设区的市立法权限的收放之度——学理解释与立法实践

□ 柯宇航

立法权限的纵向划分是一个国家政治体制中中央与地方关系的重要体现。虽然我国被认为是典型的“单一制”国家，但“单一制”并非意味着没有地方分权。在立法领域，新中国成立以来，我国一直都是中央立法与地方立法并存，而且实践也表明地方立法在适应各地方社会经济发展需要，发挥各地方积极主动性等方面存在诸多价值。在地方立法的正当性问题并无争议的情况下，如何进行立法权限的纵向划分则成为一个国家平衡中央与地方关系中的关键。由于我国的“单一制”传统，中央与地方立法权限的划分在本质上其实是地方立法主体的立法权限在何种程度上被中央所“授权”或“认可”的问题，也即依据中央规定，何谓地方立法主体以及地方可就哪些事项进行立法的问题。2015年《立法法》修改以来，以上问题的答案虽已被明文规定于《立法法》诸条文之中，且2015年新《立法法》赋予了设区的市地方立法主体地位并明确规定了其立法权限范围。然而由于凡用法者必不可避免于法律解释，因此“依法立法”虽然为地方立法工作提供了原则指引，但并不能消除立法实践中的用法者对于《立法法》所列明的立法权限范围的可能争议。

一、设区的市立法权限范围争议问题

2015年《立法法》修改以后，我国设区的市取得地方立法权，就设区的市地方立法权限范围，《立法法》第七十二条运用“列举+兜底”的常见立法技术对我国设区的市立法权限范围进行了规定，据此规定，设区的市有权就本行政区域内“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”等方面的事项进行地方立法。然而，这种“列举+兜底”的模式在法律适用中往往有下述两个问题。

其一，三类列举性事项内涵不明。“城乡建设与管理”首当其冲，《立法法》从征求意见到颁布实施，关于“城乡建设与管理”的理解争议就一直存在。其主要争议在于，一方面，“城乡建设与管理”是指城乡建设与城乡管理抑或是城乡建设与城乡建设管理？另一方面，“城乡建设与管理”中的“管理”范围为何，仅包含与城乡建设有关的管理抑或可以包含城乡建设之外的其他事项的管理？与“城乡建设与管理”相比，“环境保护”与“历史文化保护”两类事项的理解上争议较小。这是由于后二者的概念本身具有相对确定性，“环境保护”与“历史文化保护”事项较容易与其他事项区分开来，然即使如此，“环境保护”“历史文化保护”与我国法律体系中既有的《环境保护法》《非物质文化遗产法》《文物保护法》等法律中的相关概念依然无法完全重合，其理解和适用依然存在争议。

其二，兜底性的“等”字存在歧义，即所谓“等外等”与“等内等”之别。“等外等”说认为“等”字意味着设区的市立法权限范围在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”之外还有其他；而“等内等”说则认为“等”字为列举已尽，设区的市立法权限范围不再及于以上三类事项之外的任何事项。

以上对于《立法法》第七十二条中若干概念的不同理解导致设区的市立法权限范围不明，不同理解中的立法权限范围可能存在巨大差距。近年来我国地方立法理论与实践中不断被讨论的主要是列举性事项中的“城乡建设与管理”以及兜底的“等”字的意义，因为二者在理解上均存在“限缩”与“扩张”两种明显可能。

二、学理解释的“限缩”立场

“依法立法”的立法原则要求立法活动应当依法进行，若类比于司法活动中司法者的依法裁判则不难发现，“依法”而为之“立法”在本质上亦是一种法律适用。而“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释”[1]。因此，作为立法行为规则的《立法法》第七十二条中诸如“城乡建设与管理”“等”等术语的应有之义需要运用法律解释诸方法予以阐明。

（一）文义解释：歧义难解

虽然严格而言，任何一种法律解释都未尝不是一种对法律条文文义之解释，但多数学者依然认为文义解释重在“根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容”[2]，因此可作为与其他并不侧重文义之解释方法并列的方法之一。又由于法律适用需固守的保守品质，故“任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手，亦即在顺序上应首先应用文义解释方法”[3]。若文义解释方法能够最终阐明《立法法》第七十二条中各模糊概念的应有之义，则再无采用其他解释方法之必要。

“城乡建设与管理”在汉语语法上应是一个并列短语，可能是“城乡建设”与“管理”并列，亦有可能是“城乡建设”与“城乡管理”并列（即“建设”与“管理”并列）。从语言表述习惯上看，“城乡建设”与“管理”并列较为突兀，而“城乡建设”与“城乡管理”并列更为合理。然由于“管理”一词的范围过于宽泛，因此对于“城乡管理”的文义解释仍无法消除歧义：对“城乡管理”的广义理解是指政府部门以城乡为对象，为实现特定目标对城市运转和发展所进行的控制行为的总和。而狭义上的“城乡管理”仅指城乡市政管理，主要是政府部门对城乡的公用事业、公共设施等方面规划和市政建设的控制、指导[4]。狭义解释中的“城乡管理”所指的范围似乎与“城乡建设”具有高度的相关性，而广义解释中的“城乡管理”包含了“经济”“社会”等更为宽泛的概念，故而似乎具有无限的文义射程。

“等”字在汉语语法上一直都有列举未尽与列举已尽两种意义：列举未尽如“途经八岔河、龙甩弯和荣边亮子等大小十几个打鱼点”；列举已尽如“海湾合作委员会成员国沙特、科威特、阿联酋、巴林、阿曼、卡塔尔等国家的外长参加今天的会议”[5]，列举已尽再如对于我国《刑事诉讼法》第二百六十三条第二款的规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行”，国内主流观点认为对该条款中的“等”字表示煞尾，即执行死刑只能采用枪决或者注射方法[6]。正是由于以上两种截然不同的语法习惯，使得关于《立法法》第七十二条中兜底性的“等”字形成了所谓“等外等”（即列举未尽）与“等内等”（即列举已尽）两种不同意见。

综上，由于“城乡管理”与“等”在语义上均有歧义，仅通过文义解释并不能阐明《立法法》第七十二条所规定的立法权限，故还需借助其他法律解释方法解释之。

（二）历史解释：限权之倾向较为可取

历史解释又称沿革解释、法意解释，历史解释旨在“探求立法者或准立法者于制定法律时所作价值判断，及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思”，“立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据”[7]。历史解释在法律条文存在文义模糊的情况下，注重探寻立法者的立法本意，以其说服其他文义上可能之歧义。

设区的市立法权是现行《立法法》2015年修改时被赋予的，仔细考察2015年《立法法》的修法历程则不难窥见立法者的立法原意。

按时间排序的修法进程《立法法修正案（草案）》（一审稿）《立法法修正案（草案）》（二审稿）《立法法修正案》（表决稿）[10]《第十二届全国人大法律委员会对我国〈立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》[11]设区的市立法权限条文表述或解释“……制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项……”[8]“……可以对城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项制定地方性法规……”[9]“……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规……”1.设区的市立法权限不宜不作限制；2.“从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等……”

上表列明了2015年《立法法》修改过程中，立法者（或准立法者）对设区的市立法权限表述或解释的历史变迁。从有资料记载的立法背景资料来看，立法者对地方立法权限范围的限制立场比较明显。这体现在，第一，2015年《立法法》修改将较大的市立法权替换为设区的市立法权，获得地方立法权的城市数量大幅增加，但是增加了关于立法权限范围的规定。而旧《立法法》中关于较大的市立法权限范围却没有规定，若立法者没有限制立法权限的意图，大可不必特别规定三类事项作为立法权限。第二，2015年《立法法修正案（草案）》（一审稿）关于设区的市立法权限的最初表述即是“限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”，这表明《立法法》修改启动之时便带有对立法权限的限制倾向。第三，《第十二届全国人大法律委员会对我国〈立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》中明确了对设区的市立法权限不宜不作限制的态度。

参考这种修法进程中的限权倾向，《立法法》第七十二条中列举性的“城乡管理”明显宜采用狭义解释，即局限于对城乡的公用事业、公共设施等方面规划和市政建设的控制、指导，且根据《立法法（修正案）》数次审议稿的文字表述变迁，“城乡管理”与“城市建设”“环境保护”等事项明显由包含关系转变成并列关系[12]。按照“城乡管理”的广义理解，其内容将包含对“经济”“社会”等事项之管理，这明显与另外两项事项“环境保护”“历史文化保护”构不成并列关系，反而更接近于已被立法者所否定的包含关系。且若按广义理解，《立法法》第七十二条再特别列明“城乡建设”“环境保护”“历史文化保护”都显得毫无必要，因为此三者其实均已被广义之“城乡管理”所包含。总之，“城乡管理”的广义理解明显违背了立法背景资料所体现出来的立法者态度，固不可取[13]。

同样根据上述对立法权限的限制立场，《立法法》第七十二条兜底性的“等”字亦作“等内等”之理解，即三类事项列举已尽，列举的三类事项即是《立法法》对于设区的市立法权范围所划定的界限，超出此范围设区的市再无立法权，否则将“意味着立法者限制设区的市立法权限的意图完全落空，平衡状态将被彻底打破”[14]。

综上所述，根据历史解释之方法，不论是“城乡管理”，还是“等”，均以作出限制立法权限过于宽泛的解释较为合理。

（三）目的解释：限权抑或赋权

理论界解释《立法法》第七十二条时还经常使用的一种解释方法是目的解释。目的解释是“以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法”[15]。其与历史解释的区别在于，历史解释参照立法当时的立法目的，而目的解释则并不以此为限，其可能依据用法当时法律规范所体现出来的价值为解释根据。采用目的解释之方法对《立法法》第七十二条所规定的立法权限进行解释，往往得出两种回答：其一即是限制设区的市的立法权限范围之解释，这与前文历史解释所得出之结论一致，不再赘述；其二则可能是赋予设区的市更广泛的立法空间以满足其地方治理需要，也即《立法法》第七十二条的赋权目的。以赋权目的为导向，一种具有代表性的观点解释“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”道：“城乡建设与管理是指城乡规划管理、城建建设管理、城乡运行管理及城乡其他综合管理；环境保护事项和历史文化保护事项需援引现有法律对其范围加以界定；‘等’字意指与三类典型事项相类似的地方公共事务管理事项。”[16]

赋权目的解释与历史解释产生了明显冲突，其原因在于立法时法律的目的与用法时需要的法律目的难免不一致，目的解释之方法使得本来经由历史解释而得到的“限缩性”立法权限又变得模糊不定。历史解释与目的解释是否有适用上的先后顺位？一般认为历史解释应优先于目的解释，即在运用历史解释等方法，仍然不能完全澄清法律条文之疑义时，方得进一步作目的解释[17]。而反对者可能认为，立法时的“目的”就一定优先于用法时的“目的”？诚然，许多法律概念在时间维度上具有意义流变性，解释法律时所参考的规范目的也难免随着时代发展而变迁，因此历史解释优先于目的解释并非排除例外。然《立法法》修改于2015年，距今仅六年有余，此（相对短暂的）时间跨度并不足以构成规范目的发生历史性变迁的充足理由，因此，在当下的立法活动中，优先采用历史解释之义仍较为可取。

综上所述，根据法律解释之一般规则，先后采用文义解释、历史解释、目的解释三种较常用的法律解释方法对《立法法》第七十二条所规定的设区的市立法权限范围进行解释后发现，对“城乡管理”“等”等具有歧义的法律术语均作出较狭义的解释，应是学理上较为适当之立场。也即现存争议较大的“城乡管理”应当仅指城乡市政管理，主要包括政府部门对城乡的公用事业、市政建设等方面规划、控制、指导行为，不宜包括宽泛的城乡经济管理、社会管理等。而“等”应为“等内等”，即列举已尽，三类事项之外再无其他。

三、立法实践中的“扩张”态势

考察我国各设区的市几年多来的地方立法实践，学理解释的“限缩”立场已被立法实践屡屡打破。

（一）原较大的市的立法“惯性”

2015年《立法法》修改用设区的市替换了较大的市，在赋予设区的市地方立法权的同时，删除了较大的市的地方立法权的相关内容，即在《立法法》修改之后，原较大的市“降格”为设区的市，其原不受三类事项限制的立法权限也被限制在《立法法》第七十二条所列的三类事项之中。然而考察《立法法》修改以来原较大的市地方立法实践发现，其地方立法依然延续《立法法》修改前不受事项内容限制的“惯性”，调整对象超出三类事项之合理范围的立法例众多：一类为城乡经济管理立法，如《大连区域性金融中心建设促进条例》《无锡市粮油流通安全条例》等立法例；另一类为更难概括的城乡社会管理立法，如《杭州市文明行为促进条例》《苏州市献血条例》《南京市未成年人保护条例》等立法例。

又由于新获地方立法权的设区的市与原较大的市在现行省域地方立法体系中立法权限完全相同，原较大的市基于“惯性”而为的大量超越权限的立法例也为新获立法权的设区的市地方立法工作提供了实践参考与依据。二者的共同上级立法机关（省级立法机关）在审查新获地方立法权的设区的市的立法案时，即使其存在超越立法权限的嫌疑。若原较大的市有类似立法案已获批准，为保持审查标准的一致性或稳定性，则该设区的市的立法案往往也需被批准通过。因此，基于此种原较大的市的立法示范效应，新获立法权的设区的市地方立法也存在一定的越权倾向，如《辽阳市优化营商环境条例》《绍兴市文明行为促进条例》《泰州市献血条例》等立法例。

（二）“万能”的“城乡管理”

针对设区的市地方立法的实证研究很难避免的一个小问题是：在对设区的市地方立法例进行分类统计研究时，一个性质存疑的立法例将其归类于“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”中的何者比较合适？这个问题之所以“小”，因为显而易见地，大多数研究者都不难解决这个问题——将其归类于含义可能异常宽泛的“城乡管理”[18]。实践中的立法工作者也会遇到与前者非常类似的一个问题：欲立之法是否在立法权限范围之内？如果是，应属于哪一类？不难想象，立法工作者也不难得出与前述实证研究者类似的答案，而在中央立法机关就“城乡建设与管理”作出宽泛理解的指导意见之后[19]，地方立法工作者就更容易将越来越多“无处安放”的立法事项归类为“城乡管理”，从而符合依法立法之要求。

（三）被“放任”的立法重复

与设区的市的立法机关相比，同样作为地方立法主体的省级立法机关的立法权限范围并不受事项内容的限制，因此对于同一调整事项，省级立法主体具备立法权限并不一定意味市级立法主体同样具有立法权限。然而设区的市立法权限在实践中的“扩张”使得省级立法所调整的某些事项也被纳入其立法工作之中，如此产生一些重复上位法的立法成果。如《廊坊市文明行为促进条例》《唐山市文明行为促进条例》对于《河北省文明行为促进条例》的重复，在省级立法已就某一事项进行立法调整后，在没有足够的地方特殊性的情况下，设区的市并无就同一事项再专门立法的必要。

设区的市行使立法权几年以来，地方立法数量蔚然可观。然而，站在对《立法法》第七十二条学理解释的“限缩”立场而言，设区的市立法成果之“丰硕”，一定程度上需归因于设区的市立法实践中对于立法权限范围的“扩张”态度。

四、立法权限收放张力之调和

（一）理论“添乱”抑或实践“越位”

在一个有地方治理需要方面的理由的设区的市立法工作者看来，限制立法权限范围的学理解释完全没有考虑到其地方治理的实际情况，因而是一种脱离实际、吹毛求疵的空谈，也即“添乱”。而在遵循相对规范的解释方法的理论者眼里，设区的市地方立法工作如果无视《立法法》第七十二条的应然射程，本质上是对于立法权限的一种僭越，也违背依法立法的基本原则。学理与实践对于立法权限范围的理解差异虽然为法律解释的不可避免性以及开放性等理论所容许，但这并不意味着学理解释给出的应然答案没有价值，也不意味着理论与实践的偏离无需矫正，相互印证、良性互动显然是理论与实践关系的理论相状态。理论与实践何者更应该为这种偏离状态负责，或者说何者更应该为调和收放张力而妥协？

让理论停止“添乱”似乎是不可能的，或许理论之真正价值就在于“添乱”，为实践提供一种更合理的应然可能，而非总是证明实然即是应然。况且在立法权限问题上，法律解释理论已经为实践需求做了足够的回应，保存了足够的空间：根据地方治理需要而为的目的解释并不失为一种可能的解释方法。因此调和上述张力之任务只能为地方立法实践所承担，且地方立法实践确有诸多努力可为。

（二）调和张力的可行思路

1.更明确的条文或立法解释

具有歧义的条文表述与目的解释的较强开放性是目前立法权限范围存在争议的主要原因，因此可通过条文的明确化来降低法律解释的难度。立法者的重新表态对于法律条文目的的争议是最好的回应与解答。《立法法》亟需考量当前设区的市地方立法实践状况，斟酌对其立法权限范围应收或放，以达致中央与地方权力关系的平衡。条文明确化之根本目的在于将条文表述的可能文字歧义降至最低。条文明确化既可以采用修改《立法法》的方法，对设区的市立法权限范围进行更明确的规定；也可以通过出台立法解释的方式，阐明设区的市立法权限范围的明确意义；但不宜采用现有的临时性、个别性较强的行政批复的方式。

2.更充分的立法监督

在赋予设区的市地方立法权的同时，《立法法》还从多种角度设计了对地方立法的监督制度。如第七十二条规定的批准制度，第九十六条和第九十七条规定的改变和撤销制度，第九十八条规定的备案制度，第九十九条和第一百条规定的提请审查制度等。设区的市地方立法是否有超越立法权限之嫌当然在有权监督主体的监督范围之内，立法监督制度无疑能够优先制约地方立法主体在立法权限方面的“扩张”倾向，因此，各立法监督主体应当切实充分履行职责。当然，监督主体之履职工作亦需依法，也即需比照法律规定审核地方立法是否越权，可见，条文的明确化亦是立法监督工作的前提。

五、余论：作为一种适法活动的依法立法

全面推进依法治国要求立法活动本身也需依法而为，此即我国《立法法》第四条所规定的依法立法之原则：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”由于凡用法必不可避免地进行法律解释，而法律解释又具有难以避免的不确定性，因此作为适法活动之一的依法立法，亦无法回避善法的确定性要求与解释的不确定性之间的永久性张力。在最为常见的适法活动中，法治的保障性力量被寄托于司法机关的严格依法裁判，审慎使用自由裁量权，类似地，在依法立法这种特殊的适法活动中，这种保障性力量应当体现为立法监督制度，即由《立法法》规定的监督主体按照法定职权和程序监督立法活动的制度。

本质而言，地方立法主体的立法活动和地方立法监督主体的监督活动都是适法活动，具体地说，地方立法主体是在依法进行“立法”这项活动，而地方立法监督主体是在依法审查（类似司法活动中的“裁判”）地方立法主体的立法活动。这如同在一项民事争议中，当事人（尤其是原告）很可能声称其是在依法行为或依法维权，而法官则是依法对当事人的行为进行裁判。在地方立法权限问题上，立法主体和监督主体虽然都是依照《立法法》等相关立法行为规范而适用法律，但监督主体的适法行为应有一种类似司法裁决的终局性、权威性。因此，一种能够从容应对地方立法权限条款中的解释学难题的，充分且成熟的立法监督制度的存在，能够让地方立法行为始终被置于约束之中，就像其他适法场景中的当事人一样，无论如何“越位”“放任”“扩张”……都由立法监督者以最大程度地抑制不确定性为原则进行着审查和裁决。从此种意义上看，完善我国的立法监督制度，具有不可估量的法治意义。

注释：

[1]【日】矶村哲：《现代法学讲义》，第89页，转引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第196页。

[2]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018年版，第296页。

[3][17]梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第247、248页。

[4]参见彭和平、侯树森编：《城市管理学》，高等教育出版社2009年版，第6页。

[5]参见朱军：《列举助词“等”及相关结构的句法、语义特点研究》，载《语言教学与研究》2008年第1期，第46页。

[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第697页。

[7][15]梁慧星：《论法律解释方法》，载《比较法研究》1993年第1期，第50、54页。

[8][9][16]邓佑文：《论设区的市立法权限实践困境之破解——一个法律解释方法的视角》，载《政治与法律》2019年第10期，第66、68-69页。

[10]与2015年《立法法》正式颁布的条文表述一致。

[11]《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》，载http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm，最后访问日期：2019年12月19日。

[12]参见程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，载《政治与法律》2015年第8期，第54页。

[13]需要说明的是，在2015年9月（《立法法》修改6个月后）第二十一次全国地方立法研讨会上，时任全国人大法工委主任会议总结发言似乎对“城乡管理”作出一种比较广义的解释：“城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。”可参见http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2015-09/28/content_1947314.htm，最后访问日期2019年12月19日。该发言将“城乡管理”解释为包含“对城乡人员、组织的服务和管理”，意义相对宽泛，这是否对本文所谓的“限权”性历史解释构成一种有力的否定？笔者认为不然：其一，所谓历史解释，是探求对立法过程中立法者或准立法者的意图，而非在法律颁布实施后，寻求原立法者对法律条文适用的指导意见，二者具有本质区别；其二，即使立法者在法律颁布实施后的意见仍然值得尊重，但历史解释应当参考的是民主集中制下作为集体的立法者的集体立法原意，这些应当从立法过程中保存的立法准备、研讨、论证等工作资料中提炼，而非来自于个别“权威人士”“立法参与者”事后在不同场合的讲话或者论著中。可参见章剑生：《设区的市地方立法权“限制条款”及其妥当性》，载《浙江社会科学》2017年第12期，第16页。

[14]汪全军：《〈立法法〉第七十二条第二款中“等”的含义解释》，载《法律方法》2018年第2期，第323页。

[18]类似的实证研究可参见陈书全、马鹏斐：《基于地方立法实践的设区的市立法事项范围研究》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期；韦柏：《分析与研讨：设区的市地方立法的现状、问题与对策——以山东省为例》，载《山东青年政治学院学报》2019年第5期；等等。

[19]如浙江省人大常委会曾就义务献血等事项是否属于设区的市立法权限范围请示全国人大常委会法工委，法工委认为其属于城市建设与管理事项，这显然对“城市管理”作出了宽泛理解。