GDPR的“布鲁塞尔效应”理论及批判——对立法域外影响力的分析

冯玉军,卫洪光

(1.中国人民大学 法学院,北京100872;2.东京大学 社会科学研究所,日本 东京1130033)

随着全球数据产业的快速发展,世界各国在数据隐私领域的立法活动日益频繁。欧盟颁布的《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,简称GDPR)于2018年5月正式生效。这项立法行动对域外的其他国家立法造成了显著影响,由欧盟内部数据隐私法律诱发国际范围内的立法趋同化现象。这一法律现象受到不同领域学者的广泛关注,其中最具代表性的是美国学者Bradford用“布鲁塞尔效应(Brussels Effect)”理论(1)Bradford, Anu,The Brussels Effect:How the European Union Rules the World,London:Oxford University Press, 2020.所做的解释。本文将结合欧盟GDPR立法对立法与政策全球化理论展开讨论。

一、欧盟GDPR与立法趋同化现象

(一)欧盟GDPR的意义与背景

GDPR是欧盟近年颁布的一部重要的政策性立法,从调查研究到立法条件成熟在欧盟内部经历了长时间的论证。自1995年欧盟制定的《数据保护指令》(简称DPD)开始,作为欧盟立法决策机构的欧洲委员会(Council of Europe)始终为如何平衡“隐私保护和信息自由流动”之间的“基础性价值对立”争辩不休。(2)米新丽、卫洪光:《论个人数据的使用、流通与监管》,《河南财经政法大学学报》2018年第5期。这个僵局在2014年欧洲法院审理谷歌西班牙公司案时被打破,该案判决书中写道:“信息的自由流动十分重要,但终究不比在欧洲权利体系中维护尊严、隐私和数据保护更重要。”(3)参见谷歌西班牙案判决书。Google Spain, 2014 E.C.R. 317,p.80.判决书所体现的这一理念后来被欧盟政策制定者吸收到GDPR当中,GDPR立法正式承认数据隐私是个人基本权利,标志着欧盟的数据隐私政策彻底转向 “权利话语”。(4)Paul Schwartz, Karl-Nikolaus Peifer,“Transatlantic Data Privacy Law”, Georgetown Law Journal,vol.106,no.2(October 2019),pp.117-178.《基本权利宪章》的生效为欧盟提供了“扩大保护基本权利的规范和机构的动力”,其中关于欧盟公民数据权利保护的条款,也为后续的GDPR立法提供了直接的规范性来源。(5)⑥ Franz-Stefan Gady,“EU/U.S. Approaches to Data Privacy and the ‘Brussels Effect’——A Comparative Analysis”,(Special Issue) Georgetown Journal of International Affairs, vol. 10,no.12(2014),pp. 12-23.“权利话语”政策的形成意味着《数据保护指令》原本强调均衡各种利益、建立“独立的内部共同市场”利益目标让位于GDPR所确立的更高的“基本人权”价值目标。(6)金晶:《欧盟〈一般数据保护条例〉:演进、要点与疑义》,《欧洲研究》2018年第4期。其后果便是GDPR的实施不仅提高了欧盟国家内部数据企业监管的标准,还构筑起分隔欧盟与非欧盟国家的“监管壁垒”。

分析欧盟这一政策转向到最终形成法律,究其原因有三:第一,GDPR实现法律政策转向是为了解决欧洲内部政治危机。一方面,欧盟要解决欧洲社会的政治危机。欧盟自成立以来一直存在“民主赤字”问题:普通欧洲人对本国政府提供的权益保护或行为约束感受具体、直接,但与作为更高一级主权实体的欧盟却十分疏远,欧盟相关机构在透明度、复杂性、行政机构的主导地位及行动力等多个方面也都无法令欧洲公民产生超越国家的“认同感”。因而,欧盟在《欧洲人权公约》和《基本权利宪章》的基础上,急需发展一项基本权利来强化欧洲公民意识,建立一个新的交往领域——如当代欧洲哲学家哈贝马斯倡导的所谓欧洲公民的“共同公共领域”,(7)⑥ Franz-Stefan Gady,“EU/U.S. Approaches to Data Privacy and the ‘Brussels Effect’——A Comparative Analysis”,(Special Issue) Georgetown Journal of International Affairs, vol. 10,no.12(2014),pp. 12-23.数据隐私立法恰好为塑造欧洲身份共识、促进内部市场一体化的政治目标提供了崭新政策空间。第二,GDPR实现法律政策转向是为了解决欧洲社会对政府的信任危机。美国国家安全局的全球监控计划等一系列数据隐私泄露事件,引发了欧洲乃至全世界对数据隐私的高度重视,也唤醒了欧洲民众对秘密警察监控社会的可怕记忆。就在大众对外部环境的重重疑虑担忧中,借助出台GDPR以促进欧洲一体化就成了必然选择。第三,GDPR实现法律政策转向的一个重要现实目的是为了提高欧盟的全球影响力。作为当今世界的重要“一极”,欧盟希望通过一部“高标准”的人权立法来推广其倡导的普世价值观。欧盟委员会制定GDPR的法律政策意图是“通过鼓励法律制度的趋同来促进其数据保护价值观和数据流动”,目标是“通过在全球范围内制定高水平和可操作的个人数据保护标准来促进加强个人数据权利保护的趋同一体化”。(8)参见欧盟委员会与欧洲议会、欧洲委员会的官方通信文件:Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, Exchanging and Protecting Personal Data in a Globalised World, COM (2017) final (January, 2017).综上,欧盟内部关于数据隐私领域的立法趋同化有助于欧洲国家一体化,而GDPR被域外国家广泛接受则在客观上促进了欧盟对它们意识形态的塑造。

(二)GDPR诱发的国际立法趋同化

从历史发展上看,国际数据隐私规则领域的主导性法律文件,从1980年经济合作与发展组织《隐私指南备忘录》开始,到2018年5月25日GDPR正式生效,欧盟通过单边立法行动实现了国际立法底层规则的设定,由此达到国际间的立法趋同化效果令人吃惊。澳大利亚学者Greenleaf分别于2012年(9)Greenleaf , Graham,“Sheherezade and the 101 Data Privacy Laws: Origins, Significance and Global Trajectories”,Journal of Law, Information and Science, vol. 23, no. 1(January 2012), pp. 4-49.、2017年(10)Greenleaf , Graham,“Global Data Privacy Laws 2017: 120 National Data Privacy Laws, Including Indonesia and Turkey”, Privacy Laws &Bussiness Intlrep,vol.12 ,no.10(2017),pp.10-13.所做的两项实证调查显示,GDPR未生效前,2011年度所调查的101个有数据隐私法律规定的司法管辖区(包括国家和地区),只有欧盟的28国采用了《数据保护指令》模式立法;而2017年度所调查的120个司法管辖区中就有超过54个国家参考了欧盟尚未生效的GDPR。值得一提的是,欧盟GDPR通过一个月后,美国加州也通过了被称为“简略版GDPR”的《加利福尼亚州消费者隐私保护法案》(简称CCPA),同样采取了统一式监管立法。尽管美国数据隐私法学者Paul Schwartz否认GDPR所倡导的“数据权利保护模式”对美国数据隐私立法上的“消费者保护模式”监管政策有深刻影响,但也不得不承认欧盟颁行的GDPR在事实上已成为全世界流行的数据隐私法。(11)Paul M.Schwartz,“Global Data Privacy: The EU Way”, New York University Law Review, vol.94, no. 4 (October 2019), pp. 771-818.在世界各国立法趋同于欧盟数据隐私立法现象的背后,是欧盟利用自身立法的域外影响主动诱导其法律政策全球化的结果。换言之,尽管欧盟始终支持国际多边机制的运转,但也保持着对各种全球性议程下国际规则制定主导权的争夺,且不断提供各种全球性公共产品。GDPR的立法趋同现象反映出欧盟在不借助国际机构或国家间合作的情况下,可以通过自身司法管辖区内的立法行动将其法律知识与政策输出到全球,通过单边立法进行非正式的政策全球化传播,引导其他国家进行趋同化立法。

这样的国际立法趋同化现象让欧盟“名利双收”,其立法模式的成功扩散展现了欧盟在国际规则制定上的超级影响力。第一,在国际社会进一步传播了欧盟基于基本人权体系的国际价值体系,提升了其在制定国际规则上的权威性、主导性。第二,通过GDPR对欧盟内部市场的统一监管,迫使在数据产业具有优势的外部竞争者负担高额的合规成本,有效阻遏、削弱其竞争压力。第三,欧盟GDPR在法律政策推广中,隐藏着其对未来持续追求塑造国际规则之良性霸权的核心目标。在当今多极化政治格局视野下,欧盟通常被视为逐渐丧失全球影响力的、松散的地区性多边机构,但GDPR的法律政策对域外的输出打破了传统思维认知模式下认为全球化、多元化的国际社会中实现国际间法律过程的主要路径是通过外交上“政治协商”的固有看法,重塑了欧盟的国际声望。

在全球化时代,众多发展中国家面临的最大问题是“国际法的国内化”,欧盟的法治实践则更多表现为“欧盟法的国际化”,即欧盟立法在全球法律规则制定中发挥着重要作用且具有巨大的域外影响力。欧盟将其内部性法律诱导为“国际标准”的能力从何而来?GDPR引发的国际立法趋同化现象引起人们对欧盟立法域外影响力的关注。当然,这一现象不仅发生在国际数据隐私法领域,在反垄断、食品安全、环境等其他领域的法律政策竞争中,欧盟也展现出强于其他国际主体实现法律政策全球化目标的能力。美国学者Bradford就此提出“市场驱动的协同效应”这一理论解释,并以欧盟立法机构所在地——布鲁塞尔,来命名这种效应理论。(12)Bradford, Anu,“The Brussels Effect”,Northwestern University Law Review, vol.107,no.1(Spring 2012), pp. 1-68.

二、“布鲁塞尔效应”的原理

(一)“布鲁塞尔效应”的条件因素

“布鲁塞尔效应”理论提出,在贸易全球化下的市场监管与商业活动之间,市场驱动下的跨国企业是立法趋同化的主要推动者。以国际数据隐私领域最为典型,跨国企业选择接受GDPR的监管规则,就必然会调整企业的相应组织与行为,通过市场将这些监管规则向全世界扩散。市场上的企业既是立法所监管的市场对象,也是立法的推动者、实施者。归纳起来,GDPR产生“布鲁塞尔效应”需要符合以下五个条件:

1.庞大的内部市场。为确保进入规模较大的市场,跨国企业基于现实商业活动考虑,往往会选择接受监管规则。进而,它还会评估进入市场的成本效益,只有当入市利益大于遵守监管规则所带来的成本时,企业才会愿意自我约束、调整以适应相关规则。欧盟作为世界第一大经济联合体,拥有5亿高质量消费者组成的单一内部市场,这构成了欧盟有能力实施全球性影响的基础。

2.强大的监管能力。国家或区域组织的全球化影响力需要有强大监管执行力和专业监管知识、经验来支撑。Bradford指出,只有在自身司法管辖区内,规则监管机构才有能力将不遵守规则的企业逐出市场,并向违规者施加巨大成本压力。监管能力一般体现在监管机构是否组织化且高效、是否有长期的监管经验,比如在数据隐私保护领域,为确保监管的执行力,欧盟委员会专门成立了欧洲数据保护委员会(简称EDPS)以保障GDPR的实施,还在企业层级(特别是行业领先的高科技公司)设立了数据保护官制度(简称DPO)。

3.规制非弹性目标。一般而言,企业很难通过转移司法管辖区来规避监管。典型的非弹性规制目标是从事食品、服装等服务产业的消费者市场,弹性规制目标主要是资本市场。GDPR所调整的数据服务市场显然属于消费者市场,是一种无法摆脱监管的非弹性目标。

4.偏严格的规则。在全球化时代,严格规则是一种优势。作为全球政策的制定者,只有制定严格的法律规则(标准)才更可能获得其他国家的认可。对于消费者来说,严格规则与更高标准的监管更能带来稳定的行为及结果预期,相比于宽松规则显然更具有吸引力。对于跨国企业来说,施行一整套可以覆盖多领域、多环节监管要求的严格规则,要比适用分散且相互冲突的监管规则的成本更低。GDPR所提出的监管规则,无疑要比其他国家或组织更为严格、更为系统,因此就更能够成为国际数据隐私法的共同“标准”。

5.标准的不可分割性。商业行为的背后往往隐藏着“不可分割性”的标准问题。法律规则的作用只有当跨国企业选择遵守某一严格规则作为单一标准并付诸行动时才能切实发挥。企业的生产经营行为在不同市场是不可分割的,只有当实施统一的高监管标准并因规模经济而带来的好处高于实施有差别的低监管标准时,企业才有动机严格遵循单一的全球标准。Bradford将具体动因区分为法律上、技术上和经济上三种不可分割性。GDPR代表了技术上的不可分割性,这是由于互联网技术的原因,跨国数据企业无法为欧盟网络数据提供单独数据服务,必须整体上接受严格的监管规则。

Bradford 的“布鲁塞尔效应”理论试图解释,欧盟通过国际数据隐私领域的内部立法,推动法律政策全球化进而实现主导国际规则的强大域外影响力的成因。这个理论在某种意义上揭开了欧盟所践行的“保护基本人权”的理想主义国际关系理论的面纱,一针见血地指出欧盟采取了现实主义政策立场,并利用其在立法方面的先发优势扩展域外影响力,从而使得全球立法“欧盟化”。

(二)“布鲁塞尔效应”理论的法经济学视角缺失

如前所述,Bradford的“布鲁塞尔效应”理论解释了欧盟立法如何通过市场中的企业理性选择机制达到了“自下而上”影响其他国家立法,并引发立法趋同化现象,填补了传统的国际法理论对国家(或国家联盟)内部立法的“溢出效应”(经济学上称之为“外部性”)的研究空白, 同时也展示了法经济学理论在国际经济法上的应用。

第一,“布鲁塞尔效应”是国家立法“外部性”的一种表现。某一立法主体(尤其是具有较大影响力的国际主体)创制法律规则,不仅在其司法管辖区具有普遍适用的效力,还会对全球化社会中的其他国际主体产生同等适用的“溢出”效果。传统凯恩斯主义对于国家层面外部性问题的解决,通常采取政府干预的方式,即通过自主立法“对冲”其他国家或国际组织立法的“外部性”。但是,法经济学的创始人科斯却发现,外部性可以通过市场间的私人交易加以解决,而威廉姆森指出,在市场交易成本很高时,企业(组织体系)就作为市场(私人交易)的替代性治理结构而存在并能有效降低交易成本。由此可见,国际市场的“外部性”主要还是由跨国企业在市场上自发驱动和调整的,即国际法律规则受到“无政府”的全球化市场的反向影响。这样,基于降低交易成本、提升营销规模和效率的缘由,企业和市场会共同推动统一的、清晰的国际通用规则的生成。

第二,“布鲁塞尔效应”填补了公共选择理论关于公共产品与全球集体行动之间关系的理论空白。“大国”与“跨国企业”的内在联系使得二者具有共同推动全球集体行动、生产国际公共产品的能力。穆勒(Mueller)指出:“总的说来,公共产品的特性构成了集体选择存在的理由。”(13)D. C. Mueller,Public Choice II, Cambridge:Cambridge University Press, 1989, p.11.国内市场上只有政府才能供应公共产品,而在“无政府”的国际社会显然更加具备市场属性,制定国际规则主要依赖于国际组织与少数国家所引发的各国集体行动。经济学家J. Hirshleifer提出了公共产品生产的“加总技术”,(14)国内学者的代表性成果有蒋经法、杨伊:《加总技术条件下全球性公共产品提供及激励机制设计》,《财贸经济》2008 年第12期;孙泽生:《加总技术视角的公共物品自愿供给理论:研究进展》,《河南社会科学》2005年第3期。美国学者T. Sandler和S. Barret又将加总技术理论运用于通过集体行动生产国际公共产品过程中。在国际公共产品的生产过程中,存在最大权重技术(Best Shot)(15)最大权重技术是指做出最大贡献之个体生产的公共产品就等于整个集体供应公共产品的水平。或者“较大权重技术”(Better Shot)(16)较大权重技术指对公共产品生产贡献最大的个体对整个集体供应公共产品的影响最大,次最大的个体贡献之边际影响为次最大,以此类推。现象,即一国(主要指大国)担当国际公共产品的最大或主要贡献者角色。对于一般国家来说,在某一领域立法创造一项崭新的规则需要耗费极大的法律成本;而当大国(或大型国际组织)制定一项严格的规则时,则可以通过增多法律移植或援用而提高立法效益、降低立法成本。“布鲁塞尔效应”还说明了之所以大国具有提供国际公共产品的能力,关键在于国际关系中最容易被忽略的市场力量,企业本身也应被作为公共产品的生产者和集体行动者。同时,基于主权豁免原则,大国的国内法规不能对其他主权国家施加直接的单边影响,而只能通过双边、多边谈判缔结相关国际条约以实现规则扩散与“外溢”。但是跨国企业则不同,司法管辖区内市场的监管可以依据国内法规加以约束,以此对企业进行选择性激励和惩罚,促使其遵守规则并加入到集体行动中,并引发“网络效应”。这种模式下国际公共产品生产将被大国逐渐垄断,还会使参与集体行动的国家产生对规则主导者的依赖。 “布鲁塞尔效应”绕过了国际规则中各国之间遭遇的政策博弈困境,通过市场熨平、缩小了不同政策和立法在形式上的差距,更容易促进作为国际公共产品的国际法规则的产生。

在国际隐私规则制定的竞争中,市场与企业确实发挥了很大作用,至少美国数据隐私的立法过程在一定程度上就验证了这种效应。GDPR生效前四天,还没等美国立法机关及法律专家们做出反应,微软公司总裁Brad Smith就在个人推特上写道:“我们认为隐私是一项基本人权”。(17)Brad Smith (@BradSmi), TWITTER (May 21, 2018),https://twitter.com/BradSmi/status/998664978063241216,2023年4月20日。同样,苹果公司首席执行官Tim Cook也对美国CNN表示,“隐私是一项基本人权”。(18)Apple CEO: Privacy Is Fundamental Human Right, CNN (June 5, 2018), https://www.cnn.com/videos/cnnmoney/2018/06/05/tim-cook-apple-ceo-privacy-human-right-intv-segall.cnn (video interview with Laurie Segall),2023年4月20日。这代表美国的互联网巨头已然接受了欧盟“权利话语”下的数据隐私理论并将其纳入基本人权的法律政策。对于全球性的互联网巨头和众多中小企业来说,欧盟立法并不能直接转变为各国的法律并为其所遵守,这些外部企业之所以越来越多地选择遵循“欧盟标准”,原因就在于这套“标准”带给企业的市场效益远大于其为应对监管所付出的成本,有助于跨国公司在全球范围内实现生产服务标准化,并遵守单一规则,如此,距离各国企业推动“欧盟法的国内化”也不过是“一步之遥”。GDPR出台后,全球大多数互联网巨头所在地的美国加利福尼亚州迅速推出CCPA,其在形式上采用了与GDPR相同的统一式立法,对个人信息的定义也采用了“可识别性”作为标准,甚至设立了部分相同的个人数据权利,这项立法迥异于美国联邦和各州颁布的大多数隐私法,很难说这背后没有相关企业的自发推动。

那么,一个新的问题出现了:“布鲁塞尔效应”可以解释互联网巨头在美国成为推动立法趋同化的力量,但是很难想象为何跨国企业可以在如此多的、不同经济发展水平的国家驱动对欧盟法律的模仿?仅仅“布鲁塞尔效应”理论对该现象所提供的解释力显然不足。

(三)“布鲁塞尔效应”理论的其他法社会学视角补充

欧盟立法的域外影响力显然不会全部来源于跨国企业在经济上的“市场驱动”,还来自于政治、文化、教育等领域各种团体、精英的多重社会影响。从经济市场外更宽泛的视角看,可借助新经济社会学的“社会资本理论”进行分析。关于社会资本理论,从布迪厄《文化再生产》一书最早提出“社会资本”概念开始,经过科尔曼、帕特南、林南等学者的发展,社会资本理论研究框架涵盖了从微观的个人行动、中观的“社会网络”,再到宏观的社会“嵌入解构”的多层次架构。(19)托马斯·福特·布朗:《社会资本理论综述》,木子西译,《马克思主义与现实》2002年第2期;周红云:《社会资本:布迪厄、科尔曼和帕特南的比较》,《经济社会体制比较》2003年第4期。社会资本理论建立在“理性选择”的基本假设之上,而国际组织与国家作为主要参与主体,其行动大多数条件下相比于个人行动更具有理性和可预测性。

首先,从影响力生成的微观社会结构来观察,一项政治组织(国家、政治联盟等)内部立法的域外影响力与国家、团体所持有的社会资本之间具有较为紧密的关系,足以驱动国际社会网络中相关主体的立法行动。科尔曼将社会资本的表现形式表述为四个方面:(1)义务与期望;(2)信息网络;(3)规范和有效惩罚;(4)权威关系。(20)张文宏:《社会资本:理论争辩与经验研究》,《社会学研究》2004年第4期。当某个主体在社会结构中被赋予较大义务和期望时,它也相应地能够获得社会中较多甚至超过义务的资源,同时该主体会逐步掌握更为核心的信息网络,并且在社会为解决共同性问题需要制定行动规范时,社会结构中的其他主体会把社会资本向该主体集中,该主体由此作为代理人获得相应权威,这样的规范在形成后还会获得其他社会中个体支持而进一步扩散。按照林南的“社会资源理论”,社会资本对于个体的影响功能包括:促进社会网络中的信息流动,作为代理人的个体在社会集体行动中起关键性影响,反映个体的社会资源能力,加强个体的内心认可。(21)林南:《社会资本——关于社会结构与行动的理论》,张磊译,上海:上海人民出版社,2005年版,第27-30页。在全球化时代,几乎所有国家、地区等都进入到国际社会关系网络中,国际社会参与主体以国家、国际组织为主。中国国际关系学者庞珣、权家运通过社会网络分析法实证测量了各国政府间的社会网络“中心度”(centrality),外交与安全领域的综合排序前七位分别为美国、法国、英国、德国、意大利、荷兰、中国,(22)庞珣、权家运:《回归权力的关系语境——国家社会性权力的网络分析与测量》,《世界经济与政治》2015年第6期。其中五个(英国脱欧后为四个)是欧盟国家,这展现出欧盟国家在社会资本特别是社会网络中心度方面的强大实力。欧洲国家是近代工业文明的发源地,近两个世纪以来始终扮演着国际社会的主要角色,在国际社会信任度、国际规范的创设与维护、国际权威性以及跨国关系网络等形式的社会资本上都具有优势地位。欧盟的立法行动可视为运用其社会资本的一种投资行为,通过立法行动构建法律规范,不仅可以增加其在国际、欧盟内部双重的社会资本,还可以获得经济、信任等其他社会资源的回报,而国际立法趋同化现象则是社会资本投资外溢效应的表现。需要指出的是,社会资本具有公共产品属性,受到社会网络的封闭性、稳定性、意识形态性以及社会物质发展状态的影响,因此欧盟立法对处于国际社会网络中不同位置的其他主体均具有不同程度的影响。具体而言,其对于美国、英国、中国属于互相进行社会资本输出的竞争博弈模式;对于日本、韩国、马来西亚等属于利用社会资本进行单向的直接或间接影响的协商借鉴模式;对于其他被边缘化的欠发达国家则属于直接输出的复制模仿模式。

其次,从影响力传播路径来考察,立法趋同化受到社会的制度因素与非制度因素的双重影响。社会成本理论认为,隐藏在社会结构之中的各种社会资本对个人、团体以及国家的行动具有重要影响。因此,在社会资本分析研究路径中,不仅包括政治、经济等制度性因素,还需要观察各类非制度性因素。国际关系学者已将这种视角应用到了研究当中,其中Anne-Marie 的“协调网络”理论比较典型。该理论强调政府间(外交)的“协调网络”是塑造国际规则的主要方式,而美国占据着全球外交关系网络中心,是其保持全球核心领导地位的主要社会资本。(23)曹德军:《社会资本与外交转型: 嵌于全球关系网络的中国崛起之路》,《太平洋学报》2016年第4期。“布鲁塞尔效应”理论针对欧盟立法所引发的国际立法趋同化现象,描述了非政府的、跨国企业主导的商业关系力量,即通过非政府间协商的社会网络——非正式的商业关系网络驱动的国家立法行动,但这一理论相对忽略了文化资本、符号资本等其他形式的社会资本。作为补充,布迪厄则从社会资本构成形式的角度,划分了经济资本、文化资本、社会资本及符号资本等社会资本形式。一般说来,非制度性因素还包括社会关系以及公民参与网络、信任和互惠规范等社会资本形式。

最后,从影响力具体传播过程来看,法律政策全球转移过程是通过将信息(政策知识)在社会网络中传递到全球各立法主体的立法决策,进而实现政策知识再生产的过程。按照布迪厄“再生产理论”对政策转移过程的分析,在政策转移过程中政策知识以信息为载体,进入政策决策过程中完成转化和应用。(24)周建国、熊烨:《政策知识再生产:全球化时代政策转移中的知识叙事》,《江苏行政学院学报》2016年第4期。信息传递的作用在于重新构筑决策者认识的知识基础,进而通过集体性行动理论完成底层规则模式的设定。因此,采取内部立法行动的法律政策扩散所带来的域外影响力是间接的,即使是具有优势社会资本的主体所采取的单独行动,其在多极化国际社会的影响力也是有限的。但在“思想市场”的模式竞争中,缺少社会资本、不占据社会网络中心位置的个体所主张的思想,无法在社会中获得影响力,这一点与思想本身的先进程度、意识形态无关。通过GDPR立法作为“催化剂”,欧盟成功地利用其社会资本完成了国际规则上的政策知识“再生产”。

总体上来说,“布鲁塞尔效应”理论试图通过经济市场理论的角度,去分析GDPR立法所带来的立法域外影响力现象,这一理论的构造视角与观察对象较为单一。对全球化社会中不同国家的趋同化现象作为一种社会现象去进行分析,不同视角下存在着诸多诱发因素,显然这一理论的分析框架还较为简单。特别是目前这一理论所预设的欧盟“权利话语”方案已经取得国际数据规则领导地位的现状前提,在美国“市场优先”方案以及中国作为市场新兴力量的参与下,是否会出现第三条道路依旧存疑,国际立法的碎片化与趋同化趋势共存,一项国际通用规则的形成从目前观察来看依旧是融合、均衡的趋势。但是这一理论所揭示的欧盟GDPR立法的案例,启示各国的立法者们,既要考虑对国内社会发展与民众需求的回应,也要对全球化社会中国家立法的域外影响因素予以清醒的认识。

三、全球化视野下国家立法的启示

(一)国际立法趋同化现象与法律全球化

国际立法趋同化现象是研究法律全球化的重要社会现实基础。过去对于法律全球化这一理念的讨论,支持者认为,世界上存在着全人类所共同面对的一些问题,为了解决问题需要制定“人类共同法”,另外如WTO、国际法院等重要国际组织诞生,出现了拥有超国家主权、对国内法律进行调整的“超级裁决者”,预示着未来世界法律一体化的可能;怀疑者认为,法律全球化与经济贸易全球化不同,政治的多极化和文化的多元化使得出现“超越国家的”“普适性”的“全球性法律”是“不切实际的幻想”。(25)冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,《中国法学》2002年第4期。还有学者表示,法律全球化就是“法律的美国化”。(26)任际:《全球化与国际法律意识》,《法学研究》2003年第1期。这些争议很大程度上受到了研究者本身观察视角的局限,比如国际法、商法、知识产权法学者会认为国际通行的贸易商业规则与国内法之间重合度较高;民法、社会法、行政法学者则发现,相比于国际规则与外国法而言,国内法更依赖于“本土资源”;而从事法学理论研究的学者对比较法的实证研究较少,讨论缺少具体对象,往往比较空泛。应该说,不同领域发生的法律趋同化现象是研究法律全球化理论的最直接方式,李双元总结认为,“不管是赞同法律全球化的人还是反对法律全球化的人, 几乎都把法律趋同化作为其立论基础”。(27)李双元、李赞:《全球化进程中的法律发展理论评析——“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较》,《法商研究》2005年第5期。而在观察国际立法趋同化现象的实证基础之上,对于国际规则的形成及其现实影响力的研究才具有更高的可信度。

“布鲁塞尔效应”理论对欧盟立法域外影响力的分析,揭示了全球化时代国家立法趋同化现象仍旧是研究跨国法律过程的核心基础。美国学者邓恩·肯尼迪将跨国法律思维模式的形成归纳为两个步骤:第一步,由法学家们综合各种要素形成一种跨国的思维模式。第二步,这种跨国模式进行了地理传播,要么新的法律直接、完全取代旧的法律制度,要么通过对跨国模式的“继受”,掺入本土的“因素”,保留旧有法律的因素,形成一国新型法律。(28)邓恩·肯尼迪:《法律与法律思想的三次全球化:1850—2000》,高鸿钧译,《清华法治论衡》第12辑,北京:清华大学出版社,2009年版,第47-117页。在立法过程中,内在包含着国家法体系下借助于法律思维并进行社会政治判断的过程,而立法趋同化现象主要是后一过程法律政策传播的结果。按照国际法的“法律过程学派”的分析框架,科赫(Koh)在解释国际法如何被遵守问题时,提出 “跨国法律过程说”,(29)H. H. Koh,“ Transnational Legal Process”, Nebraska Law Review, vol.75,no.4 (1996), pp.183-184.“互动、解释和内化”是跨国法律过程的构成要素。其最后一个阶段“内化”又分为社会性内化(被社会大众接受)、政治性内化(被政治精英接受)和法律性内化(被法律人纳入国内法律体系)三种情形。各国立法趋同化现象正是“跨国法律过程”之最后阶段“法律性内化”的典型表现。

“布鲁塞尔效应”理论对法律全球化进程提出一种新的可能性。一直以来,对于全球化进程中国际规则制定、承认的关注点集中在国际组织、多边政治机制下。国际法政策学者过去所理解的国际规则与国内法之间互动的传播路径是被动式、层级式的,进而会追问以下四个问题:(1)国际规则与本国是否具有共同的政策目标;(2)新国际规则与现行国际规则是否相冲突;(3)如何将国际规则引入国内法体系中;(4)国际规则如何被有效适用或执行。(30)石垣友明:「外交実務と国際法——最近の国際ルール形成の傾向と課題」,「法学研究」第94巻第1号,第27-55頁。欧盟GDPR颁布所引发的在数据隐私法律政策领域的各国立法趋同化现象,进一步展示了立法域外影响力传播路径是“点对点”式网络,可以在国际规则建构初期在各国家立法中传播,类似于某种“软法”样式,并通过非政治、非正式的国际市场自发地传导其立法域外影响力,进而推动形成、构建国际规则。这验证了在遭遇“逆全球化”浪潮的国际社会,法律全球化进程即使没有国际组织与多边谈判机制,依靠单边立法行动依旧可以推进。事实上,在现今如联合国、WTO等国际组织以及多边机制产生之前,在早期全球化时代,霸权主义殖民国家的单边力量是塑造国际规则的主要路径。国际规则作为一种国际公共产品,即使通过多边机制进行协商的情况下,如果缺少像欧盟、美国这样拥有强大社会资本的国际主体投资、推动,也是很难形成的。

(二)新时代中国立法政策的构建

新时代的中国立法研究应实现视角的转换。研究视角应从过去的一元化的国家法体系为中心的抽象规范理论,转向兼顾作为全球化社会中立法个体的整体性社会研究,在政治学、经济学、社会学等跨学科理论基础上构建多元化的立法研究框架。既往对于立法理论的研究大多集中在了政治学与法学上,法理学上对立法更多地讨论了抽象、一般意义上规范的形成,而缺乏对于(国家)立法程序与社会立法现象的整体性分析,国际主流的法学家都对立法采取了忽视的态度。美国学者沃尔德伦(Waldron)总结了哈特等法律实证主义传统的法理学者眼中法规范,认为其形成是“一个实践在某一方面就是一种行为模式、一种规律性……这种模式不是靠法令确立起来的,而是通过习惯化、模仿和社会聚焦等过程逐渐演变的……人们逐渐发展出一种‘固定倾向’”,(31)杰里米·沃尔德伦:《立法的尊严》,徐向东译,上海:华东师范大学出版社,2019年版,第17-24页。这种法学内部的单调视角,通过抽象解释过度简化了作为社会政治过程的“立法”,只能在国家法领域内为法学或者法律人的规范性理论提供解释。全球化社会下由不同社会主体所推动的立法,像国际法(包括国际组织条约、区域组织条约、双边条约等)、国家法、宗教法、习惯法、商人法等,诸多的社会影响因素被过度忽略导致了立法研究的视野被局限。“布鲁塞尔效应”理论所描述的从市场角度去解释欧盟如何通过立法催化跨国企业产生商业习惯并应用于非欧盟国家的社会中,进而使其获得国家立法的承认,为我们展示了一种全球化的、处于法律系统外部的整体社会视野下的立法研究新视角。

“布鲁塞尔效应”理论还从侧面揭示了现代国家立法过程是一项与传统国家主义的法规范形成理论描述所不同的,由社会中不同层级、类型主体之间相互影响的复杂社会政治过程。随着法律多元化主义的兴起,以民族国家为中心的法律体系受到了外部冲击,如“普适性”与“地方性”,“民族性”与“全球性”等,导致了多元的非国家法出现,(32)邓正来:《作为一种“国家法与非国家法多元互动”的全球化进程———对“法律全球化”争辩的中立性批判》,《河北法学》2008年第3期。全球化时代复杂社会下的大国以及强大的政治共同体内部的立法也因此变得更为复杂。以欧盟“布鲁塞尔效应”为例,其展示了作为世界上最重要的超国家经济共同体的力量。欧盟的立法无论是难度还是影响都是超国家的:一方面,欧盟法律政策形成、实施过程相比于一般的国家立法更为复杂;另一方面,欧盟的法律也具有超越成员国范围的全球影响力。欧盟的社会现实是:在欧盟内部,欧盟与成员国之间并非简单的上下从属关系,各成员国间也存在着巨大的社会差异,这些分歧导致了欧盟立法与成员国国内立法之间的关系存在根本争议——欧盟法律是超国家的法还是国家间的法?(33)朱景文:《欧盟法对法律全球化的意义》,《法学》2001年第12期。欧盟的立法通常并不能直接获得执行,还需要借助各成员国的立法机关进行配合,其结果是欧盟立法本身就需要协调欧洲社会内部各种社会力量的平衡,失败的立法经常会因超越授权、侵犯成员国国家主权而丧失立法在规范上的合法性效力,不被成员国国内立法、司法所采纳。这一问题通常会在一般国家中被忽视。不管是联邦制国家还是单一制国家,在国家内不同立法主体之间相互影响上都存在着这一问题。联邦制国家如美国,各个州都具有独立的立法权,在各领域的法律政策上各州之间也存在着博弈与模仿,但在数据隐私保护领域,加州立法一直领先其他州立法,也是其他各州模仿的对象,这也被称为“加州效应”。而在中国这样的单一制国家,地方立法之间也存在着相互影响,深圳获得全国人大常委会正式授权的经济特区立法权,先行先试的优势使得深圳立法经常成为全国及各地方立法的“标杆”,而在京津冀地区、东部与中西部、沿海与内陆的地方立法上,如何平衡各地方利益、完成区域协同立法,同样面临着这一复杂的社会过程考验。因此,立法趋同化现象所带来的思考不仅体现在国际法层面,也应在国家内部的地方立法层面展开。

新时代的中国立法亟需建立全球化法律政策意识,立法者也要从国内的封闭思维转向全球化的开放思维。已经深刻融入全球化社会的中国,需要创造出具有中国特色的全球化法律政策。这不仅是发展中国法治事业的需要,也是世界对中国发挥国际影响力、提供“中国智慧”的期待。法治是实现维护国家主权、尊严和核心利益,推动全球变革的重要途径。立法是法治过程的起点和法治工作的前提,要为统筹国内法治与涉外法治、推进国内治理与国际治理提供法律基础。新时代的中国承担着推动构建人类命运共同体的神圣历史使命,不仅要面对国内社会,还要面向国际社会;既要回应中国人民的呼声,也要实现世界共同愿景。这需要通过制定国际良法并影响世界各国的方式,以法律传达中国政策与中国智慧,借助推广立法来实现法律政策全球化传播,参与全球法律治理,完成全球法治变革。

中国的立法要从对内的“法律移植”走向对外的法律政策创造,在国际社会开展法律模式的竞争。自清末立宪修例始,中国在最近一个多世纪以来的法律改革,都是一种“法律移植”。(34)马剑银:《法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境》,《政法论坛》2008年第2期。法律移植进入到社会的这一过程,是将现代西方法治社会作为参照,立法者按照外来法律文本、政策理念所规划的蓝图,通过立法改变本国社会生活事实。在二十一世纪,随着综合国力的提升,中国立法正越来越多地受到世界关注。在数据隐私立法领域,我国在2021年8月通过第一部《个人信息保护法》,工信部下属的中国信息通信研究院互联网法律研究中心的高级研究员杨婕撰文指出:“《个人信息保护法》正式出台——中国走出了第三条道路”,不同于“欧盟模式”“美国模式”,“立法理念从‘个人本位’进阶到了‘社会本位’,保护路径从单一赋权模式到多元保护模式。”(35)杨婕:《〈个人信息保护法〉正式出台——中国走出了第三条道路》,2021年8月21日,https://mp.weixin.qq.com/s/l1H4VGP0Apqe_fnHRl7_HQ,2023年6月20日。而上海交通大学从事比较法研究的Emmanuel对中国的《个人信息保护法》《网络安全法》与欧盟、美国的主要数据隐私立法进行了比较,发现中国在区分监控与隐私多元保护模式、数据本地化与网络主权方面具有着独特创新,体现出了中国不同于西方的创新法律政策,基于中国强大的数据产业影响力,也在亚洲国家立法中显现出影响。(36)Emmanuel Pernot-Leplay, “China’s Approach on Data Privacy Law: A Third Way Between the U.S. and the EU?”,Penn State Journal of Law and International Affairs , no.1(2020),pp. 49-117.未来在世界理论模式的竞争与发展上,如何发挥中国影响力,向世界介绍、推广中国特色理论模式,将成为一项重要课题。加强塑造中国国家立法的域外影响力,将是国内法治和涉外法治相结合的核心课题之一。加强中国立法域外影响力,将在未来推动全球化进程、塑造国际规则秩序中发挥重要作用。通过建立国际共享规范和信任关系,中国必将进一步提升自身的国际影响力,在和平发展道路上,参与、引领、完成全球法律秩序的变革。