、网络内容服务提供商（提供信息发布、即时通等服务）和网络应用服务提供商（利用网络提供通信、交通等服务）。由于网络犯罪的高隐蔽性与强技术性，有时需要赋予司法机关特定的搜查权，以便及时截获网络设备，获取网络犯罪信息。“微软数字犯罪组，同金融服务-信息共享与分析中心及电子支付协会合作，通过受诈骗影响与腐败组织法案民事部分获得了一份联邦搜查令，可以扣押这些网络设备。”⑦（⑦Salvador W J.Dismantling the Internet Mafia：RICO’s Applicability to Cyber Crime.Rutgers Computer amp; Tech.L.J.，2015，41，pp.268，271.）搜查令具有预防性特征，主要针对危险网站的网络服务提供商采取的特定措施。二是禁止令。对网络犯罪适用的禁止令，不同于《刑法》第38条第2款规定的禁止令。网络禁止令以禁止在互联网上从事经营活动、互联网电子商务等为内容，时间上不限于刑罚执行期间。三是剥夺或者限制网络使用权限。即剥夺或者限制网络犯罪的行为人进入网吧、网络娱乐场所以及进行网购的资格，甚至禁止或者限制其使用手机联网等。剥夺或者限制网络使用权，会起到传统刑法制裁难以达到的功效，因为网络时代被限制或者剥夺上网资格，哪怕是短时期的，也将对行为人产生巨大的心理震慑力。“考虑到网络犯罪的实施者对网络具有依赖性和成瘾性等特点，对这样的犯罪分子判处一定的资格刑，如在特定的时间内剥夺其从事计算机行业的执业资格或禁止其从事与计算机网络相关的职业，这种惩罚所带来的效果是其他刑罚无法比拟的。”①（①邢秀芬：《论网络犯罪的立法控制》，《学术交流》2012年第8期，第63页。）

3.网络犯罪的罪刑均衡化

在学界，网络犯罪的罪刑不均衡现象受到不少学者的诟病。究其原因，主要在于立法者可能对不同网络犯罪的性质、特征、社会危害性及相互之间的关系等认识不够，或者说未能兼顾到。例如，有学者认为，网络犯罪的发生依附于信息技术，具有其自身的特点，其在较短的时间内就能广泛地影响到网络受众，因而与传统犯罪相比其危害性的程度也更高、范围更广。②（②参见庞云霞、张有林：《网络犯罪的刑法规制》，《人民论坛》2017年第27期，第109页。）另有学者提出，现在立法和司法实践针对网络犯罪都是降维打击，但是结合新时代网络犯罪的特点这种做法和趋势显然是不合时宜的，升维的网络犯罪的刑事治理思路才是符合时代要求的。③（③参见刘艳红：《web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期，第113页。）甚至有学者对网络犯罪是否应当定量持否定态度，认为帮助信息网络犯罪活动罪的成立不需要满足罪量程度的要求。④（④参见陈洪兵：《检视我国新型信息网络犯罪立法与适用》《广西大学学报（哲学社会科学版）》2022年第2期，第198页。）

必须承认，上述观点在一定程度上揭示了网络犯罪与传统犯罪在性质和社会危害性等方面的不同。网络运用的便捷性与无界限性使得网络犯罪具有实施上的高效性与功效上的弥散性，这无疑会大大增加其社会危害性，故对网络犯罪定罪处罚升维而不是降维或者同维是可以理解的。但是，与传统犯罪相比，网络犯罪的社会危害性并非总是严重些。例如，与传统社会秩序的现实性相比，网络秩序具有虚拟性特征，这使得网络犯罪社会危害性往往需要传导到现实的社会秩序中才能实现，正因如此有的犯罪如强奸罪等是不能通过网络实施的。这就决定了网络犯罪的社会危害性在很多时候不具有传统犯罪那样的直观性或者说实在性，其社会危害性也就相应降低。又如，互联网传播具有极速性与跨界性等特征，这使得立法者往往对网络犯罪需要采取相应的前置性、预防性制裁措施。“由于计算机系统和互联网的用户在全世界范围内都在增加，通过使用互联网，它很容易在几秒钟内轻松地访问任何信息，这是巨大的信息的媒介和世界各地的一个大型通信基地。市民在使用互联网时应采取某些预防措施，以协助挑战这一重大的网络犯罪威胁。”⑤（⑤Somalatha B.Cyber Crime and Law.Int’l J.L.Mgmt.amp; Human.，2021，4，p.994.）由于预防措施是针对未经实行的潜在犯罪采取的，而未经实行的犯罪之社会危害性是对较低的，故在制裁时应当相应从宽。总之，只有充分认识到网络犯罪的性质和特点，并对之社会危害性加以准确的评价，才能有效地实现网络犯罪的罪刑均衡化。

另外，对智能网络犯罪予以刑法规制也是非常必要的。在没有自然人参与的完全自动驾驶状态，一旦发生重大交通事故，如何归因和归责将会成为立法者与司法者的重大挑战。对智能网络犯罪如何确定罪刑，将考验立法者的智慧。当然，网络犯罪的罪刑均衡不仅仅是体现在实体法上，在程序法上也应该有所体现，这就不难理解2022年9月1日施行的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》为什么要对相关程序进行完善。事实也是如此。例如，考虑到网络犯罪对技术的依赖性很强，为了避免犯罪人运用其所掌握的熟稔技术制约犯罪的调差取证以及获取定罪量刑方面的不正当依据等，对网络犯罪的犯罪人原则上不能适用取保候审等方面的规定。这是因为，网络技术能力强的人可能会利用保释，试图通过在线连接摧毁对他不利的证据，毕竟当今网络世界的联系非常紧密，保释可能会导致罪犯通过使用活跃的互联网连接逃跑。⑥（⑥See Bhoopal U.Phishing Attempts in Cyber Crime.Supremo Amicus，2021，24，p.49.）

五、结语

当计算机信息系统有了网络化、智能化的加持后，网络安全在国家安全体系中的地位愈加突出。“网络安全涉及公共利益，且在诸多公益类型中居于较高位阶，因之，有必要强化对它的保护。”①（①肖新喜：《论网络安全的公益诉讼保护》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第3期，第91页。）相应地，网络犯罪也随之变得更为复杂化、智能化，其社会危害也变得更为多样、复杂。我国很早就认识到网络犯罪带来的危害，并在刑法中不断完善对网络犯罪的规制，并形成了具有本土特色的网络犯罪罪刑体系框架。尽管如此，鉴于我国网络犯罪的罪刑体系尚处于形成和发展阶段，需要与时俱进加以专业化、精细化、系统化，只有这样才能实现网络犯罪的治理现代化与效果最佳化。

网络犯罪的罪刑体系化主要是立足于刑法规范而言的，科学、合理的罪刑体系显然需要接受现实的检验。由于网络犯罪比传统犯罪更具复杂性，这使得在对其罪刑加以适用时更需要进行价值判断。特定时期与事件、信息的覆盖范围、重要程度、受众者及传播者的范围等，都会对网络犯罪的罪刑价值判断产生直接影响。以网络谣言为例，在重大公共卫生事件等特殊情势下，“如果行为人擅自发布谣言，其社会危害较常态情势下无疑更大”②（②彭文华：《重大公共卫生事件下的刑事政策模式》，《环球法律评论》2022年第1期，第111页。）。因此，“对于司法人员来说，重要的是对刑法和司法解释中的定量规定加以正确理解与适用，并充分发挥司法自由裁量权的作用”③（③彭文华：《我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用》，《法学论坛》2022年第2期，第128页。）。当然，对网络犯罪本身的特征及其所涉及的信息技术、大数据、云计算以及智能化等也需要有充分的了解，这也是对网络犯罪进行客观、公正的价值判断的基础。“建构现代化的信息网络犯罪刑事政策，必须加强法律规范对科技技术的学习与吸收，只有深谙技术内容的法律规范才能够真正实现信息网络犯罪的有效治理。”④（④赵靓：《论信息网络犯罪发展态势与刑事政策完善》，《中国应用法学》2022年第1期，第133页。）此外，网络犯罪的罪刑体系化，也需要适当考虑国际公约以及其他国家的相关规定，这是由网络犯罪的跨国性以及治理的协同性决定的。

[责任编辑：无 边]

The Systematization of Crime and Punishment of Cybercrime in the Perspective of Modernization of Crime Governance

PENG Wen-hua

（School of Criminal Justice，Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 20092，China）

Abstract：Modern crime governance requires the transformation of criminal governance institutional mechanism to realize the institutionalization，standardization and proceduralization of crime governance，which is manifested in the form of strengthening the source governance，systematic governance and comprehensive governance of crime.The modernization of crime governance determines that the criminal law system of cybercrime needs to adhere to the system concept and realize the systemization of crime and punishment.The criminal and penal system of cybercrime in China is in the formation and development stage，and the construction of its criminal and penal system is oriented to traditional criminal and penal system，with mixed characteristics.The construction of China’s cyber crime focuses on the result of justice，which leads to a relatively single type of cyber crime penalties，and the lack of effective strain of culpability，and the lack of regulation of intelligent cyber crime，which to a large extent weakened the systemic nature of the cyber crime penal system.The systematization of cybercrime requires the systematization and typification of cybercrime，the improvement of cybercrime penal system，the equalization of cybercrime crimes and penalties，and the regulation of intelligent cybercrime.

Key words：modernization of crime governance;cybercrime;crime system;penal system