论用人单位密薪制适用法律规制

曹明睿，赵庆梅

（郑州大学 法学院，郑州 450001）

一、问题的提出

随着市场经济的深化，密薪制作为一种新型管理方式在我国“生根发芽”。用人单位是否应该实行密薪制的话题受到诸多讨论，2022 年一则“小红书晒薪资导致丈夫被停职调查”的新闻更是把公众对密薪制的关注推上高峰。密薪制又称为薪酬保密制度，是指用人单位要求劳动者对个人薪资进行保密管理，限制或禁止劳动者讨论、获悉他人的薪资。密薪制的适用给用人单位的管理带来便利的同时，也引发了与劳动者的诸多冲突。借助聚法网，以密薪制、薪酬保密为关键词对2014 年至2023 年近10 年的案例进行检索，得到120 个裁判文书，分析发现法院在认定密薪制适用的合法性与合理性上并未达成统一。有的否定密薪制的合法性，认为密薪规则与法律规定的同工同酬相悖。①参见江苏省苏州中级人民法院民事判决书,(2019)苏05 民终2857 号。有的肯定密薪制的合法性，认为用人单位有权根据情况适用密薪制，法律应对其尊重。②参见上海市第二人民法院民事判决书,(2017)沪02民终11485 号。可见，由于我国未对密薪制的适用做出规定，导致实践中对密薪制的认定存在分歧，这不利于司法的公正和效率，易催生用人单位权利滥用尤其是薪酬歧视、解雇权滥用等问题。

我国学界围绕密薪制的适用也展开了一些讨论，但大多数是从人力资源的角度展开，以法学角度为切入点的研究寥寥可数。孙国平以密薪制适用纠纷的典型案例为切入点，对密薪制下用人单位解雇合法性进行了阐述，提出密薪制下解雇合法性与密薪制的内容和制定程序的合法性有关，主张密薪制下用人单位解雇权的行使要符合比例原则。[1]谭程心通过对比实务中密薪制适用的不同观点，分析了密薪制与劳动者知情权、平等就业权的关系，肯定了密薪制适用的合理性，主张在兼顾用人单位和劳动者权益的基础上对密薪制进行规制。[2]胡颖对密薪制的内涵进行了界定，分析了用人单位密薪制适用的表现以及劳动者触犯密薪制的具体类型。[3]

通过对比实务和学界对密薪制适用的不同观点和研究成果，本文立足于法律规制的研究视角，把密薪制适用的法律性质界定为用人单位用工管理权的行使，明确密薪制适用的效力来源，提出禁止权利滥用理论和倾斜保护理论是对密薪制适用进行规范的理论依据。在路径选择上围绕用人单位、劳动者和法院三方主体，提出密薪制适用规制的路径选择，通过构建用人单位密薪制适用的合法性要件、扩大用人单位举证责任专属规则的适用范围、探究法院裁判的双重审查机制实现对密薪制的长效治理，从而为解决密薪制下用人单位权利滥用、劳动者救济难和法官裁量空间过大的问题提供针对性的建议。

二、用人单位密薪制适用规制的理论阐释

密薪制是用人单位规章制度的组成部分，其适用是用人单位行使用工管理自主权的体现，通过法律性质的认定，可以确定密薪规则对劳动者产生约束的效力来源。而禁止权利滥用和倾斜保护理论为密薪制的适用规制提供了理论支撑，证实了对密薪制适用进行法律规制的必要性和正当性。

（一）密薪制的法律性质

密薪制是用人单位规范劳动者行为和限制劳动者权利的规章制度的组成部分，密薪制适用本质上是用人单位行使用工管理自主权。根据《宪法》和《劳动法》的有关规定，劳动者有遵守劳动纪律的义务，用人单位所拥有的经营自主权也得到了明确和保护。经营自主权又包括财产所有权、依法经营权、用工管理自主权等十几项具体权利，用人单位的规章制度是法律赋予用人单位经营自主权的体现。因劳动规章制度的内容更加具体明确且对同一用人单位的劳动者具有普遍约束力，是用人单位经营管理的利器，故实务中用人单位往往选择制定规章制度来实现对单位内部劳动者的管理。[4]我国《劳动法》及相关法律规范未有禁止用人单位适用密薪制的规定，将密薪制纳入用人单位规章制度的范畴具有正当的权利来源，也不会与现行的法律规范相抵触，还可以在司法实务中更好的处理用人单位密薪制适用纠纷。

此外，将密薪制纳入到劳动规章制度的范畴与劳动关系的从属性特征相契合。从属性是劳动关系的基本属性，劳动者从属于用人单位。劳动者的劳动都必须在用人单位所提供的地方进行，用人单位会制定出一系列规章制度来限制劳动者自由；劳动的具体内容是由用人单位确定的，劳动者需要按照要求完成工作；劳动者劳动所得归用人单位所有，劳动报酬由用人单位支付。劳动者和用人单位达成合意将劳动力支配权让渡于用人单位，双方构成了命令与服从、管理与被管理、监督与被监督的关系。这就决定了用人单位对劳动者拥有正当的管理权。[5]密薪制是用人单位为规范劳动者的行为而附加的额外的保密义务，劳动者需要遵守该义务，这正体现了劳动者对用人单位从属性。

（二）用人单位密薪制适用规制的理论依据

禁止权利滥用理论和倾斜保护理论是劳动法的重要理论，为用人单位密薪制适用规制提供了理论支撑。禁止权利滥用要求在合法、合理的界限中行使权利，否则就构成权利滥用。用人单位通过密薪制行使了用工管理权，相应的就要承担在法律的框架里正当行使权利，避免超出权利正当边界致使权利滥用的义务。用工管理自主权及劳动关系的从属性使得劳资双方处于实质上的不平等地位，这种不平等关系导致了权益分配的不公，使得用人单位占据规章制度以及密薪制适用规则制定和实施的主动权，有着明显的实力和地位优势，而用人单位又具有逐利性，关注经济效益，把利益最大化视为其行为的终极目的。在这种条件下，用人单位很难把握正当行权的边界，若不对其进行规制，就很可能导致权利滥用，产生劳动争议。

倾斜保护理论要求对弱者进行保护。劳动关系中，劳动者提供的劳动力具有财产和人身双重属性，这样的从属性决定了劳动者和用人单位主体地位的不对等，劳动者的弱势地位凸显。当用人单位无界限地适用密薪制时，会不可避免地触及劳动者的权利边界，与劳动者的权利产生冲突。劳资地位的失衡状态使劳动者和用人单位之间力量悬殊，利益平衡被打破。只有对用人单位密薪制适用进行法律约束，才能矫正劳资双方的不平等关系，维持劳动者的劳动权与用人单位管理权的权益平衡。综上，要在禁止权利滥用和倾斜保护劳动者的理论支撑下对密薪制的适用进行法律规制，这样既能倾斜关切劳动者实质公平，保障劳动者的生存权和人格尊严，又能兼顾用人单位合理利益，使用人单位在合法正当的范畴内适用密薪制。

三、用人单位密薪制适用规制的现实困境

我国法律未对密薪制进行明确，导致对密薪制适用进行规制时面临用人单位权利边界模糊、劳动者知情权减损以及法官裁量空间过大的难题。以问题为导向有助于“对症下药”，提高密薪制适用规制的实施效果。

（一）规范缺失，用人单位过度行权

由于缺少法律规范的制约，缺少了法律的预测和指引，密薪制下用人单位行使权利的边界变得模糊，容易过度行权造成权利滥用。在利益目标和价值选择上，用人单位追求利润的最大化，关注经济效益。为了方便管理，降低成本，一些用人单位会牺牲劳动者利益，在适用密薪制时只做粗放的约定，一刀切的规定所有的劳动者都适用，不做岗位的区分。还有的用人单位一味地强调薪酬保密，使密薪制异化为单位内部领导干部为个人特权和内部控制的工具。此外，密薪制下，法律规范的缺失以及劳资关系的不平衡方便了用人单位对劳动者进行不公平对待，也使其获得诉讼优势地位从而更容易逃脱法律的制裁。在密薪制适用纠纷解决的过程中，不论是调解、仲裁还是诉讼，用人单位强大的法律水平都使其拥有突出优势地位，这也加剧了用人单位过度行权。这种地位的失衡在获取证据和运用证据方面的表现是最为突出的，用人单位远胜于普通劳动者，因为普通劳动者占据着信息劣势、经济劣势、证据收集劣势。

（二）知情权减损，劳动者维权难度高

用人单位密薪制适用问题具有一定的隐蔽性特征，使得劳动者的知情权被限缩，维权难度大。劳动者的知情权属于劳动权的实现权，具有前提性和基础性的特征。劳动者只有在获知相关信息的前提下才能得知自己是否遭受了不公平待遇，才能利用该信息维护自身合法权益。但在密薪制下，劳动者无法对自身的薪酬水平实现精准定位，很难发现用人单位是否存在以薪酬保密为由施薪酬歧视之实，无从得知是否遭受了薪酬歧视或者其他不合理对待。即使劳动者得知了薪酬歧视的事实，也可能会将薪酬差异归因于个人能力、工作资历等合理差异而选择不予追究。一些劳动者选择维护自己的合法权益，但由于信息获取的天然弱势，很难得到相关证据证明其薪酬不同于相似或类似工种的其他劳动者。美国著名的莱德贝特案便反应了此问题，当薪酬不够透明的时候，职工通常不会意识到工作场所存在歧视问题。[6]因为所在单位实行密薪制，莱德贝特无从获知被薪酬歧视的事实，在退休之后才发现自己的薪酬比和自己同岗位的男性劳动者要低出很多。

（三）法官裁量空间过大，同案不同判

我国法律对密薪制适用并没有作出规定，制度性约束的缺失使法院缺乏可参照的量化标准，在处理用人单位密薪制适用纠纷时出现无法可依的尴尬局面，法官相应的自由裁量空间过大。密薪制适用的合法性与合理性边界的判断则会因法官或法院的不同而有所不同，同一案件的证据或法律的判断结果无法达成一致，很容易出现同案不同判的现象。比如刘某与天龙科技炉业有限公司经济补偿金纠纷案件中，无锡市中院认为薪酬保密的规定与《劳动法》中同工同酬的基本原则相悖，侵犯了劳动者的知情权，认定其违法。①参见江苏省无锡市中级人民法院民事判决书,(2013)锡民终字第0543 号。而在周某与北京外企人力资源服务有限公司劳动争议案中，无锡市中院则认为薪酬保密的规定必然损害同工同酬缺乏法律和事实依据，并且劳动者对用人单位密薪制的适用知情，据此认定密薪制合法。②参见江苏省无锡市中级人民法院民事判决书,(2014)锡民终字第936 号。这样表面上给纠纷一个处理结果，但实质上并未使密薪制适用问题得到解决，公民就会对法律的权威性产生怀疑，其公正性和确定性也会被质疑，长此以往不利于法律秩序的稳定，也不利于中国法治社会的统一性建设。

四、用人单位密薪制适用规制的路径选择

用人单位密薪制适用的合法性与合理性需要明确且完善的法律保障机制进行规范，通过明晰用人单位密薪制适用的合法性要件规范用人单位行权、提高劳动者维权能力、完善司法审查机制的措施，有针对性的破除密薪制规制的困境，才能最大限度的发挥密薪制的价值。

（一）填补法律缺失，规范用人单位行权

我国现行法律规定中密薪制基本是一片空白，但密薪制却广泛应用于社会实践之中，应尽早完善相应法律规范为用人单位管理权的行使划定界限。我国对密薪制的法律规制相较于欧美国家起步较晚，故而可以其对密薪制适用的法律规制作为镜鉴，在本国国情的基础上，探究适合自身的规制路径以填补法律缺失，规范用人单位权利的行使。

第一，总结域外密薪制适用的规制经验。欧美国家对密薪制适用规制的起步较早，对于我国用人单位密薪制的适用规制具有一定的参照借鉴作用。对于密薪制适用规制的立法选择上，欧盟持完全否定的态度，颁布了《欧盟薪酬透明度指令》对密薪制进行规制。新法案明令废除密薪制，禁止限制工人披露他们的工资，或者限制工人寻求相同岗位其他同事的薪资或其他岗位工人的工资信息。同时强制要求欧盟内的公司披露薪资信息，使得员工能够更容易对薪资进行横向比较，并暴露出现有的性别薪酬差距。美国则选择有限度的适用密薪制，主要是从禁止询问劳动者的薪资历史、用人单位披露一定薪酬范围和保护劳动者谈论薪资权利三方面进行立法规制。例如，科罗拉多州《同工同酬法》中要求雇主公布薪酬范围，禁止单位根据员工过去的薪酬计算工资。还规定了反报复性条款，即用人单位不能对不披露薪酬历史的申请人进行报复，保护劳动者谈论薪酬信息的权利。[7]相对于欧盟对密薪制的全面禁止，立足我国社会实践，美国对密薪制的规制更具有借鉴意义。

第二，构建用人单位密薪制适用的合法性条件。规范用人单位权利的行使，可以从内容、程序和结果三方面进行。具体而言，内容上要保障密薪制的合法性。密薪制的适用不能抵触法律法规，也不能侵害劳动者合法的知情权。密薪并不代表与薪酬有关的信息完全保密，密薪制的适用要以规则透明为前提，用人单位实行密薪制的同时做到薪酬体系、薪酬分配办法的公开，对不同岗位、不同性质、不同行业的劳动者要实行不同的规范办法。[8]程序上要保障密薪制的合法性。用人单位密薪制的适用要遵循劳动规章制度所规定的民主制定程序和公示程序。有关内容的制定和修改需要通过平等协商来确定，以职工代表大会或全体职工讨论的方式发挥集体协商的作用，以公示公告的方法确保员工的知悉，从而保障劳动者对薪酬保密规则的知情权和参与权。结果上，用人单位对劳动者违反密薪制的惩戒要合法。用人单位需要对劳动者违反密薪制规定的惩戒规则进行明确规定，惩戒事由和惩戒措施不能违反比例原则，对劳动者的惩戒要与劳动者不当行为的程度成比例。还要遵循正当程序，告诉劳动者惩戒的事由和理由，给予其陈述和申辩的机会。

（二）降低维权难度，提高劳动者维权能力

密薪制下权利冲突具有隐蔽性，劳动者维权意识和维权能力被弱化，对密薪制适用问题进行举证时处于明显的劣势地位。隐蔽性也使得对用人单位的监管不足，救济不及时。为防止用人单位“暗箱操作”，保障劳动者权益，可以减轻劳动者证明责任、加强密薪制适用的法律监管。

第一，减轻劳动者的举证责任。密薪制适用纠纷中，由用人单位承担证明不存在薪酬歧视或对劳动者违反密薪制而施加惩戒权的合理性承担举证责任更具有可取性。从举证能力来看，劳动者处于用人单位的管控之下，要求其提供用人单位实施薪酬歧视或滥用惩戒权的实质性证据属于强人所难。且劳动者在诉讼中很难获得同单位劳动者的证人证言，因为同单位的劳动者在用人单位工作，受用人单位管理，大多不愿承担风险为受害劳动者作证。从劳资关系来看，密薪制下产生的薪酬歧视或惩戒权滥用往往是由于管理和被管理而引起，基于不平等地位而产生的，具有一定的行政诉讼中行政主体和行政相对人诉讼关系的不平等特征。在行政诉讼中，行政主体对作出的行政行为负有举证责任。从立法实践来看，我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条明确规定了在一些情形下用人单位负举证责任专属的问题。可见，劳动法上已经存在用人单位举证责任专属的先例，只是其适用范围有限。因此，可以扩大用人单位举证责任专属的适用范围，把密薪制适用引起的薪酬歧视、惩戒权滥用等相关劳动纠纷纳入到由用人单位承担举证责任的范畴，从而更好的平衡劳资权益。

第二，强化对密薪制适用的监管。强化密薪制监管可以在一定程度上破解密薪制适用问题的隐蔽性问题，督促用人单位合法、合理的适用密薪制，益于处于弱势地位劳动者的权利实现，从而促进单位良性发展，劳资权益有效保障。对于用人单位密薪制的适用，劳动监察机构需要进一步加强对用人单位的劳动用工监管，重视事前预防与事中监管的作用，改变事后查处为主的被动模式，推进劳动监察执法从事后查处向事先预防的转变，注重对用人单位密薪制适用制度的报批或备案审查工作，同时紧抓日常监管，多方式深入用人单位开展实地检查，将事前预防、事中监管、事后纠正的功能充分发挥。若发现用人单位存在以密薪制掩盖薪酬歧视、滥用惩戒权等问题，要及时行使处罚处分权，予其警告、责令改正和罚款等行政处罚。此外，劳动监察机构可以采取现场咨询、以案释法等多种方式，对劳动法知识和政策进行宣传，帮助用人单位建立规范的用工体系，提高用人单位的法治意识和劳动者的维权意识，为用人单位合法、合理地适用密薪制提供助力。

（三）完善双重审查机制，限定法院裁量边界

用人单位密薪制的适用是一个合法性问题也是一个合理性问题，合法性审查可以确定用人单位有关密薪制的规定是否可以作为法院审理的依据，合理性审查则可以确定用人单位密薪制的适用是否正当，双重审查机制的完善帮助法院保持裁判的合法性与合理性。

第一，完善密薪制适用纠纷的合法性审查。合法性审查确保法官行使裁量权时遵循法律的规定，不超越法定范围。法院对用人单位密薪制适用引起的纠纷进行合法性审查，主要包含形式审查和实质审查两个层面。我国《劳动合同法》以及相关法律规定了用人单位的规章制度作为法院审理依据的条件，即在不违反法律、行政法规及政策规定，并且符合民主程序和公示告知程序，才可作为法院的审理依据。密薪制作为规章制度的体现，法院要对用人单位密薪制制定、修改和公示程序的合法性进行形式审查。但当用人单位仅仅以形式上的合法进行抗辩，法官不能据此就肯定其合法性。因为对用人单位密薪制适用的合法性审查，不能只审查形式合法性，还要审查实质合法性。法官要审查密薪制的具体内容是否不正当地限制、排除劳动者的合法权利。

第二，注重密薪制适用纠纷的合理性审查。合理性审查可以弥补合法性审查的漏洞。合理性审查关注裁判是否符合公平正义的原则，是否考虑到案件的特殊情况，以及是否获得社会的普遍认同，与合法性审查结合可以有效地限定法院裁量边界，确保其在法律框架内作出公正合理的裁判。要对用人单位密薪制适用的合理性进行审查，结合比例原则进行价值判断。从具体案件出发，对劳动者的身份、岗位、背景与所在单位的类型和薪酬体系的设置以及劳动者的动机、主观恶性、行为影响、行为性质等因素进行综合判断，评估用人单位的行为与劳动者违反密薪制的行为后果是否相匹配。在用人单位确有证据证明劳动者违反了密薪制时，法院要衡量用人单位惩戒手段的合理性，审查劳动者的过错程度和给单位带来的实质影响。经过审查，若用人单位的惩戒手段不具有合理性，在诉讼过程中则要承担一定的败诉风险。

五、结语

密薪制盛行于我国用人单位中，是用人单位用工管理自主权行使的体现，能有效提升用人单位管理效率，但也致使用人单位过于追求利益，成为侵害劳动者合法权益的隐蔽工具。而薪酬联结着劳动者的生存与发展，是整个劳动关系中最基础、最核心的内容，把密薪制的适用纳入到法治轨道上，对其进行法律规制是处理好劳资关系的必然选择。本文通过对密薪制适用的法律性质和法理依据的探讨，总结了密薪制适用规制的法律困境并提出了一些针对性的建议，通过明确密薪制适用的合法性要件、设置用人单位举证责任专属以及完善法院裁判的审查机制，为密薪制适用积极效能的充分发挥和劳动者合法权益的保障提供助力，也为新时代健康劳动关系的发展与社会秩序的稳定提供助力。