论担保制度现代化下《民法典》流担保规范的矛盾属性

李定邦

目 次

一、立法理念更新：政策式规制流担保

二、限于“履行期”之一隅：规范意旨的背反

三、囿于“依法优先受偿”之窠臼：规范效果的缺憾

四、结语

鉴于问题的趋同性，学界通常将流质与流押统称为流担保。①参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第359 页；王海峰：《让与担保制度中的物权法定、关系构造与私权自治》，载《法律适用》2021年第10 期；谢鸿飞：《〈民法典〉担保制度内在体系的变迁》，载《东南学术》2021年第5 期。流担保的典型含义为：担保合同中当事人预先达成的债权已届清偿期债务人不履行时，担保物的所有权便归债权人所有，在质押合同中叫流质，在抵押合同中叫流抵押。②参见吴延学：《多重视角下的流担保条款：反思与重构》，载《重庆社会科学》2007年第2 期。现行《民法典》分别于第401条③《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”和第428条④《民法典》第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”规定了流押规范与流质规范，笔者将其统称为流担保规范。为了论述方便，本文将债务人与担保人视为同一。下文分别从违反流担保规范的效力争议、债务履行期在流担保规范中的角色、依法优先受偿的法律效果这三个方面出发，较为紧密地结合条文内容进行论述，至于其他问题笔者另行撰文进行分析。

一、立法理念更新：政策式规制流担保

（一）《民法典》流担保规范：政策主导下的务实定位

关于《民法典》第401条以及第428条的效力性质，在当今学界和实务界仍然存在十分重大的分歧。在《民法典》权威释义书中，其认为流担保合意违反担保物权本质进而应当否认流担保约款的效力；⑤参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020年版，第778 页。最高人民法院在其主编的释义书中也表达了相同观点；⑥参见最高人民法院民法典实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第1070 页。中国社科院法学研究所在其主编的权威评注书中亦在表明用物权法定的原则去否定流担保约款的用意。⑦参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编》（第4 册），中国法制出版社2020年版，第124 页。也有相当一部分学者认为现有法律规范禁止流担保，如黄家镇教授认为立法者坚持了不承认流押条款效力的态度并且对抵押权的法律效果进行了重申，⑧参见黄家镇：《论〈民法典〉流押规定的解释适用》，载《甘肃政法大学学报》2021年第2 期。汤文平教授赞同此种判断，⑨参见汤文平：《法学实证主义：〈民法典〉物权编丛议》，载《清华法学》2020年第3 期。刘保玉教授也坚持认为《民法典》中的既有条款与原有条文并无不同其仍属于无效条款。⑩参见刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，载《法商研究》2020年第5 期；王海峰：《让与担保制度中的物权法定、关系构造与私权自治》，载《法律适用》2021年第10 期。而在当今学术界，有部分观点已经旗帜鲜明地主张流担保约款已经不再是无效条款；⑪参见谢鸿飞：《〈民法典〉担保制度内在体系的变迁》，载《东南学术》2021年第5 期；许一君：《论履行期届满前达成的以物抵债协议——兼评〈九民纪要〉第45条》，载《私法》2020年第2期；刘国栋：《〈民法典〉视域下股权让与担保的解释论路径》，载《北方法学》2021年第5 期。也有学者主张流担保约款的效力应是中性的；⑫参见杨善长：《流押条款法律效力辨——兼及法律父爱主义立法思想之取舍》，载《河北法学》2017年第3 期。更有一种观点认为流担保合意无效与否是属于法官自由裁量权的范畴，由法官根据个案来确定。⑬参见李亚成：《试论抵押权人私力救济行为的法律属性》，载《法制与经济》2020年第6 期。兹可见学界意见有较大分歧！

再察《民法典》实施后的裁判观点，山东省临沂市中级人民法院明确表明：“《中华人民共和国民法典》施行以来相关规定是十分明确的，即流押（流质）条款有效的部分仅限于抵押物折价受偿部分有效；抵押财产直接归债权人所有的约定，仍然是无效的”；⑭山东省临沂市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁13 民终4095 号。该院在处理同一事实的另一案件中完全照搬了此观点。⑮参见山东省临沂市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁13 民终4094 号。江苏省无锡市中级人民法院也认为流担保约款在《民法典》背景下仍属无效条款。⑯参见江苏省无锡市中级人民法院民事判决书，（2021）苏02 民终3727 号。笔者经过案例检索，⑰参见中国裁判文书网文书库2021年12月20日，https：／／wenshu.court.gov.cn／website／wenshu／181217BMTKHNT2W0／index.html？pageId ＝b6e3 5b577f2186e97e8 decea26ab2ed1＆s21 ＝%E6%B5%81%E6%8A%BC。尚未发现法院在实务案例中公开支持“流担保合意在《民法典》背景下为有效”这一观点。由此可见，虽然在理论界存在重大争议，但关于流担保合意的效力问题在实务界似乎早已是“定于一尊”，即流担保合意仍旧无效。

实际上，对于《民法典》第401条、第428条是否为强制性的效力性规定，很大程度上取决于对该些条文中“只得就担保财产优先受偿”一句的解释，尤其是对“只得”一词的解释。在原《担保法》司法解释、⑱《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物……”《物权法》的相关条文⑲《物权法》（已失效）第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”中，明确使用“不得”这一禁止性语词。所以，从语义逻辑上看就是从“双方不得约定流质流押条款”到“只得就担保财产优先受偿”，那么这两者是否存在同义反复的关系呢？笔者对此持否定意见，理由在于：第一，二者指向对象不同。如果从“物债二分”的法律体系出发，可知前一句中的重点在于“约定条款”，此是于负担行为的角度；后一句中的重点在于“只得优先受偿”，此是于物权优先效力领域的角度。第二，二者所规制的主体不同。前一句在于“双方”，它表明该条法律规范拘束交易双方；后一句明显旨在拘束一方即债权人，规定其只能行使优先受偿权，也就是对债权人权利的限制。而理论界一般认为仅约束一方的强制性规定原则上不是效力性的强制性规定，并且这二者属于完全不同的禁令样态。就算禁令约束双方还应结合禁令的意旨等其他因素，非由逻辑演绎直接得出结论。⑳参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第367～370 页。总之，原《担保法》司法解释、《物权法》中的相关条文与《民法典》中的相关条文在文本内容上似相差甚远，不能简单得出此二者之间存在继受关系。

除了否定继受关系，还要回到《民法典》自身的体系和价值判断中来论述此问题。苏永钦教授指出，“法典仅存的功能就是体系化，就是透过法典对某一法律领域内在体系的外部化，创造找法、储法、立法和传法上的更高效益”，㉑苏永钦：《只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁——从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典》，载郭春镇主编：《厦门大学法律评论》（2020年卷总第32 辑），厦门大学出版社2021年版，第15 页。此语所言极是。当《民法典》物权编仅对流担保规范赋予优先受偿的效力并且尚未言及其他时，有关流担保规范的效力还需在《民法典》的体系中找寻其他理据，例如，回溯至总则编、合同编，但《民法典》中并未存有单独、明确的规定去指明交易双方约定流担保即为无效。㉒持同样观点的参见孟强：《〈民法典物权编〉应允许流质流抵》，载《当代法学》2018年第4期；郝秀辉、赵金瑞：《航空器“流押契约”的正当性及立法路径的选择》，载《南京航空航天大学学报（社会科学版）》2021年第3 期。另外，民事法律行为之无效的宣告有其独特的法律秩序意蕴，王泽鉴教授认为，无效、得撤销、效力未定，此为规范私法自治的机制，但效力瑕疵的具体确定实为评价问题，应视所欠缺要件及违反性程度而定。㉓参见王泽鉴：《民法总则》，台北，三民书局2020年版，第569～570 页。拙见以为，经双方合意达成的流担保约款毕竟体现了意思自治，而且它也只是体现在具体交易中的特定个体身上，与公共利益无直接关联。将流担保约款评价为无效可能只关注其在交易结果方面显现的“不公”，此有片面评价流担保之问题，更在处理国家司法管制与私人自治之间存在违反比例原则之嫌。毕竟除了无效之法律行为，也还存在可撤销、效力待定等其他效力瑕疵模式，基于法秩序对效力瑕疵严重程度的层次安排，㉔参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第370 页。也不应如此武断地认定流担保约款即为无效。

实际上，当流担保约款经过总则编、合同编的检视之后并未出现效力瑕疵，进而似可说流担保约款已为有效。但物权编仅将其效果限制在优先受偿的效力之中，当事人根据流担保约定进而去法院主张履行此约定时，严格按照法律条文也并不会得到法院的实际支持，㉕虽未明确否定流担保约款的效力但也驳回了当事人主张按照流担保约款去履行债务的典型判决参见上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2021）沪0115 民初2422 号；北京市丰台区人民法院民事判决书，（2021）京0106 民初11779 号。如果说其有效，其实益也许只是在口号上宣扬了“私法自治”，而且这种实益也只能体现在自治层面上的主动履行，换句话说此合意并未得到现行法律秩序的整体承认，这是物权编有意地对总则编、合同编进行“掣肘”。行为自由有两种，一般情况下行为自由可以以任何方式行使之，另外是通过法律行为行使。㉖［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第214 页。这借用到《民法典》流担保规范时，也就意味着司法者根据立法者的字面条文，最终的裁判并不会承认当事人能依照法律行为的实现方式去行使流担保约定这一行为自由。但是，未得到法秩序承认与法秩序对此进行否定是属于完全不同的评价体系，我国现今法律规范使得当事人之间产生了类似于“自然之债”的法律关系，即意思自治暂时并未得到法秩序整体的回应和支撑，有学者反而认为此是《民法典》立法者搁置争议、面向未来的明智之举，㉗参见陈永强：《〈民法典〉禁止流质之规定的新发展及其解释》，载《财经法学》2020年第5 期。笔者对此表示赞同。在现有实务案例中，法院大多认为流担保约款属无效而不予支持，此举在裁判结果上与法秩序暂不承认流担保合意的裁判结果相一致，只是论证思路和裁判逻辑有待转变。这种情况其实与立法语言存有模糊、司法裁判惯性有极大关系。其次，为了权衡意思自治与司法管制的关系，尊重个人自决，特别是为了减少今后因时而变进行制度转轨的社会成本，司法裁判也不宜不考虑案件实际情况就直接依据现有法律条文来宣告流担保约款无效。

所以，笔者主张现阶段司法裁判原则上不应涉及对流担保约款进行效力评价，在立法对相关问题持开放态度时，理论界中认为流担保约款无效的观点也还需提供更强的论据。但现阶段明确地主张流担保合意已经为有效，此举也值得商榷，并未完全体察到流担保交易背后的制度背景和运作机理（详见下文）。毕竟国际趋势也并未完全定型，是否延续之前对流担保约款采取禁止模式之立法还是随着情势逐步放开并将流担保整体地纳入法秩序，静观其变也许才是可取的态度。从这个角度讲，辽宁省鞍山市中级人民法院认为，“本案保证单约定如果付某华逾期未能偿还款项车辆即归属高某伟，该约定属于流质条款，流质条款不发生物权效力，即高某伟不能依照流质条款的约定取得案涉车辆的所有权”，㉘辽宁省鞍山市中级人民法院民事判决书，（2021）辽03 民终2830 号。这一只谈及流担保约款不发生物权效力而并未言及其他的做法，值得赞赏并推崇。㉙其他并未明确言及流担保约款的法律效力而去关注相关法律规范能构成当事人具体诉讼请求之客观履行障碍的典型判决参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2020）京0108 民初43132 号；北京市第二中级人民法院民事判决书，（2021）京02 民终2389 号。将《民法典》流担保规范仅作为驳回当事人请求确认效力的裁判依据，而不对其具体内容进行评价，现今主流裁判观点也确是如此。㉚参见上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2021）沪0115 民初2422 号；北京市丰台区人民法院民事判决书，（2021）京0106 民初11779 号；北京市海淀区人民法院民事判决书，（2020）京0108 民初43132 号；北京市第二中级人民法院民事判决书，（2021）京02 民终2389 号。

总而言之，立法者在《民法典》流担保规范的效力性质上有意不作出明确回答，而司法者将其作为判决驳回相关当事人诉讼请求的法律依据，此是秉持着实用主义的态度超越了既有的学术争论，将此“留白”交给社会实践，今后可由司法解释等办法对流担保制度进行政策式地调整，此符合流担保规制的历史经验和处于金融风险增长的现实国情，也符合相应的比较法趋势，㉛比较法上除了法国、韩国、日本等国家已经明确肯定流担保条款为有效之外，仍然有例如《欧洲示范民法典草案》第IX-5：101条之一般规则中明确指出，违约前所达成的担保物权人取得担保财产所有权的协议，或者类似效果协议，均为无效，但另有明确规定的除外；例如《EBRD 动产担保交易示范法》第24条也规定流押条款为无效。最值得注意的是，联合国贸易法委员会于2016年制定了《贸易法委员会担保交易示范法》，关于是否放开流押流质争议巨大，因而最终没有明文表明态度，此种看似无奈的“搁置态度”实际上值得我国学习。在整体上应予以肯定。不过，政策式地规制流担保是否有其理据？本文从以下三个角度对流担保规范中占据主导地位的政策理念进行论证。

（二）政策式规制的历史渊源：再访lex commissoria

古罗马法学家盖尤斯说：对过去的法律进行解释，必须考察它的起源，因为在起源中才能看到所有的部分。㉜参见［古罗马］优士丁尼：《学说汇纂》（第1 卷），罗志敏译，中国政法大学出版社2008年版，第19 页。而在当今世界的担保法领域，相关学者较为一致地认为禁止流担保这一法律现象及相关法律制度的雏形最早来自罗马法，㉝大陆法系学者观点参见［德］马克斯·卡泽尔、［德］罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第325 页。如Homer 教授就直接说道，“在普通法中，抵押人在抵押条款中永远失去他的地产，但受罗马法的影响之后便认为抵押只是一种担保交易而不是转让”，㉞See Homer F.Carey et al.，“Studies in Foreclosures in Cook County：Foreclosure Methods and Redemption”，Illinois Law Review 27，1932-1933，p.595-628.由此初步可以推测：第一，流担保这一法律现象具备跨法系的历史共相。第二，在西方法律文化共识中，虽无法明确断定流担保这一法律现象的最早出现时间，但他们认为禁止流担保的历史渊源出自罗马法而且对后世的影响颇为深远，这在一定程度上为两大法系的规则适用渊源及互相借鉴经验提供了学术桥梁。㉟See William James Coughlin，“Clogging Redemption Rights in Illinois”，John Marshall Law Quarterly 3，1937，p.11-22.

据有关学者考证，罗马法上的信托即fiducia，它意味着标的物的所有权在内部外部均移转给了债权人，债权人与债务人之间的关系仅为债权债务关系，㊱参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第63 页。而且在实现程序上，fiducia（信托）同质权、抵押权一样，均是通过流担保的形式或者其形式变种去实现债务清偿，在很长一段历史时期里，对于债务未获清偿的情形，于设质时双方可约定债权人将质物用于datio in solutum（代物清偿），也可以将质物变价出卖于他人。㊲参见［德］马克斯·卡泽尔、［德］罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第325 页；更为深入的研究参见［德］弗·彼得斯：《古典罗马法和后古典法中通过质权人取得质物》（Der Erwerb des Pfandes durch den Pfandglaubiger im kassischen und nachklassischen Recht），载《卡泽尔祝贺文集》1973年第137 页。由此可见，允许流担保存在的历史时期也并不短暂，担保物权实现方式也有了不同选项。

不过随后，古罗马帝国的经济状况及周边环境发生了巨大变动。在后古典时期的信用危机中，以暴利剥削方式滥用流担保交易的情形日渐增多，即将价值远超过债权的物作为流质担保物交给债权人，以便在债务人不能支付时债权人能直接由质物获得清偿。公元320年Constantine the Great（君士坦丁大帝）鉴于此种情况，便颁布了一项敕令，㊳See Brev.CTh.3，2，1（＝CTh.3，2，1 ＝CJ.8，34，3）：“Imp.Constantinus A.ad Populum.Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae legis crescit asperitas，placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri.Si quis igitur tali contractu laborat，hac sanctione respiret，quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet.Creditores enim，re amissa，iubemus recipere，quod dederunt.Dat.prid.Kal.Febr.Serdica，Constantino A.VI.et Constantino Caes.Coss.”结合美国学者Pharr 对其的翻译，㊴“Emperor Constantine Augustus to the People.Since among other captious practices，the harshness of the provision for forfeiture is especially increasing，it is Our pleasure that such provision shall be invalidated and that hereafter all memory of it shall be abolished.If any person，therefore，is suffering under such a contract，he shall be relieved by this sanction which cancels all such past and present agreements and prohibits them for the future.For We order that creditors shall surrender the property and recover that which they have given.” See Clyde Pharr et al.，The Theodosian Code and Novels and the Sirmondian Constitutions：A Translation with Commentary，Glossary，and Bibliography，Liber I-VI，Princeton，Princeton University Press，1952，p.12.我们需要注意以下两个问题：

第一，该条敕令的规制目的在于不公平的交易实践，特别是针对the harshness of the provision for forfeiture（没收财产条款的严厉残酷性）；

第二，根据体系解释的精神，注意该条敕令最后一句话“Creditores enim，re amissa，iubemus recipere，quod dederunt.Dat.prid.Kal.Febr.Serdica”即强制剥夺债权人财产、强制恢复原状，可见其敕令的革命性极强，带有利用强权重新分配财富的意味，以维护统治。

该条敕令颁布后的历史状况及社会效果在以往的国内外研究中鲜有提及，但实际上这对考察禁止流担保的法律现象有着重要意义，尤其是从Constantine the Great（君士坦丁大帝）至Justinian（优士丁尼）这段间隔的历史时期。不过，关于禁止流担保起源的相关历史事实之考证仍一直处在争论之中，并未出现绝对具有说服力的证据资料及观点，广泛考察其他资料才能使相关历史事实更为明确。而研究视角的拓展往往会带来一些新的观点，随后便就有欧洲学者主张，其实最早明确禁止流担保的法律规范并非来自君士坦丁大帝的敕令，而是来自《阿拉和克罗马法辑要》，并且经过一定的证据材料佐证，其进一步认为最早明确禁止在担保物权中进行流担保交易的法律起源来自该辑要之重要组成部分。㊵See Hugo Krüger，Conrat（Cohn），Max：Breviarium Alaricianum，Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.Romanistische Abteilung，Vol.25，Issue 1.，2013，S.410-420.该辑要继承了此习惯法，继续明确禁止在信托关系当中达成流担保约款。㊶See Brev PS.2，12，6（＝PS.2，13，3）.随后，该辑要的编纂者和释义者鉴于当时一系列的社会危机，尤其是为了避免在无法just estimation（公正估价）时债权人利用对债务人的oppression（经济压迫）以获得superfluum（超额利益），积极能动地又将此规则扩大适用范围至所有担保物权。㊷See Brev.CTh.3，2，1（＝CTh.3，2，1 ＝C.J.8，34，3）.就此，就有观点认为辑要的编纂者引进了一项新的规则，完全违背了君士坦丁敕令中的规则意涵。㊸See Magdolna Szücs，“Creditor rem Sibi Oppignoratam a Debitore Emere Non Potest”，Journal on European History of Law 2，2011，p.65-72.最后，在加深的社会危机与法律文化传播的影响下，优士丁尼时期的立法者综合了以上所有的因素，考虑建立统一的禁止适用体系，甚至是特别考虑到selling the pledge（债权人自我出售约款）和retaining or acquiring it in ownership（保留、获取担保物所有权约款）有着一样压迫债务人的法律效果，所以也一并将其禁止，此导致流担保的法律概念核心范畴发生膨胀，外延也逐渐模糊。由此，传统上认为的禁止流担保规范之含义及范围大致已经确定，成为原《法国民法典》第2028条、第2088条以及《德国民法典》第1149条、第1229条等立法的精神来源。㊹参见［德］马克斯·卡泽尔、［德］罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第325 页；周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第423 页。

综上所述，在重新较为深入地考察罗马法中禁止lex commissoria 的历史演变之后，拙见以为，有以下几点需要予以重视：

第一，罗马法历史上立法者禁止流担保的个人用意就是出于政策式考量。无论是君士坦丁、阿拉利克二世，还是优士丁尼，他们颁布相关禁止流担保之敕令的目的，均在于控制剥削，缓和当时社会经济发展的危机。尤其是君士坦丁，从整体用语上审读他所颁布的禁止流担保之敕令，可窥见其利用强权去稳固统治、建立君王威信的目的，对于规则制定之中所蕴含的非理性因素值得我们警惕，毕竟此敕令也是一项政治决断。㊺See William James Coughlin，“Clogging Redemption Rights in Illinois”，John Marshall Law Quarterly 3，1937，p.11-22.

第二，罗马法历史上对流担保的禁止在实际效果上也属于政策式调控经济的一部分。例如，在《阿拉和克罗马法辑要》中，阿拉利克二世还禁止转售对战争具备重要作用的资源如Potentiores（强效矿石），㊻See Brev CTh.2，13，1（＝CTh.2，13，1 422）.还为了经济交易的稳定进而也禁止转让处于法律争讼之中的res litigiosa（争讼物），㊼See Brev CTh.4，5，1（＝CTh.4，5，1）.禁止流担保也许同此些行为禁止一样，均作为调控社会经济的制度部分。甚至可以说，禁止在民间交易中出现流担保之可能原因就是为了打击政敌，也有整顿腐败征税官僚体制的目的。㊽See Magdolna Szücs，“Creditor rem Sibi Oppignoratam a Debitore Emere Non Potest”，Journal on European History of Law 2，2011，p.65-72.

第三，纵观罗马法史，立法者在对流担保进行规制的背后存在强烈的policy concept（政策理念）。我们通过考察禁止流担保规则的历史起源，发现在罗马法时期，流担保从允许到禁止，其禁止范围也从窄入宽地变迁，这也在表明一种理念：流担保的规制较易受立法者对整体经济社会形势判断的影响。就此，欧美学界及实务界中有相当有力观点认为，禁止流担保的规则属性就是一种由社会控制的公共政策。㊾See Sasfin v.Beukes，1 SA I（A）14D-E.（1989）；Burdese，A，op.cit.p.125，n.2.58；Biscardi，A，o p.cit.p.190，n.24.

（三）政策式规制的经济渊源：流担保交易中的投机风险

罗马法基于政策考量而逐步禁止流担保约款，该影响直至今日依旧存在，在其起源上，我们似可断言禁止或允许流担保均是一定时期政策的产物，但禁止流担保仍为许多立法例在千百年的历史中所延续借鉴，这并非政策一词所能概括，这背后当然有深刻的交易理念和交易形态作为支撑。

大陆法系学者大多认为，交还请求权被认为是根植于担保法本身的性质的，㊿［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第381 页。这种观念意味着“担保＝清算”。而我国学者在谈论流担保时，至多也只是在实现担保物权方式时将流担保与清算型担保作简单比较，并非细究其原理。51参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年，第55～56 页。但是，笔者认为，规制流担保的重点也许并非在流担保这种交易形态本身，而是在流担保交易完成时对相关债务清算与否以及对清算方式进行规制。因为流担保的典型含义只在于在债务期限届满前将担保物抵给债权人以清偿债务，至于如何具体地清偿债务，流担保的传统概念并未明确回答。具体而言，如果摆脱清算义务作为担保本身所必需之特质，那么流担保这一交易形态可以搭配着以下四种灵活的债务清偿方式：第一，移转担保物所有权+双向清算。此时，当事人约定了流担保并且根据担保物权的传统观点对担保物进行抵偿之后，如果债权仍有剩余，债务人还应继续清偿；如果担保物抵偿价格高于债权数额，此时债权人应将多余的数额交还于债务人。此为实现担保物权的典型形态，即债权人与债务人都要进行“多退少补”的工作。第二，移转担保物所有权+债权人单向清算。此时，当事人约定了流担保并且规定当最终将担保物进行抵偿时如果其价格超过债权总数额，那么债权人对此超出部分应进行退还，债务人在担保物抵偿数额不足以清偿债务总数额时不承担额外债务，仅以此担保物价值为限，即债权人在最终债务清偿时负有单向清偿的义务。第三，与第二种交易模式相反，移转担保物所有权+债务人单向清算。此时债务人负有单向清偿的义务，就债务总数额超出担保物价值的部分，债权人可不予返还；至于少于担保物价值的部分，债务人应继续清偿，即债务人负有清算义务，债权人以担保物价值为限享有债权。第四，移转担保物所有权+排除清算，此即狭义的流担保。此时，虽然双方约定了流担保但在最终债务清偿时双方均不对最终债务进行清算，双方均以担保物的价值为限承担责任，使得债务关系终结。至于债权人与债务人的利益所得，详见表1。

表1 流担保交易模式与债权人、债务人的利益所得

由此，在流担保这一交易形态中，移转担保物的所有权搭配着清算义务及具体方向能包含四种不同的具体交易方式。52我国部分学者其实已经意识到这其中的细微之处，如孙维飞教授，但未做整体归纳，参见孙维飞：《定义、定性与法律适用——买卖型担保案型的法律适用问题研究》，载《华东政法大学学报》2021年第6 期。该篇文章只讨论到了债权人单向清偿辅以流担保交易这一种类型。我国学界以往并未对流担保交易作具体细分，这使得争议所指的对象模糊不清。在第一种交易模式与第四种交易模式中，无论是债权人还是债务人，他们所得或所失均是可以在一定程度上量化的，此两种交易模式属于张五常先生在研究佃农租约时所言之“定额租约”，它们对交易双方的风险认定与划分是相对固定的，但随着整体市场交易的变化，也无法确定交易的最终结果是否公平。甚至还可以说，基于“物的有限责任”，第四种狭义流担保交易模式所蕴含的不公平因素也许比第一种更小，正如近来有商法学者主张“有限责任不是典型的民事责任，是事前约定的风险承担机制”，53赵廉慧：《有限责任的性质与功能》，载《广东社会科学》2021年第6 期。有限责任于交易活动中的提前预估、限制作用便得以体现，正如法人的有限责任。此也能够较为明显地表现出对于债务进行最终清算、实行多退少补的办法，并非消解流担保交易中债权人与债务人利益失衡的“神器”，对清算义务的盲目迷信应予破除。因为一旦坚持任何担保物权的实现均需要清算债务，由清算产生的交易成本也可能会反映在债务人起初进行借贷交易的成本中，因为基于对理性经济人的假设，理性的债权人也可能明白清算债务不利于其自身经济效益的提升，54类似观点参见季秀平：《论流质契约的解禁》，载《河北法学》2005年第4 期。这也是现实生活中不断涌现出除清算债务之外其他担保物权实现方式的重要原因。谢哲胜教授也意识到了此问题，所以他认为，即使要管制流担保也应配合债务人之有限责任，最终才会实现保护债务人的规范目的。而反观第二种模式与第三种模式，债务人与债权人最终面临的清偿结果均是不确定的，只有根据担保物的价值与债务数额作出比较后才能得出最终结论，此交易模式均含有相当程度的投机成分。交易方均将担保物的价值作为衡量的标尺，而如果此价值又能随着时间在交易市场上涨落起伏，交易方之间自然也结成了比单纯清算债务更为紧密的交易关系，甚至在一定条件下双方已经共担风险、共享收益，形成了类似于张五常先生所言之“分成合约”。由此，借鉴张五常先生对几类合约形式的研究，根据“合约收益最大化”以及“私有产权约束”这两个假说，我们可以认为，基于当事人完全意思自治达成的流担保交易原则上都应假定成符合公平原则、符合经济效率的交易形态。交易当事人选择不同的交易模式只是各自风险偏好及博弈能力不一而已，但至于此假定能否被推翻，还需要在具体个案中予以综合评判。55关于张五常先生所提观点之论述参见［美］罗纳德·H.科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，格致出版社、上海人民出版社2014年版，第83～121 页。

虽然在担保法理中，就被担保的债权清偿与担保标的物变价而言主要存在处分型和归属型这两种清算模式，而根据具体变价方式的不同其实又能具体分为清算型、流质型、请求处分、请求归属这四种实现债权的典型方式。56参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第355～357 页。但在流担保交易中，伴随着不同的清算方式，就使得原本具有一定投机含义的借贷担保交易变得更具投机色彩。所以，基于意思自治的私法原理而放开对流担保的管制之后，如何应对以上四种具体的流担保交易类型？如果仍将意思自治贯彻到底进而全部允许，此实质上是在打开“潘多拉魔盒”，交易当事人是否具备抵御交易失败的能力，是否存在矫正不公平交易的机制以及是否存在公开透明的投机市场，等等，这些都是随之而来的问题。但是，市场经济的发展仍然离不开一定的投机交易，价格的自由涨落自然蕴含着投机风险，投机的目的也是民商事交易的核心目的之一，民商法领域其实不应对此进行过分苛责。因为流担保交易中蕴含的巨大投机风险在一定历史时期利弊均难以明确，因时而变、因地而变的特征较为明显，所以在利弊衡量之下对其进行政策式规制，也就是说，投机风险是促成对其进行政策式规制的经济渊源。

（四）政策式规制的现实渊源：疲弱的后端保障

上一部分阐述了应然层面上的投机风险导致流担保在意思自治与经济效率之间反复拉扯，但实然层面上以我们现今的法律制度和社会制度能否应对此投机风险？答案也许是否定的。可以把当事人的具体担保交易视作这个机制运作的前端，典型如通过合同效力瑕疵、履行障碍等应对措施，而将对债务人及其债权人的救济、处置视为后端，典型如审判程序、破产程序、执行程序等，在这前后端的运作中，前端对流担保调控一旦完全放松，后端对于当事人的救济和社会经济的调控便是随之而来的问题，因为自由往往会承载于一定成本之上。在当今学界中，有部分学者认为流担保约款可以视作一种特别的违约责任，57参见李俪：《股权让与担保法律构造、裁判分歧与立法进路》，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2021年第5 期。甚至是可将流担保合意中的担保物认为是“违约物”，58参见李运达：《“买卖型担保”法律性质的反思与证成》，载《西部法学评论》2021年第2 期。依循着此种思路便可在放开流担保管制的同时对其借鉴违约金酌减的规则以增加公平性，也就是如果担保物的价值超出债务一定比例之后才有清算返还的义务。59参见汤文平：《法学实证主义：〈民法典〉物权编丛议》，载《清华法学》2020年第3 期；王海峰：《让与担保制度中的物权法定、关系构造与私权自治》，载《法律适用》2021年第10 期。这种利用审判、仲裁程序中裁判者的自由裁量权对当事人交易数额进行个案调控的做法，比僵硬地利用效力对流担保条款进行规制的手段更显柔和，此处个案的程序调控也的确处在规制流担保的较后端，这种规制手段所蕴含的智慧值得借鉴。但是，如果将流担保的规制仅完全借鉴违约金酌减的经验，并承认这是规制流担保交易的最终手段，笔者认为值得商榷，理由在于：第一，违约金的酌减在理论和实务上争议颇多，例如，对于申请酌减的主体、酌减的幅度等均有较大争议，而法院的实际判决也对酌减数额的把控相当随意，当事人的预期时常遭到破坏。而且，在面对裁判者对数额进行调控时，如果设定严格的比例，此时就会僵化，与利用效力瑕疵对流担保进行规制的实际效果相差无几。如果设定浮动的比例，同案同判的司法效果又不见得成功。这也是近些年来违约金酌减带来的“前车之鉴”。第二，运用违约金酌减的规则，本质上是在利用个案程序去管控流担保，而利用程序去管控流担保交易其实也不能单纯利用超额比例进行管控，超额利益只是衡量双方当事人交易是否公平的条件之一，类似违约金酌减时还需要考察其他综合因素，如考虑当事人的过错、履行情况等其他因素。第三，违约金酌减的程序毕竟是个案程序，它在当事人一对一诉讼时能够发挥一定的作用，但无法容纳集体清偿程序，在面对集体与个体的关系、效率与公正的关系方面有很大的不足，对当事人的救济和交易的调控影响范围也很有限，而且其所带来的仅有裁判者进行事后酌减这一单一的调控手段。

实际上，在后端规制程序之中，更为综合全面的规制程序其实是破产免责制度，它在性质上就属于事后性的调控措施，它关注民商事主体陷入破产境地后财产的处置及债权的实现等诸多问题。60参见许德风：《论个人破产免责制度》，载《中外法学》2011年第4 期。经过笔者初步统计，在现今所有放开流担保交易的国家或地区，在其后端基本都有破产制度予以“兜底”，其均含有自然人破产制度。61检索发现传统大陆法系国家如德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、韩国、日本等均有个人破产法，载中华人民共和国商务部官网境外法规库2022年1月2日，http：／／policy.mofcom.gov.cn／page／list／nations.html。美国学者直言不讳地主张，个人破产就是发挥着准社会保障的功用。62See Teresa A.Sullivan et al.，“Limiting Access to Bankruptcy Discharge：An Analysis of the Creditors' Data”，Wisconsin Law Review 1983，1983，p.1091-1146.我国有学者更是断言，个人破产法律制度是迄今唯一能够使自然人对其债务的无限责任转化为有限责任的途径（死亡除外）。63参见韩长印：《中国破产法的发展状况及法学论题》，载《法学杂志》2004年第2 期。笔者认为，个人破产制度能够较为有效地应对个人投机交易，而投机交易正是流担保交易中所隐藏的巨大问题，债务人可能承担着变化不定的清偿数额，债权人也可能面对着不具较强预见性的清偿数额，在这场投机交易中，债务人和债权人很可能都“血本无归”，一旦任由此发展，系统性的金融风险甚至是经济危机也有可能降临。但在个人破产制度中，大部分带有投机交易性质的债务均是可以豁免的。64参见徐阳光：《个人破产免责的理论基础与规范构建》，载《中国法学》2021年第4 期。这对交易双方而言都是一个预警机制和防控风险扩张的机制，因为个人破产的宗旨在于拯救，即破产免责与全新开始65参见徐阳光、武诗敏：《个人破产立法的理论逻辑与现实进路》，载《中国人民大学学报》2021年第5 期。。其次，就具体制度而言，破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视，66参见王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5 期。并且破产撤销权的行使采客观要件，比普通债权人撤销权更显强大。67参见韩长印：《破产撤销权行使问题研究》，载《法商研究》2013年第1 期。还有破产清偿中对债权优先顺位的排序、较为规范的通知公示程序、较为专业的破产管理人等这些具体制度设计，都在相当程度上帮助债务人以及公平对待他的债权人，也可为他的债权人提供较为有效的集体救济手段。由此，破产法学者合理地主张，为不幸人群设置一种公平的、可预期的个人破产解决机制，使其通过可预期的制度利用获得救济，才是国家成熟的标识。68参见刘静：《信用缺失与立法偏好——中国个人破产立法难题解读》，载《社会科学家》2011年第2 期。所以可以说，个人破产制度对投机的流担保交易兼具实体性和程序性的规制作用，它对流担保交易所造成的弊病有一定的应对之效。

虽然，个人破产制度的残缺也会导致其他法律制度在体系上的不完整，69参见孙颖：《论我国个人破产法律制度的构建》，载《现代法学》2006年第3 期。但是也不能“神话”个人破产制度的功效，它仅是后端保障程序中的一环，在个人破产法极其成功的美国，70美国在立法和司法中均允许流担保约款，在法律理念上可视为放任流担保的立法例。但具体情况较为复杂，并非如国内学者既往研究那般简单明了，笔者拟另撰文分析。它还是会发生全国大范围的、历史上反复出现的由流担保交易产生的foreclosure crisis（断赎危机），71See Ilyas Lakada，“The Foreclosure Crisis in Chicago”，Public Interest Law Reporter 16，2011，p.146.其影响至今仍未解决，这种危机带来了巨大的因社会保障而产生的救济成本、72See Dustin A.Zacks，“The Phantom of the Foreclosure Crisis：Cancellation of Indebtedness Taxation”，Probate ＆Property 27：5，2013，p.74.房地产市场的崩溃、73See Emily S.Taylor Poppe，“Homeowner Representation in the Foreclosure Crisis”，Journal of Empirical Legal Studies 13，2016，p.809.犯罪率上升、住宅危机74See Alexandra P.Everhart Sickler，“Mitigating the ForeclosureCrisis with Bankruptcy Mortgage Modifications”，UC Davis Business Law Journal 9，2008，p.85.等诸多问题，直至现今的拜登政府依旧不得不在全国范围内采取foreclosure moratorium（强制性暂停断赎程序）的办法去缓解危机。75See Biden，Administration Announces Additional Actions to Prevent Foreclosures，White House（july.23，2021），https：／／www.whitehouse.gov／briefing-room／statements-releases／2021／07／23／fact-sheet-biden-administration-announces-additional-actions-to-prevent-foreclosures／.

总之，在未建立个人破产制度的当下，从缺乏后端管控金融风险的角度看，似不宜大规模地完全放开流担保交易。这也是笔者主张对流担保合意之效力采取观望态度的重要原因，在相关问题没有最终定论时，面对突发的可能状况直接在前端调控中（例如合同效力调控）宣告其无效便是一条最为直接“掐断”因投机产生金融风险之祸根的路径，从一长段历史时期看虽不具有灵活性但措施足够果断，符合政策式规制流担保的内涵，直接宣告流担保合意无效甚至可视为较为强硬的规制政策，这为进一步调控流担保留下了足够空间，为理性商讨和试验留存了时间。其次，直接宣告无效的措施在面对类似美国发生的大规模社会危机时，相比其他手段更显效率优势，在一定时期内也具有预期性，可以节省相当一部分社会成本。不过，对于现今拥有破产资格或能力的主体，尝试逐步完全放开流担保交易便是一条可行的路径，不必“因噎废食”。我国学界此前就存在有益的尝试，例如，在2015年由中国法学会商法学研究会组织起草并发布的《中华人民共和国商事通则立法建议稿》第26条便规定：“在抵押、质押担保中，当事人可以约定债务人不履行债务的，抵押物、质物归抵押权人、质权人所有。”最后还应予以明确的是，个人破产制度仅是后端保障机制的重要一环，还有整体的社会保障、社会福利制度。事前手段的介入如利用行政法、刑法去管制高利贷行为，规范金融机构合规审查等均是此综合治理的重要环节，毋宁说个人破产制度只是具备着象征意义的典型代表。而我国人均GDP 于2021年年底才刚达到世界人均GDP的水平，76相关数据来自国家统计局官网：http：／／www.stats.gov.cn／tjsj／zxfb／202201／t20220117_1826404.html。较低水平的国民人均收入伴随着债务纾困手段较少、社会保障力度不强的现实国情，都使得政府对投机交易的控制不敢放松，不完全放开流担保交易也有着深层次的考量。所以根据市场经济运转的阶段性情况政策式地管控流担保交易，也是由我国现今的社会现实所决定的。

二、限于“履行期”之一隅：规范意旨的背反

将《民法典》中的流担保规范同第410条、第436条作对比时，即债务履行期届满后当事人可以就担保财产折价以实现债权，相关问题的争论依旧不少。在原《物权法》时期，许多法院的裁判观点近乎将“债务履行期届满与否”作为区分流担保约定的唯一标准，甚至连最高人民法院的裁判观点也如此。77参见最高人民法院民事裁定书，（2017）最高法民申284 号；福建省高级人民法院民事裁定书，（2018）闽民申511 号。而在《民法典》实施将近一年后，亦有法院在未全面考虑其他因素后直接将债务履行期届满前达成的以物抵债合意作为流担保合意予以认定，并宣告其无效。78参见贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民事判决书，（2021）黔23 民终814号：该案中，魏某明、吴某平与瑞莱达公司、铨盛公司于2019年7月26日签订的《债务转让协议》对商品混凝土款1346437.5 元进行了确认、承继及安排，明确约定由魏某明、吴某平承担清偿责任，完全符合债务转移的法定要件，且各方当事人对此均不持异议，法院予以确认。虽然《债务转让协议》中还约定“三方约定该欠款在2019年12月30日前归还，如到期未归还，魏某明、吴某平的商铺：D-6-负2-7 和D-6-负2-6 房产归瑞莱达公司所有，同时瑞莱达公司支付给魏某明、吴某平折价后多余部分2180012 元-1346437 元＝833575 元后，所有欠款清零”。也就是说，在该案中完全不存在担保关系，仅仅存在工程款结算关系。

有学者主张，流担保合意比事后折价协议更能凸显高效率、低成本，79参见高圣平：《论流质契约的相对禁止》，载《政法论丛》2018年第1 期；李谦：《流担保契约：反思、回归与重构》，载《西部法学评论》2020年第4 期。但为何《民法典》对流担保合意仍有如此“戒备”？典型的观点便是——鉴于社会经验，债务履行期届满前抵押权人与抵押人之间的经济地位不平等所以容易导致担保协议的不公平。80参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编》（第4册），中国法制出版社2020年版，第126 页。笔者认为，该种观点值得深思，理由如下：第一，社会经验需要进行系统、全面的社会调查，法学家对此应当保持一定的理性态度。第二，将主债务履行期届满作为区别对待流担保与事后折价的标准，其实质上是在将主债务履行期届满这一时间点作为衡量用担保物抵债是否公平的唯一因素，在思维逻辑上其实就是认为：“债务履行期届满前的合意”为“非公平交易”的充分条件，“债务履行期届满后的合意”则为“公平交易”的充分条件。但本文认为从工具理性而言，仅用履行期去测定当事人之间的交易是否公平这本身就不精准、不灵敏。笔者以下述几则典型情况为例：

情形一：缺乏考虑债务期限届满后的时间、履行要素81参见海南省第二中级人民法院民事判决书，（2021）琼97 民终892 号。

2018年4月20日双方签订协议，约定流押条款。当事人于2021年1月提起诉讼，一审法院于2021年3月作出一审判决，二审法院于2021年5月31日作出终审判决认为，相关约定违反流押禁令，案涉车辆的钥匙等与车辆有关的材料应当及时归还债务人。

情形二：缺乏考虑期限将至时双方的约定82笔者发现该种类型的典型案例在我国台湾地区存在，遂拿来借鉴。

原告前向诉外人即被告母亲黄某梅借款300 万元，将系争房地设定抵押权予黄某梅。嗣于2012年7月20日借款期限将至之际，原告仍无力清偿借款，遂再次签立保证书（借款契约），重签本票、借据并同意加设流押条款。

情形三：缺乏考虑一次或多次债务展期83参见辽宁省锦州市中级人民法院民事判决书，（2021）辽07 民终1799 号。

借款到期后被告孙某芹未按合同约定履行还款义务。被告与原告分别4次签订贷款展期协议书，在最后展期的贷款最后展期届满前交易双方同意用债务人的财产以双方议定价格抵偿甲方在乙方的部分贷款本息。

情形四（假设）：缺乏考虑履行权利的享有方

A 与B 签订借贷合同，约定由B 提供其所拥有的机器设备作为抵押，并明确当B 到期不履行债务时，仅B 有权主张就该机器设备抵偿给A 进行债务清偿，而A 并无此权利。后双方实际履行了借贷、担保合同。

情形五（假设）：缺乏考虑对担保物已经预先估价的交易模式

C 与D 签订100 万元的借贷合同，约定由C 提供其所拥有的机器设备作为抵押，双方在债务履行期届满前约定，当C 到期不履行债务时该机器将作价110 万元或根据有资质鉴定机构E 就担保物给出的价格抵价给D。

综合上述典型情形，我们可以较为清晰地看到单纯使用履行期届满与否去调控流担保交易所存在的不精确。虽然确如有关学者所言，《民法典》中的流担保规范较之前显然作出了极大的软化，84张善斌、钱宁：《〈民法典〉中流质条款解释论研究》，载《河北法学》2020年第4 期。但面对纷繁复杂的交易关系，相关问题仍是令人担忧的。如果要让流担保规范发挥保护担保人利益的所谓“立法原意”，85参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编》（第4 册），中国法制出版社2020年版，第308 页。那么就应综合、全面、动态地考察债权人与债务人的缔约情况。

拉伦茨曾指出，判断是否确有法律漏洞存在，须以法律本身的观点、法律根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的“计划”为准，总之，法律漏洞是一种违反计划的不圆满性。86［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251 页。就此运用到《民法典》中有关于流担保规范上，我们可以认为此处存有隐藏的法律漏洞，其原因就在于：就双方在履行期届满之前达成的流担保合意，仅赋予债权人就特定担保财产优先受偿的权利，有时反而是不利于债务人，甚至是可能使得违反诚实信用原则的债务人获益，更可能在特定情形下危害交易双方的利益。其实，这里也体现了诚实信用原则或estoppel（禁反言原理）对具体规则的修正与指导作用。87参见于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，载《法学研究》2016年第3 期。面对规范语义过宽、失之精确的隐藏法律漏洞，一般是通过目的性限缩的办法来应对，88参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267 页；［德］奇佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第184 页；于程远：《民法上目的性限缩的正当性基础与边界》，载《法学》2019年第8 期。部分学者已经意识到了此问题，有的提出可以承认担保合同订立后双方再次达成的流担保协议，89参见向蓬春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第86 页。有的主张应完全放开履行期的限制。90参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编》（第4 册），中国法制出版社2020年版，第127 页。虽然期限届满与否和当事人之间的利益失衡与否之间无必然联系，但也要承认当事人之间达成流担保合意的时间点可以作为衡量的标准之一，用期限届满的标准去区分流担保约款也具有很强的实践操作性，因为期限届满往往是根据当事人的约定而显露出的一个具体时间点，这对简化裁判思维和统一裁判尺度有着一定的促进作用，所以在条文中给定债务履行期的限定条件依然可以保留，只是需要增加若干除外情形，具体如下：

就“情形一”而言，双方虽然是在债务履行期限届满之前达成的流担保合意，但双方实际上的确已经按照此合意进行了履行，并且时间长达3年多，双方在实际上已经用事后行为认可了相应的履行后果，而且债权人对此已经形成了合理信赖。如果担保人在相对较长的一段时期内未借助公权力去推翻此种履行后果，如果仅因后续担保人自身对此履行后果的不满而主张《民法典》第410条或第428条，此与诚实信用原则不符，也与鼓励交易的法律政策不符，也会产生不良的社会效果。

就“情形二”而言，双方虽然也是在债务履行期限届满之前达成的流担保合意，但如果坚持认为履行期限是一个固定时间点，而不考虑当事人实际达成流担保合意距离债务期限届满的时间差距和其他附随情况，这种僵化的思维模式会在某些情形不利于债务人自身。因为及时结清债务对于担保交易当事人而言有时存在巨大的经济利益，而且债务履行期限前本身就是一段时间，当事人的利益状况很可能在债务履行期限届满前就已经明晰，债务清偿的数额和后续安排当事人也可能早有预期，理性的经济人基于其对未来合理的预期而达成的交易，当不涉及公共利益时法律并无否认之权限。但还要予以说明的是，除了宽松对待履行期的时间限制，还要注意当事人之间在履行期限届满前又签订书面流担保协议的情形。因为书面协议这一根据当事人意思达成的要式法律行为，包含证明、警示、说明的传统功效，91参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第360 页。它往往可以表明当事人之间对相关约款的严肃性，基于契约严守的私法理念也应着重关注。

就“情形三”而言，就最终单个的交易看，当事人确实是在相应债务的履行期届满之前达成的流担保合意，但结合整体的一系列交易来看，在经历多次债务展期之后债务人相较没有债务展期的情况处于更加有利的地位，债权人盘剥债务人的可能性较低，所以立法者就更有理由在此时果断地遵循意思自治这一原理，不应“搁置”当事人之间的真实意思表示。而且以上此种带有债务展期的交易，经常出现在银行等金融机构作为债权人的担保交易中，债务展期的发生可因为多种原因发生，例如，银行内部的考核、债务人的申请、存在连环交易等情况，所以对于债务展期后发生的有关交易，立法者应当保持更加谦抑的态度，不应让法律父爱主义泛滥以致摧毁规范目的。

就“情形四”而言，双方确实是在债务履行期届满前就担保财产的移转达成了一致，但实际上拥有这一移转请求权的主体仅为债务人自己，债务人完全可以根据其自身的经济状况灵活自如地选择是否直接移转担保财产的所有权去抵偿债务，债权人却并无直接请求的权利。这种履行选择权的设置，在缔约程序合法的前提下实质上十分有利于债务人。因为选择权的设置使得交易风险完全转移给了债权人，债务人在担保财产价值下降时完全可以不去清偿数额更高的主债务数额，而直接将担保物抵债。还应注意的是，债务人如果主动提出交易双方可达成流担保约款时，此时同双方约定债务人享有选择权的情形极为类似，因为这二者都体现出债务人就流担保合意达成的积极主动，通过此主动积极的促进行为，我们可以断定债务人对其担保债务清偿有着独特的考虑，这独特的目标追求法律秩序应当予以正视并尊重。

就“情形五”而言，担保交易当事人虽在债务履行期限届满前就担保物的具体价值进行了预估，但双方的交易预期和利益状况比一般交易更加明晰。Magdolna Szucs 教授认为，债务人对担保物估价不清或双方对担保物的价值持概括性的态度，以至于双方对担保物的价值均没有得出just estimation（公正预估），这是债权人获得超额担保利益的根源。92See Magdolna Szücs，“Creditor rem Sibi Oppignoratam a Debitore Emere Non Potest”，Journal on European History of Law 2，2011，p.65-72.此一语中的地揭露了流担保背后所隐藏的巨大风险即对担保物进行公正估价的缺失。所以，在担保交易中，一旦当事人双方对担保物的价值有着一定的预估并且能清楚地表达出来，那么在其他因素不变的情况下，基于对债务人理性经济人的假定和正当缔约程序的维护，债务人受债权人压榨的可能性就越低。其实，流行于欧洲交易实践的Pacto Marciano（马西亚诺协议）就是如此，它与流担保协议的最大区别就在于，后者是根据债务数额的多寡与担保物建立占有关系，而前者是根据第三方评估机构对担保物的估价来对担保物的价值进行确定，进而能够消除债务人和其他普通债权人的损失风险。93See Magdolna Szücs，“Creditor rem Sibi Oppignoratam a Debitore Emere Non Potest”，Journal on European History of Law 2，2011，p.65-72.此种思想在《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅸ-7：105条，《法国民法典》第2460条94参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第278 页。等较新立法例中被灵活吸收，我国亦可对此进行借鉴。

总而言之，履行期届满前达成的流担保合意并不一定使债务人处在不利处境，僵化地适用现行法律条文反而会使得保护债务人的合法利益、促进公平交易的规范意旨无法达致，立法者在此处存在立法局限，应通过以上法教义学的方法进行针对性的漏洞填补。在今后修法或者是制定司法解释时，可有以下示例参考：

第XXX条 流押规范

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。但有以下几种情形的除外：

（一）交易方在债务履行期限届满后按照既有流押约定已经实际履行；

（二）交易方在距离债务履行期限届满之前的剩余合理期限内达成流押约定；

（三）交易方在债务履行期届满前以书面形式达成流押约定；

（四）交易方在债务届满后的债务延展期内达成流押约定；

（五）交易方约定仅债务人享有履行流押条款的选择权或当债务人主动提出签订流押条款；

（六）交易方事先已经约定了担保财产的抵债价值或可得确定其抵债价值的方法。

三、囿于“依法优先受偿”之窠臼：规范效果的缺憾

（一）财产标的的指代不明

对不动产而言，《民法典》第401条的主要作用是指示法院对负担行为的规制。结合《民法典》第214条的规定，95《民法典》第214条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”在当今法律没有明确允许流担保和未赋予流担保约款以登记资格时，第401条明确指出债权人只能就特定担保财产行使优先受偿权，在不动产抵押权已经登记时，对相应不动产享有优先受偿权自是当然之理，但当担保人不履行流担保约定而债权人通过诉讼或仲裁的方式主张要求过户登记相应不动产时，此诉求因第401条的规定可能不会被支持。同样，在债权人提起案外人异议之诉时，因第401条的存在债权人的权利可能也仅是作为优先权而运行，其单独不足以成为能够排除强制执行的民事权益。

对动产而言，在《民法典》第428条流质规范中，因动产质权的设立本身就需要占有标的物，96《民法典》第429条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”权利质权的设立也需要交付权利凭证或登记，97《民法典》第441条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。”非同于仅以抵押合同就能设立动产抵押权，98《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”前两者的公示要件较为完备，优先受偿权乃于权利设定之时就已存在，流担保规范对其主要也是起着规制相关负担行为的作用，此与不动产中约定流担保一致。但在动产抵押中，其权利顺位的规定主要存在于《民法典》第403条、第414条99《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”中。黄家镇教授对此主张，第401条适用范围的限缩实质上将产生第403条之规定被架空的规范效果，故在第401条适用于动产抵押权场合，应对其适用范围进行限缩解释，将其限制在已登记之动产抵押权，而未登记之动产抵押只能适用第403条，100参见黄家镇：《论〈民法典〉流押规定的解释适用》，载《甘肃政法大学学报》2021年第2 期。其意在压缩流担保规范的适用范围。但笔者对此持反对意见：一方面，根据对第401条进行语义解释来看，立法者统一规制不动产抵押与动产抵押的用意十分明显，对既有条文进行目的性限缩之前应穷尽法律解释方法，不轻易“击碎”法律条文语词的核心地带，101参见陈坤：《法律解释与法律续造的区分标准》，载《法学研究》2021年第4 期。尽力澄清其中误会是研究者的首要任务。而根据第403条的文义，动产抵押采登记对抗的物权变动模式，未经登记的动产抵押权仅是不得对抗善意第三人，该善意第三人的范围根据现有的立法、司法解释其实是有一定范围辐射的，102参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”转而言之，未经登记的动产抵押权依旧能够较部分普通债权优先受偿，所以相关法律规范所内含的原意在实质上不存在偏差。但另一方面，《民法典》中的流担保条文在其立法表达方面确实也存有缺陷，该些条文均在宣示现有法律秩序仅承认流担保具有优先受偿这一法律效果，即只承认其可能构成一种担保物权而并无其他，这种宣示最好是以引用性条款103引用性法条的特征与作用参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台北，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑2020年版，第303～305 页。出现，将优先受偿这一法律效果转引自动产抵押的顺位规定中，此既符合体系性建构的要求，也能一定程度避免该条文出现“词不达意”的情况。不过，该句中“依法”一词似乎也能发挥出此种转介效果，但“依法”的指向不甚明确、较为模糊，虽可体现立法者在尽力关照整个法律秩序的用意，因为债权优先权的顺位排序不仅存在于《民法典》物权编中。但“依法”一词其实属于立法者相应的立法承诺，鉴于我国长期以来在部门法中频繁使用“依法”的立法惯性以及《民法典》作为民商事基本法的体系价值，如果在立法者未及时跟进立法的条件下，“依法”一词的使用应属于立法技术上的缺陷。

（二）转换后果的未竟之功

关于在现行流担保规范中是否存在法律行为的转换，韩国学者李英俊明确主张在流担保中存在无效行为转换的法理，104参见［韩］李英俊：《中国的让与担保——韩国法视角》，金路伦校，载周长军主编：《山东大学法律评论》（日韩法专辑），山东大学出版社2019年版，第164 页。而在国内学者中，亦不乏支持者：如陈永强教授主张，依此无效转换技术，虽然所有权移转无效，但可以成立抵押权或质权，适用抵押权或质权之规则；105参见陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018年第2 期。龙俊教授主张，在对当事人的意思表示进行解释后，如果在实质意义上符合了抵押权的设立条件亦可通过采取无效法律行为转换的思路解决这一问题；106参见龙俊：《民法典物权编中让与担保制度的进路》，载《法学》2019年第1 期。王洪亮教授也主张，《民法典》中流担保的规定将当事人的意思转化为变价清算约定并可以根据具体情况类推适用该条规定。107参见王洪亮：《让与担保效力论——以〈民法典担保解释〉第68条为中心》，载《政法论坛》2021年第5 期。该种学说的核心就在于，其认为赋予流担保以优先受偿效力，是当事人的合意在法律父爱主义的关怀下被转换为立法所拟制的合意，而且转换也较为符合均衡交易的基本准则。

但是，在学界亦有反对观点存在。黄家镇教授从以下两个方面进行反驳：第一，从条文规定的表述看，立法者放弃对流押约定作绝对否定性的判断的立场很明显，放弃“不得”这样禁止性的行文表述即为明证。第二，转换纯属思维逻辑上的多余，不符合当事人的真实意思。108参见黄家镇：《论〈民法典〉流押规定的解释适用》，载《甘肃政法大学学报》2021年第2 期。谢鸿飞教授便依此进路，在支持不应适用无效法律行为转换的基础上，提出可以将流担保约定转换为以资抵债的约定和实现担保物权方式的约定。109参见谢鸿飞：《〈民法典〉担保制度内在体系的变迁》，载《东南学术》2021年第5 期。

本文认为，此问题的争议还必须先从无效法律行为转换的含义开始论述。弗卢梅认为，转换意味着原本应生效的无效法律行为作为另一个法律行为而生效，110参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第703 页。但值得注意的是，德国民法学界通说认为转换之规定适用于所有无效的理由，但不适用于可撤销的或效力待定的法律行为，111参见［德］本德·吕特斯、［德］阿斯特丽德·施塔姆勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第477 页。我国学界基本也对此持赞同意见。112参见王泽鉴：《民法总则》，台北，三民书局2020年增订新版，第584 页；杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3 期。所以，在对无效之法律行为进行转换之前必须确定被转换之法律行为为无效法律行为，但在流担保合意中，如笔者在上文中所述，根据现行《民法典》流担保规范的立法理念，我们应搁置流担保合意本身为无效还是有效的问题。其次，转换由Feststellung（确定）和Wertung（价值权衡）两部分构成。113参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第707 页。对前者而言，流担保是直接用担保财产的所有权去清偿债务，传统观点又认为所有权包含使用价值如用益物权和交换价值如担保物权，114参见史尚宽：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第47 页。而担保物权在传统上又被认为是一项优先受偿权，那么自然可以认为流担保在客观层面能够具有优先受偿这一权能，转换的客观要件其实也能具备，支持转换的观点也有一定的法理基础。但在“价值权衡”时，对于如何厘定当事人之间假定的意思表示，尤其是如何获取当事人在缔结合同时的交易目的，115参见［德］本德·吕特斯、［德］阿斯特丽德·施塔姆勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第478 页。这也许是个案衡量的范畴。换个角度看，将担保财产的所有权看成一束权利束时，116参见王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第5页；较早研究参见王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，载《比较法研究》1998年第2 期。处于内部的各个right（权利）可以在理论上构成无数个其他新型权利，不止能组合成担保权。如果当事人订立流担保协议时因担保财产的交换价值极低而债权人唯独就是为了取得相应的使用利益，在转换时也能将流担保转换成用益物权或租赁权。所以，即使在法理上能够转换，117笔者其实对无效法律行为之外的其他效力瑕疵能否转换持肯定态度，初步认为不应简单拘束于无效法律行为中，具体原因另文再叙。将流担保转换成具有优先受偿效力的担保权也只是这众多转换可能性中的一种，并非唯一。从这一点看，否定转换的观点可能也失之武断，值得进一步探讨。不过，现行流担保规范并未对转换后的多种可能性持开放态度，在笔者看来此属于未竟之功。

（三）“担保物权≠优先受偿”的壮志未酬

这一问题其实牵涉到对担保物权的本质探讨，传统观点认为担保物权作为一种价值权，因支配物的交换价值所以权利的最终实现还是要遵循清算标的物的基本办法，118参见王泽鉴：《民法物权》，台北，三民书局2018年台自增订版，第209 页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020年版，第779 页；高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5 期；李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5 期。也即在债务履行期限届满后当债务人无法清偿债务时，债权人应当只对担保物的交换价值进行计算，利用变价数额终结债务关系。传统观点看似遵循了担保交易当事人之间的真实意思表示，也符合担保交易从属于主债务的基本原理，但其弊病在于将担保物变价用以清偿债务的常见情形当成担保物权的本质构成要素并进行僵化贯彻，传统观点在信息科技异常发达、交易实践极其复杂的21 世纪中日益受到挑战和质疑，现将“担保物权≠优先受偿”的命题作如下论述：

第一，“价值”一词在法哲学领域存在双重含义，建构价值权时应当仔细考虑。具体而言，在衡量价值与公平的哲学关系领域，存有主观价值论的公平观与客观价值论的公平观。如果注重客观价值论，其必注重对交易的实体内容进行干预；而承认主观价值论，则主要从程序上保障交易之公平。119参见徐国栋：《民法哲学》（增订本），中国法制出版社2015年版，第534 页。如果放弃价值衡量必定存在唯一答案的苛刻要求，我们会发现交易当中的价值衡量其实是一个因人而异、言人人殊的主观磋商过程，清偿其实也是一个个殊化很强的法律概念。民商法领域的基本理念还是在于对意思自治的尊重，也即要以尊重当事人的主观价值为原则，以运用客观价值去矫正主观价值为例外，而获取主观价值的最佳办法便是对当事人合意进行具体而充分的解释。因而，可以断言，实现担保物权的程序只是一个协助担保财产之主观价值得以充分暴露的过程，将主观价值转化为可量化的客观价值仅是其中的手段之一，优先就担保财产变价后的金钱数额受偿亦循此理。

第二，对担保物权的权利属性应秉持实用主义的态度，担保物权的实现程序不光是优先受偿的实现程序，还可以是其他权利的实现程序，具体有三点理由：于体系建构而言，在担保法领域，由于其核心关注点是交易价值，那么权利的属性就不再是所谓的“金科玉律”，120See Thomas W.Merrill＆Henry E.Smith，“The Property／Contract Interface”，Columbia Law Review 101，2001，p.789-809.民法体系基于现实商业经济生活可以逐步柔化进而更有适应力；121参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019年第1 期。其次，对于担保权的性质本身就一直处在争议之中，诸如大陆法系出现了诸如Ginossar 所有权理论，122参见张静：《所有权概念有体性之超越及其体系效应——以析评Ginossar 所有权理论为视角》，载《南大法学》2021年第5 期。苏永钦教授也主张担保权只不过是物化的债权关系，123参见苏永钦：《可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》（第34 期），法律出版社2010年版，第16～44 页。所以在立法实践中亦可对担保物权实现的各种方法采取试验性的态度；最为重要的是，应全面观察担保物权实现程序所具有的现实价值。传统观点中的担保物权实现程序似将债务人与债权人作为“水火不容”的对立方，债权人优先受偿由担保财产变价而来的利益，最终债务关系得以终结。但是，现代社会纷繁复杂的商业实践使得担保交易者之间的关系不再纯粹对立，例如担保交易当事人可约定，当债务人无法清偿债务时，债权人可以获得担保物的1／2 所有权或用益物权，当事人能因担保物权的实现程序转化为更为紧密的合作关系，过分强调变价权或价值权会破坏当事人之间的正常交易诉求及符合效率的商业安排。

第三，重申“担保物权＝优先受偿权”的法律效果既忽视了古代中国的交易经验也忽视了他国的有益经验。在我国担保交易的历史长河中，典权一直发挥着重要而独特的融资担保功能，典权当中也内含了流担保的法律思想。124参见王利明：《物权编设立典权的必要性》，载《法治研究》2019年第6 期。经过官府立法和民间交易习俗的塑形，典权在其最终实现过程中至少有5 种实现方式即清偿债务的方式，125参见龙登高、温方方：《中国传统典权交易的回赎机制——基于清华馆藏山西契约的研究》，载《经济科学》2014年第5 期。多种交易方式的背后是对当事人真实意思的尊重，其并未僵化接受担保融资仅是优先受偿的观念。就发达国家的经验而言，鉴于美国的综合国力以及我国与美国之间密切的经济关系，借鉴美国的司法实践对我国担保制度的现代化有着较为特别的意义。具体而言，我国学者普遍认为美国交易实践中的forfeiture（没收条款）与流担保有着相同含义，126参见季秀平：《论流质契约的解禁》，载《河北法学》2005年第4 期；孙鹏、王勤劳：《流质条款效力论》，载《法学》2008年第1 期。但美国法中的流担保思想并非如国内部分学者理解的那样，实际上存在复杂的运作机理，笔者另行撰文分析。而美国法院也会对forfeiture（没收条款）进行有意识的司法改造，根据个案的具体情况将其转化为a contract of conditional sale（附条件出售协议）127“Because purchase was under a mortgage，purchasers had a homestead right；however，if purchase had been under a contract with a forfeiture clause，no title would have passed under an equitable mortgage theory.” See First Nat'l Bank of Everett v.Tiffany，40 Wash.2d 193，200，242 P.2d 169，173（1952）；Churchill v.Ackerman，22 Wash.227，231，60 P.406，408（1900）.此继承了英国衡平法院的判例思想，典型为Metzler v.James，［1888］ 12 Colo.322，19 Pac.885.或rescission（直 接 废 除）128See Miller v.Moulton，77 Wash.325，328，137 P.491，492（1914）.或 转 化 成 赔 偿 金（damages）129See Jenson v.Richens，74 Wash.2d 41，47，442 P.2d 636，640（1968）.或 变 为 specific performance（实际履行），130See Russell v.Stephens，191 Wash.314，71 P.2d 30（1937）.此可见“担保物权＝优先受偿权”的判断在美国法院的实际判例中也并非一个先验、自洽的概念，司法机关对担保物权的具体实现拥有一定的自由裁量权。更要注意的是，就担保物权最终如何实现的问题，美国《统一商法典》第9-610条（b）中规定只要是“合理的商业处分方法”均可得到满足，这实际上在尊重当事人真实意思和商业交易习惯上走得更远，统合了流担保、清算型担保以及其他担保类型，坚持着实用主义的态度而向未来张开了怀抱。131参见美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第3 卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第386 页。

总而言之，担保物权的现代化意味着担保物权的权利面向和层次愈加多样，对当事人利益诉求的回应也愈加包容。而《民法典》的立法者可以充分发挥中国民商事立法的后发优势，为世界贡献出担保物权现代化变革的中国方案和智慧，将担保物权予以现代化转型的“壮志”在中国民法典中实现。这虽然是整个担保制度的问题，但此种“壮志未酬”在流担保中体现得更加彻底，因为在流担保中交易者就是通过移转担保物的所有权进行融资交易，所有权在我国财产权体系中具备最完整的权能，进而在理论上其也能够完全容纳当事人在担保物权实现中的所有特定诉求，当事人对有关担保物之特定权能的拆分或组合亦有交易预期，但现行法依旧“矮化”了流担保交易，仅将流担保合意局限在优先受偿的权能中，有意干扰了当事人之间多样的交易模式，此不可谓科学的规制方式。从实用主义的角度看，流担保实现方式的多样化诸如授权给司法解释或者法官进行具体裁判，这都可以为整个担保物权实现方式的多样化铺就道路，因为担保物权实现方式的丰富性也是衡量担保制度现代化的重要标准。132参见李林启：《实现担保物权非讼程序研究》，法律出版社2021年版，第2 页。将来有必要时，可以考虑扩大解释“依法优先受偿”一语的法律含义，甚至可以对其进行目的性扩张，使优先受偿的语义范畴足够宽广以至容纳新型的担保实现方式。或者积极进行立法，制定相应的特别法，将“依法”一词的空间效用充分发挥。

四、结语

社会科学家马克思·韦伯说道，每一个新事实都必然要产生在手段与目的、所欲的目标与无可避免的附带后果之间协调平衡的问题，这不仅不是经验科学所能回答的问题，而且不是任何科学所能回答的问题，133参见［德］马克思·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，商务印书馆2013年版，第176 页。法律科学当然也不例外。在极其贴近交易生活的担保制度里，面对担保交易背后复杂的社会背景和经济形态，真正的法律科学也许就是准确地量定社会需求，就是立足于传统但更倾向于向现实和未来敞开胸怀。《民法典》流担保规范的立法理念表达出一种实用主义态度，将流担保制度的具体塑造纳入政策式规制的范畴，为促进融资交易和丰富担保物权的实现方式预留了诸多可能；但在现行条文的具体内容方面，似乎又回避了创新的难题。不过，向纵深发展的市场经济呼吁法律制度的协同并进，而法律制度日益完善的前提在于理念的逐步革新，所以从这个角度讲，《民法典》第401条和第428条是中国担保制度现代化的一个全新尝试与开端。