抵押权不可分性在不动产登记中的适用

□ 徐映雪

案 例

案例一：甲用其名下的A、B两套房屋共同做抵押向银行获取贷款600万元，办理了一个一般抵押权登记。甲与银行签订抵押权变更协议，约定A房屋担保600万元债权中的250万元，B房屋担保600万元债权中的350万元。现甲和银行向不动产登记机构申请办理登记，想将原先的一个抵押权变更为两个抵押权，登记机构能否办理？

案例二：乙用其名下的C、D两套房屋共同做抵押向银行获取贷款，办理了一般抵押权登记。后乙清偿了部分债务，经与银行约定，准备将D房屋移出抵押物范围，现乙和银行到不动产登记机构申请办理登记，登记机构能否办理？

分 析

有观点认为，由于抵押权的不可分性，在抵押权存续期间，不能将一个抵押权拆分为数个抵押权。同时，不能改变抵押物的范围，随意增加或减少抵押物。所以上述两个案例登记机构均不能办理。

在不动产登记实务中不乏有工作人员持有此观点，但笔者认为该观点错误理解了抵押权不可分性的内涵和适用。抵押权的不可分性是保证抵押权担保功能与效力的原则，并非指抵押权、债权或抵押物不可分，而是指抵押权的效力不可分，即抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响。具体适用情形可归纳为以下几种：一是关于抵押权与抵押物，将部分抵押物分割或让与第三人时，抵押权并不受到影响，抵押权人可就抵押物全部行使权利；二是关于抵押权与债权，被担保的主债权被分割或部分让与第三人的，抵押权并不受到影响，各债权人可就享有的债权额对抵押物全部行使权利；三是关于抵押权与债务，部分债务被清偿，抵押权并不受到影响，抵押权人可就其剩余债权对抵押物全部行使权利；四是关于抵押物与债权，抵押物部分灭失毁损的，剩余部分仍应担保全部债权。

案例一中，主债权分割后，A、B两套房屋分割为两个抵押物，同时涉及主债权的分割和抵押物的分割，适用上述第一、二种情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第三十八条第二款规定，担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。第三十九条规定，主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此可知，多个抵押物共同担保一个债权的情况下，抵押物可以分割，且不因被分割而免除其担保责任。被担保的一个债权也可以分割为多个债权，分割后各个债权均受原抵押物的担保。

案例二适用上述第三种情形。根据法释〔2020〕28号文件第三十八条第一款规定，主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持。即使乙清偿部分债务消灭了部分债权，C、D两套房屋仍然全部处于抵押状态。因此，在消灭部分债权后，将部分抵押物移出抵押财产的范围，并不违背抵押权的不可分性。恰恰是基于不可分性的前提，认可全部抵押物仍处在抵押的状态，才得以进行此种变更。

对于上述两个案例应采用何种登记类型，现有法律法规或规章均未进行明确，给登记人员造成了一定困扰。目前唯一能参考的指导性意见是原国土资源部不动产登记中心编写的《不动产登记暂行条例实施细则释义》，将“抵押财产范围的扩大或减小，如抵押人与抵押权人约定将某些不动产移除出抵押财产的范围”作为了抵押权变更登记的一种情形。笔者认为，按照当事人的意思自治原则，只要抵押人和抵押权人达成了一致意见，即可通过签订书面协议的方式拆分抵押物及债权，或将部分抵押财产移出抵押物的范围。根据《民法典》物尽其用的立法宗旨，登记机构可为其办理因担保债权数额和抵押物数量变化的抵押权变更登记，或因抵押物范围变化的抵押权变更登记。