招商引资项目企业风险的规避与补救措施

□ 西宁 王振起

自改革开放政策实施以来，中国各地政府为了发展经济，依据政策设立经济技术开发区或者特色产业园区，实施招商引资策略，目的是借助本区域外的资源结合本地现有资源来促进招商引资指向地区经济发展。目前，改革开放经历了风风雨雨四十载有余，中国各地的招商引资行为也取得了显著的成就，但是招商引资项目的实施过程中也出现了一些问题，如地方政府关于税收奖励条款的兑现、基础设施的保障工作不足以及各方面工作的落实不到位等现象，企业方应加强自身建设，规避风险或及时采取补救措施来减少经济损失。

一、招商引资概述

1.招商引资的含义。关于招商引资的概念，是一个动态的概念，在不同的历史时期由于时代背景的不同产生了不同的概念，其概念也随着招商引资工作的推进，不断得到丰富和发展。潘同人认为招商引资的概念可以划分为广义与狭义，狭义的招商引资是指专门且具体的招商运作，而广义的招商引资则包含为促进区域经济发展投资的一系列行为。而张乃剑则认为，广义的招商引资是通过资源与资本相互置换的方式，吸引不属于本地区的生产要素与本地拥有的相关生产要素相结合，促进本地区经济实现快速发展；而狭义招商引资，是通过行政方式制定优惠政策，以本地区非物质资源，如劳动力资源吸引人才、资金、技术等要素进入本地区，促进产业结构优化，还认为招商引资的本质内涵就是通过本地区的投资生产力促进，加上外部供应的资源、内部存在的资源进行互补整合，形成一个可以推动地方经济增长的动力源。因此，可以通俗地解释招商引资行为就是指地方政府或者其成立的经济技术开发区以一定的优惠条件或政策吸引投资者前来投资、促进本地区经济发展的活动。

2.政府招商引资的相关概念。招商引资活动一般是由政府推进的，但是界定招商引资行为的主体时不能由此而简单地认为是仅仅是地方政府，还应当包括相关投资企业以及相关的中介机构、社会组织甚至部分有这方面资源或渠道的自然人等不同类型的招商主体。可以说招商引资的主体是在招商引资活动中依据职权主动进行或受到委托被动进行招商引资活动的自然人或组织机构。近年来，随着市场竞争的加剧，越来越要求企业发挥主体作用，通过企业对市场发展方向的判断，提升企业在招商引资活动中的决策权。政府招商引资的客体，即招商引资活动中权利义务关系所指的对象，具体而言就是可以促进地方经济发展或符合社会公共利益的相关生产要素，包括但不限于引进人才、核心技术、促进发展必需的资金或者认为发展前景较好的项目。

3.招商引资的特点。招商引资工作既涉及政府的行政行为，又要考虑市场经济的发展变化，它与一般的政府行为或者市场经济行为不尽相同，它有着自己独特的特点。第一，全员参与性。就目前的招商引资方式来讲，虽然政府部门设立了专业的招商工作团队，但招商引资工作不仅仅是这部分人或者这个部门的事，各地普遍存在的做法是为了通过大规模招商引资快速促进地方经济的发展，凡是在地方政府部门工作且级别较高的工作人员都会被分配招商引资的任务。第二，实施的长期性。从社会历史发展角度来讲，招商引资工作开展于改革开放时期，四十多年的实践经验告诉我们，其为增长地方经济作出了卓越的贡献，直到现在仍然是政府工作中实现经济增长的重要方式之一；从具体工作内容来说，促进地方经济发展是一项长期工作，招商引资项目的建设也需要较长的时间，这期间需要地方政府的持续关注。第三，工作内容的复杂性。同上述人员进行参与相类似，招商引资工作涉及各个部门的配合，如土地部门、税务部门、工商部门等，招商引资的项目也不尽相同，依据地方的发展特点要考虑发展何种产业，面对如今科技的发展速度，还应当对招商引资项目进行全面的评估。第四，工作的系统性。招商引资工作的目标简单来说就是促进地方社会经济的稳定增长，为了将这个目标落到实处需要将本地区所拥有的资源、人才、技术、项目等元素进行系统整合，同时还要考虑招商引资工作成功后的带来影响，为后续相关产业的发展留下空间。第五，行政推动性。就目前的招商引资工作来讲还是政府发挥较大的作用，主要表现在政策的制定和宣传、机构的设立以及项目落地后相关工作的开展和推进。

4.招商引资的方式。随着国家经济的发展，招商引资行为越来越成为实现地方社会经济增长的重要手段，从地方政府在各种招商活动发挥的作用来看，地方政府招商引资的方式大致可以分为两种。第一，政府积极主动推销自己，如地方政府为了展示自身形象积极参加全国各地的，各种类型的招商推介会，开展媒体宣传活动，甚至组建专门的招商人员针对具有发展潜力或者实力较强的企业进行针对性拜访，发挥积极主动性，进行招商活动；由于政府部门工作人员于市场动向存在一定的信息差，因此这种做法存在的弊端就是效率太低，且具有一定的盲目性。第二，委托招商或者中介招商，即地方政府为了弥补人员的不足、信息获取时间差或者专业鉴别能力的不足，委托具有一定专业知识的机构或个人进行招商活动，更有甚者将自己辖区内的土地交由实力较强的企业进行开发，成立工业园区，该企业自己使用一部分设施，然后由该企业就其余空闲部分进行对外招商，使政府将更多的工作重心及精力用于提高服务企业的能力上面来，但委托招商要求政府加强对入驻企业的审核及管理工作，防止受委托人利用政府给予的信任获取非法利益。

二、企业面临的风险及原因分析

企业方参与地方政府的招商引资活动最主要的目的就是获得地方政府的优惠政策支持，以此来降低企业经营成本从而使自身产品在市场竞争中获得优势。那么企业面临的最大风险就是政府违约，使企业无法真正享受双方签订协议中的优惠政策，从而不能实现经济效益的最大化，导致政府方违约的主要因素，也是企业在进行政府招商引资区域选择的重要考量因素，导致政府方违约因素主要有以下两个方面。

1.政府盲目决策导致不能兑现相关条款。招商引资行为从沿海地区引进技术发展经济取得不错的成果开始，逐渐蔓延到全国各地，国家也发布了核准投资目录，出台了相应的产业结构调整指导目录，也规定了相应的淘汰产业和鼓励产业，从一定程度上对地方政府的招商引资工作给予一定的指导，避免了地方政府的盲目招商行为，但在招商引资中，地方政府的决策仍然具有一定的盲目性。从招商引资的产业方面来讲，高新技术产业以其高附加值、高税收、产出效率快赢得各地方政府的青睐，而忽略了技术向市场转化需要的高成本，甚至可能不能创造经济价值的结果；从招商引资的信息方面来讲，政府的招商部门与企业技术前沿，市场发展前沿存在一定的信息差，同时由于招商引资人员的专业性所限，政府在招商引资的过程中无法对相关企业所提供的信息进行核查或者无法对相关企业想要在当地进行开发的技术有准确地判断，同样也无法准确对投资者的资信状况、资本来源状况进行调查，甚至会遇到招商引资诈骗，使国有资产遭受巨大损失。因此，地方政府在进行决策时应充分考虑自身的经济状况，企业方也应进行相关调查。

2.招商引资协议无效或者部分奖励条款无效。由此导致企业无法取得享受优惠条款，那么导致招商引资协议合同无效的情形。①签约主体无资格。a.签约行政主体无资格。行政主体在作出行政行为应当遵循职权法定的基本原则，根据有权必有责的原则，行政主体享有并行使这些权利那么也应当承担这些权利所带来的义务，这就要求招商引资的主体必须拥有行政主体资格，如政府的职能部门，隶属于政党机关的企事业法人，不具有法人资格的内设机构以及绝大部分派出机构等不具有行政主体资格的主体，不能代表地方进行招商引资活动，签订招商引资协议。行政主体应当在职权范围内进行行政活动。在签订招商引资协议时，其所给予的优惠政策也应当在自己的权限范围内。在招商引资协议中行政主体通常会出现超越自己职权作出相关条件的给予行为，其主要表现为：没有行政职权或超越行政职权进行优惠条件的给予，超越责任地域管辖权进行承诺，或者违反了专属管辖的原则进行承诺，对不属于本层级的事项进行承诺或者将不能签订协议的事项签订了协议。b.合同相对方不适格。对于合同的相对方一般认为能够独立的承担责任，可以独立地进行相关业务核算，我们就认为是适合的，但是对于企业的分支机构未获得企业法人的许可或授权。一般认为不具有签订协议的资格。对于企业的分支机构若获得营业执照后能否独立进行签约活动在审判实践中存在争议，但多数观点认为分支机构即使取得营业执照，也应当经过企业法人的许可后才能独立进行经营活动，这是因为企业的经营行为风险要大于一般的民事行为，而企业的分支机构没有独立承担风险的能力，所以认为未经企业法人许可或授权而签订协议的行为是无权行为，即使签订了协议也被视为无效协议。

②协议内容存在瑕疵。招商引资协议是为了完善城市功能促进地方就业打造特色产业链，促进地方经济发展，因此具有一定的公益性。政府在进行招商引资时，通常会优化营商环境为投资者以及潜在的投资者提供发展保障，对相关协议的内容也有相应的要求，因此从内容的角度上要考虑内容的适法性。由于招商引资协议所对应的行业种类是多种多样的，我们所关注的法律法规不应当仅包含法律、行政法规还应当关注地方性法规中关于特许经营的部分，如水热电气相关方面的协议规定，同时还要关注程序性条款及协议相关内容是否违背社会公共利益。

③违反法定程序签订协议。招商引资是一个过程性行为通常涉及国土部门、发改部门、税务部门、商务部门等多部门联动。招商引资协议从签订到实施也需要依据法定程序进行，对于重大的招商引资项目应当开会讨论，集体决议通常通过“会议纪要”的方式决定招商引资的对象及优惠力度的给予。但是招商引资协议违反法定程序并不必然会导致招商引资协议无效，当招商引资协议的签订程序违法时，我们要根据违反法定程序的严重程度来确定协议是否必然无效，若其违反的是轻微的法律程序，没有对结果产生重大影响或没有对公共的其他利益产生实质性的影响，为了维护行政行为的稳定性我们不应当将其判定为无效。

三、企业规避招商引资风险的建议及救济

1.做好相关背景调查及前期准备工作。企业方进行招商引资投资工作也是企业进行市场活动的重要一环，在投资前要做好相关的调查工作，如进行实地考察，对招商引资地的营商环境及实际地理位置有清晰直观的感受；进项相关企业的走访调查，通过对现有企业及已有案例进行分析判断，观察招商引资地的诚信记录，判断此地是否符合本企业的发展规划。

2.完善合同审查。首先，要重点关注主体资格的审查，企业对政府审查主要包括政府签约主体资格的审查，依据我国行政法理念地方政府在进行行政行为时要依据法律的授权，无授权则无行为，地方政府进行招商引资的行为也不例外，地方政府的允诺要在地方政府的权限范围内，超出地方这功夫权限范围的优惠奖励承诺自然无法落实。其次，要重点关注协议双方的权利与义务。对于招商引资协议中地方政府的义务来讲，其权利与义务一般都较为原则性，一般为协助投资方争取各种优惠政策以及完成项目入驻的准备工作，如土地的征收、三通一平等，或者较为具体的税收奖励、人才引进奖励、科研补助等，但这些奖励通常存在取得门槛，企业方在进行相关协议的签订时要重点关注这些优惠的门槛，同时结合自身条件判断自身是否可以达到优惠门槛从而享受优惠政策。因此，企业方在进行审查时要注意地方政府的义务是否具有可实现性。再其次，要重点关注违约责任条款。在招商引资合同中设立违约条款应当围绕双方的权利义务展开，根据合同双方的核心义务，然后分别设置违约责任，通常来讲违约责任重点会放在投资方的项目完成情况、投资强度、税收强度等核心指标来设置。在违约责任的设置上，一定要具有可执行性，如果合同中涉及了违约金应，应当明确违约金的计算方式或数额，避免因为合同中的约定较为模糊而发生争议。

3.救济方式的选择及制度完善建议。对于企业方来讲，若政府方违约企业方可选择的救济方式较少，企业方可以就政府的某一具体行政行为提出复议的申请，但是整个招商引资协议的违约并不适用复议制度。那么企业似乎诉讼这一途径可以选择。企业可以提起行政附带民事诉讼，避免出现一案两诉的情况，可以对案件进行全面的审理，节约司法资源，减少当事人的诉累。第一，在招商引资协议纠纷解决领域引入行政和解制度。虽然目前行政和解制度尚在积极探索当中，但是近日国务院正式发布了《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》并将于2020年实施，证明我国在行政执法和解方面已经取得了一些成效，积攒了一些经验，在招商引资协议纠纷领域可以借鉴民事和解制度及证券期货执法方面的相关经验；从问题化解方式上来讲行政和解制度，是通过同当事人沟通进行的行政行为，也是基于协商的行政行为，而招商引资协议的签订本身就是行政主体同投资人的协商达成共同进行经济建设发展的合意，两者在形式上都具有协商一致的意愿，从这方面来看行政和解制度同招商引资协议相关纠纷的解决具有天然的匹配性。第二，发挥行政复议在招商引资协议方面的作用。《行政复议法》规定行政相对人认为行政机关的具体行政行为损害其合法权益时，可以向行政机关提出复议申请。通过前述我们可以认为招商引资协议属于行政协议且具有可诉行，发生招商引资协议相关的纠纷时，我们可以将招商引资协议的签订及落实视为一系列的具体行政行为，从而适用行政复议制度，投资方可以就政府的某一具体行政行为（如不兑现相关奖励）申请复议。招商引资协议的签订需要本级乃至上级法制部门的审核，因此在进行行政复议时很有可能出现由原审核部门负责相关复议工作的情况，因此应当考虑扩大复议工作的参与人，将相关领域的专家学者引入复议程序当中，保证行政复议的公正性。