论“认罪认罚”权利的义务化——基于诉讼结构的分析

阳雄剑

认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼领域的一项重大改革，从对抗式的诉讼模式向协作或合作式的诉讼模式转变，体现了国家追诉与诉讼协商相融合的趋势。这种全新的制度形式将被追诉人从消极主体转变为积极主体，给被追诉人的诉讼权利以更多关照，体现了控辩审三方关系的调整，也是刑事诉讼制度日益注重人权保障的体现。尽管提升效率作为制度改革的重要价值，但在价值位阶上人权保障具有优先性，效率价值成为附属。就制度本身而言，认罪认罚从宽制度以权利为基点进行了对应的制度设计，将“认罪认罚”作为被追诉人的重要权利予以保障和救济。但受传统职权主义的影响，司法机关以义务履行为原点适用认罪认罚从宽制度，认为被追诉人负有“认罪认罚”的义务，以协助司法机关提升诉讼效率、节约司法资源，从而换取量刑从宽的优待。换言之，被追诉人被视为认罪认罚从宽制度的适用客体，既要放弃原本享有的程序性权利，同时负有真诚认罪、自愿接受司法机关处罚的义务。因此，被追诉人往往处于十分艰难的境地，要么放弃应有的获得法庭审判的权利而选择有罪答辩，进而使被追诉人存在程序上的压迫性；要么拒绝作出有罪答辩，其不仅无法享受认罪认罚从宽制度所带来的定罪量刑上的宽容，还可能承受检察官在控诉和量刑上的报复。德国学者将检察机关与被追诉人之间的关系比作为猫和老鼠，由于双方力量对比悬殊、协商的结果不会是合意只会是屈服，不存在真正的同意。[1]参见【德】贝恩德·许乃曼：《公正程序（公正审判）与刑事诉讼中的协商（辩诉交易）》，陈光中主编：《公正审判与认罪协商》，法律出版社2018 年版，第33-34 页。如此便难以保证控辩双方协商之平等地位，进而难以保证认罪认罚协商具结书之真实性和自愿性，从而动摇认罪案件定罪的公正性。

一、作为权利的“认罪认罚”

认罪认罚究竟是被追诉人的一项权利还是司法机关的一项提升效率的措施，学界和实务界对于这一问题仍未达成共识。部分学者认为，认罪认罚从宽的目的是确保专门机关“依法、及时、公正履行追诉、惩罚犯罪的职责”，被追诉人“只是通过认罪认罚来争取从宽”。[2]参见胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018 年版，序言第4 页。认罪认罚从宽制度的基本价值和功能在于，为简易程序和速裁程序的适用提供正当化机制和动力机制，提高二者的适用率，从而在行动层面优化司法资源配置，实现提升司法效率、纾解案件压力的目标。[3]参见魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016 年第4 期，第87 页。另一部分学者指出，“程序的效率化并不是认罪认罚从宽制度的基本内核”，[4]参见左卫民：《认罪认罚何以从宽:误区与正解——反思效率优先的改革主张》，《法学研究》2017 年第3 期，第160-175 页。从宽处罚这一实体权利供给才是制度的核心关怀。其认为认罪认罚从宽制度改革的主要目标是有效解决处罚优待这一实体权利的供给不足，以及保障认罪认罚的自愿性、符合性和充分性等程序权利供给问题。换言之，“被刑事追诉之人的权利保障蕴含着刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度的底线，应予以特别关注。”[5]参见王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，《中国法学》2017 年第1 期，第17-34 页。事实已经证明，在效率的驱动下，司法机关的权力带有天然的扩张性。检察机关通过规范侦查行为、维护正当程序、平衡控辩权利等方式，主导着认罪认罚案件的审前程序运作。在捕诉一体和认罪认罚的制度耦合下，检察权已经集刑事诉讼的内部整合与外部主导于一体。相反，面对日益强势的控方，作为认罪协商中另一极的被追诉人权利保障和权利救济却未获得明显改善，甚至因为自身普遍文化程度较低、对认罪认罚从宽制度的理解本就有限，值班律师不能实质参与量刑协商，检察机关以各种方式限制认罪认罚被告人的反悔权与上诉权，使得侦诉审三阶段的“隐性胁迫”现象[6]参见闵丰锦：《一般不应抗诉：认罪认罚后毁约上诉的检察谦抑》，《河南财经政法大学学报》2020 年第3 期，第120-131 页。无法避免。

就认罪认罚从宽之制度安排而言，将“认罪认罚”作为一项权利更具有正当性。以权利为基点才能理顺各项制度之间的内在联系。认罪认罚是被追诉人基于自由意志进行的自我权利处分，司法机关的权利告知义务和值班律师帮助，是在保障被追诉人的自由意志不受司法机关的强迫和挟制，在满足真实性和自愿性基础上的认罪案件才产生了对于控辩审三方的拘束力。被追诉人不得随意反悔撤回其有罪自白，否则要承受量刑上的不利后果；检察机关不能随意撤回从宽处理的承诺，法院应当尊重控辩双方协商合意，非因法定情形应当采纳检察机关的量刑建议。反之，如果将“认罪认罚”的性质设定为刑事司法机关的诉讼工具，不利于该制度设置初衷的实现。

（一）诉讼主体地位赋予被追诉人“认罪认罚”权利

现代刑事诉讼中被追诉人从刑诉逼供的对象、诉讼客体跃升为享有充分权利保障的诉讼主体，国家不再将犯罪嫌疑人、被告人单一地作为被追诉的客体和获取案件信息的来源，而主张被追诉人的人格应当被尊重，被追诉人具有主体意思，拥有参与关涉自身利益事项的决定过程，并且获得改善自身处境的机会和手段。[7]参见刘涛：《刑事诉讼主体论》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第87 页。作为刑事诉讼主体，被追诉人有权决定参与诉讼的方式。一方面既可以主张依法享有的“公正审判权”，通过法庭辩论、举证质证证明自己无罪或罪轻，又可以选择认罪认罚和程序简化以获得量刑优待及早摆脱诉累，即作为诉讼主体，被追诉人享有是否适用认罪认罚从宽制度的选择权，可以基于主体意思表示进行权利处分，保留或者让渡实体性权利和程序性权利，并最终承受相应的法律后果。另一方面《刑事诉讼法》第52 条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”之要求亦包含被追诉人自愿认罪的权利内涵。[8]参见闵春雷：《回归权利:认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思》，《法学杂志》2019 年第12 期，第12 页。因为无论是实体上的认罪，还是简化程序的自主选择适用，对被追诉人而言都是利益自损行为。从理性经济人的假设出发，非有额外的利益作为驱动力，否则我们难以期待被追诉人在上述两个方面主动配合。如此则需要明确“认罪认罚”的权利属性，被追诉人基于权利处分选择认罪认罚，从而获得实体和程序上的从宽处理作为激励。

（二）认罪协商合法性决定了“认罪认罚”权利属性

从本质来看，认罪认罚从宽是一种认罪协商的过程，是一种协商式刑事司法，亦是一种合作式刑事司法。所谓协商式司法，是指在刑事案件的处理方面，不同程度地给当事人之间的“协商”或“合意”留有一定空间的案件处理模式。协商式刑事司法体现的是一种“商定的正义”，体现了契约的精神。[9]参见胡铭：《认罪认罚从宽制度的实践逻辑》，浙江大学出版社2020 年版，第10 页。事实上，认罪认罚从宽制度本身就包含着契约观念的诸多内容，它始终强调被追诉人认罪认罚是出于自愿，是其基于权衡利害后的理性选择。诉讼主体可以基于意思自治，享有选择和放弃权利的自由，如此才能确保协商过程平等，双方合意才具有合法性和拘束力。此外作为一项权利，控辩双方均需要遵守诚信原则。对于被追诉人而言不得任意反悔，撤回认罪自白；对于检察机关而言不得随意撤回从宽承诺。认罪认罚从宽制度的协商本质决定了“认罪认罚”不应只是办案机关单方面的权力运作过程，没有被追诉人的权利行使或者缺乏保障权利行使的自愿性和真实性为前提，该制度运行之公正性便不存在。[10]参见张祥伟：《认罪认罚从宽制度研究》，中国政法大学出版社2020 年版，第49 页。

（三）司法机关负有认罪认罚权利告知的义务

《刑事诉讼法》将认罪认罚与权利告知的规定放在一起，只是需要对认罪认罚的权利属性予以进一步的明确。《刑事诉讼法》第120 条第2 款、第173 条第2 款、第190 条第2 款等法律规范均可以解读出“认罪认罚”的权利意蕴（侦查机关、检察机关和审判机关负有告知义务）。一方面，立法在进行修改的过程中，考虑到了我国虽未赋予被追诉人沉默权，犯罪嫌疑人在侦查阶段就开始承认自己的犯罪行为，有利于案件的及时侦破，能够节约大量的办案资源，是一种值得鼓励的行为，应当获得从宽、从轻的处理，这也折射出立法修改中力图寻求的打击犯罪与保障人权之间的平衡。另一方面，因为义务的承担是以权利的拥有为前提的，如果不将认罪认罚作为一项权利加以规定，法律规定的制度后果便缺失了存在的理论前提，进而导致制度正当性存疑。[11]前引[8]，闵春雷文，第12 页。权利告知是认罪认罚自愿性的保障，对于侦查机关违反告知义务导致犯罪嫌疑人基于错误认识而翻供的，检察机关和人民法院在采信证据时需要进行严格审查，对涉嫌属于非法证据的，还应当启动非法证据排除程序，以确保被追诉人系在知悉权利、充分了解后果的基础上自愿选择认罪认罚。

（四）法院对于权利处分的拘束力

《刑事诉讼法》规定，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院一般应当采纳检察机关的量刑建议。量刑建议作为检察机关的求刑权，为什么能够拘束法院的审判权？其逻辑出发点在于认罪认罚作为犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重，对于司法机关具有一体拘束力。认罪认罚案件中的量刑建议是控辩双方协商后达成的合意，这种合意的达成以犯罪嫌疑人的认罪认罚为前提，以检察机关的量刑减让为承诺，凝聚着控辩双方的共识，本质上是被告人基于对国家的信赖，以认罪认罚换取国家刑罚权的适度让步。这种让步，即具体的量刑从宽、刑罚减让，具有相当的司法公信力。这一拘束力表现在面对确定的量刑建议，除非有法定的例外情形存在，否则法院在原则上应当采纳，即使量刑建议存在些许偏差，但如果不是明显不当之情形，法院同样应保持相当的宽容，并最终采纳量刑建议。而对于明显不当的，法院仍不能直接作出量刑裁判，而须前置性地先建议检察院调整量刑建议，如果不调整或者调整后仍明显不当的，才可依法裁判。[12]参见董坤：《认罪认罚案件量刑建议精准化与法院采纳》，《国家检察官学院学报》2020 年第3 期，第28-38 页。

二、认罪认罚权利的义务化

然而，随着认罪认罚从宽制度的深入推进，面对日益强势的控方，作为认罪协商中另一极的被追诉人权利保障和权利救济却未获得明显改善，甚至因为自身普遍文化程度较低、对认罪认罚从宽制度的理解本就有限，值班律师不能实质参与量刑协商等原因，检察机关得以各种方式限制认罪认罚被告人的诉讼权利，使得侦、诉、审三阶段的“隐性胁迫”现象[13]参见闵丰锦：《一般不应抗诉：认罪认罚后毁约上诉的检察谦抑》，《河南财经政法大学学报》2020 年第3 期，第120-131 页。无法避免。也就是说，在司法效率优先的导向下，认罪认罚偏离了权利内涵，衍生为被追诉人配合司法机关完成追诉犯罪的当然义务，并根据其完成时效获取相应的量刑“恩赐”。

（一）量刑协商单方启动导致协商不足

量刑协商的启动、过程、结果都是检察机关依职权决定而非取决于控辩双方的合意，呈现的是检察机关单向的“权力适用”行为而非控辩双方“权力-权利”的交互行为。[14]参见钟达玮：《从检察主导型到控辩平等型:认罪认罚案件量刑协商模式的转型》，《唐山学院学报》2022 年第1 期，第52-62 页。在认罪认罚案件中，控辩双方平等的沟通与协商是“合作性司法”的本质所在。这就要求检察机关的量刑建议不是基于控诉立场要求追诉犯罪而提出的刑罚请求，而是基于控辩双方，并结合了被害方意见，在案件事实及量刑情节的共识基础上形成的定罪量刑的合意。但实践中，量刑协商是否启动、何时启动均由检察机关依据职权决定。本应作为合意结果的量刑建议往往由检察官事先确定后再讯问被追诉人是否同意，并明确告知被追诉人如不同意该量刑建议将在此基础上增加N 个月。原本体现被追诉人权利特征的协商过程被视为“讨价还价”和认罪态度不真诚、不彻底。随着检察主导作用进一步强化，控辩双方地位更加不平等，权力更加倾斜，被追诉人对控方的量刑建议一般只能被动地选择接受。

（二）值班律师功能虚化异化为消极见证人角色

值班律师的法律帮助有助于保障被追诉人的诉讼权利，促进控辩双方平等协商，是保障被追诉人认罪认罚自愿性的关键。一方面值班律师通过提供法律帮助，以其专业知识帮助被追诉人了解到其行为所涉嫌的罪名及相应的刑罚轻重，介绍认罪认罚从宽制度的含义及其法律后果，帮助被追诉人理性作出选择，为控辩双方量刑协商提供实质性的意见。另一方面值班律师具有覆盖广、强制性的特点，全过程参与认罪认罚案件，有助于保障被追诉人的诉讼权利，防止被追诉人因诱供、刑讯逼供等非法手段而错误认罪。但在实践中，值班律师并未发挥其应有的制度价值，反而沦为了消极的见证人角色。一方面值班律师的工作具有即时性、短期性的特点，通常不会对参与的案卷进行阅卷，无法掌握案件的法律定性和在案证据情况，因此也就无法在量刑协商的过程中提出针对性的法律意见。另一方面值班律师资源高度稀缺，一名值班律师需要在同一天内为数名被追诉人完成认罪认罚具结工作，为提高工作效率，通常由检察机关拟好认罪认罚具结书后再由值班律师批量签名，更有甚者，个别值班律师为了尽快完成工作主动帮助检察官做被追诉人工作使其认罪认罚，其角色从被追诉人权利保障者异化为检察机关具结书签署的配合者。有学者将值班律师实际发挥的作用称为“为检察机关认罪、量刑协商的合法性背书”。[15]参见闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，《当代法学》2017 年第4 期，第27-37 页。由此，值班律师不仅成了消极的见证人，甚至还沦为公权力的合作者，严重破坏了被追诉人对值班律师的信任，[16]参见杨波：《论认罪认罚案件中值班律师制度的功能定位》，《浙江工商大学学报》2018 年第3 期，第34-43 页。以至于被追诉人失去了真正的自由选择权，无从判断认罪认罚的法律后果，只能被强迫和不情愿地选择不利于己的程序和结局。

（三）考核指标强化认罪认罚的义务属性

客观上，对于认罪认罚从宽制度适用率的考核强化了检察机关“权力适用”行为，被追诉人只有配合检察机关完成认罪认罚指标考核才能获得相应的量刑激励。最高检在制度适用初期就明确提出了将认罪认罚从宽制度的适用率提升至70%的目标。此后，认罪认罚从宽制度的适用率作为重要考核指标被纳入检察绩效质效评价体系。依据当前的办案量化管理机制，检察官、法官的业绩考评，要以他们在单位时间内所办理的案件数量作为基准，办理的案件越多，取得的业绩越好，获得的绩效奖励额度以及职级晋升的机会也就越高。[17]参见陈瑞华：《法律职业共同体形成了吗（下）——以辩护律师调查权问题为切入的分析》，《中国司法》2008 年第3 期，第15-19 页。一方面是实质的控辩协商必然影响办案效率，不仅不能为检察官减轻工作负担，反而增加了工作负担。另一方面，认罪认罚形式化，值班律师见证人化无需承担不利后果，反而能获得更多的制度激励。从理性人的角度出发，如果司法工作人员不能从遵守规则和程序中得到收益，相反却是遭受损失的话，那么他们就会对现有的规则和程序进行规避，导致既定规则和程序失灵。[18]参见胡铭等：《错案是如何发生的——转型期中国式错案的程序逻辑》，浙江大学出版社2013 年版，第27 页。其后果是检察官为了追求定罪率很可能忽略其客观的检察立场，法官为了圆满或超额完成审判任务很可能在诉讼程序上有失公正。并且，一旦律师的辩护阻碍了他们目标的实现，那么剥夺律师的诉讼权利，限制律师的辩护范围，甚至对部分辩护律师追究刑事责任的职业报复就自然而言地发生了。[19]参见宋善铭：《认罪认罚从宽制度的实证分析与模式选择》，法律出版社2020 年版，第229 页。

（四）法院维护量刑裁判权否认认罪认罚权利约束力

量刑建议作为控辩双方协商合意的结果，具有对法院天然的拘束力。《刑事诉讼法》第201 条也明确了人民法院对于检察机关的量刑建议以采纳为原则，以不采纳为例外。这体现了审判机关对控辩双方合意的尊重，也是被追诉人认罪认罚权利处分对司法机关拘束力的体现。但实践中，审判机关对于认罪认罚的性质存在不同理解。认为被追诉人只是通过认罪认罚来争取从宽，而不是就定罪量刑进行讨价还价。[20]参见最高人民法院刑一庭课题组：《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用》，《人民司法》2018 年第4 期，第4-11 页。既然量刑建议是检察官依据事实和法律提出的，而非协商（交易）的结果，那么作为最后裁判者的法官自然有权进行实质审查，而不能让量刑建议过多地约束法官的裁量权。因此，在审判阶段，法官的裁判权不受上一阶段被追诉人认罪认罚的拘束，而是通过庭审阶段审查被追诉人认罪认罚的态度和完成情况来决定最终的量刑。这种观念见诸实务中就体现为法官自行调整量刑建议，仅在开庭前对检察官予以口头告知，无论是加重还是减轻被追诉人的刑罚，都违背了认罪认罚权利处分的本质。

三、义务化的成因分析

按照达马什卡的观点，国家权力结构和政治意识形态在很大程度上影响着程序规则的生长环境，并决定着程序制度的基本设计。当进行一项程序改革的时候，首要问题是考察现有的制度环境能否接纳这项创新，或者本国制度能否在经过适当调整后接纳拟议中的创新，最终实现这项创新与现有的整个规则系统之间的良性互动。[21]参见【美】米尔伊安·R·达马什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015 年版，序言第18 页。但从认罪认罚从宽制度的实践和理论争议来看，这项协商式司法的模型被安放在职权主义色彩浓厚的大厦时，导致了不可避免的冲突和紧张，协作型结构中保障控辩平等的制度安排显然无法兼容于司法官员主导的程序规则。在适用这项制度时，既要坚守法定主义的原则，又要采撷协商主义的优势，呈现出差异性和矛盾性。在效率价值的引导下，司法机关尤其是检察机关程序控制的权力获得扩张，控辩双方的诉讼结构，乃至于控、辩、审三方的诉讼结构朝着控方主导的方向形塑。

（一）检察主导权的强化加剧两造不平等

有学者认为，我国刑事诉讼法经历2012 年、2018 年的修改，已经从“职权主义”转向“混合型诉讼”，吸收了“当事人主义”的做法。随着认罪认罚从宽制度的确立，“协商式诉讼”的转型已成定局。[22]参见陈国庆主编：《认罪认罚从宽制度司法适用指南》，中国检察出版社2020 年版，第100 页。滥觞于英美法系的协商型司法程序及其代表辩诉交易，往往与回应型的政府和协作型的、更加注重平等的权力组织结构紧密相连。自由主义的意识形态和契约精神赋予了协商性司法一定的正当性。在辩诉交易过程中充分尊重当事人的社会主体身份和处分权，增加了交易结果的理性和效益。此外被追诉人享有的包括沉默权在内的各种诉讼权利和人数众多充满活力的法律职业共同体是保障控辩双方平等协商的重要力量。在决定交易之前，被追诉人承担着最严厉的判决风险，而检察官则承担着指控成本高企和无罪判决的风险，双方均具有一定的交易砝码和交易动力。

回到我国的诉讼程序环境中，尽管认罪认罚从宽制度的确定标志着协商式司法的转型，但是原有的职权主义传统和制度环境仍继续发挥着作用。我国刑事司法受“一元多立”权力结构和法律传统等因素影响，法院不介入审前程序，对侦查权的制约主要通过检察权的法律监督来实现。在认罪认罚从宽制度中，检察官拥有法律赋予的指控犯罪的权力，被视作国家追诉犯罪的化身而不是协商中的当事人。刑事侦查仍坚持一种强制取供机制，被追诉人负有如实回答之法定义务，并且坦白从宽这一原则早已习惯性地融入了侦查人员的讯问策略。认罪认罚从宽的目的是确保专门机关“依法、及时、公正履行追诉、惩罚犯罪的职责”，被追诉人“只是通过认罪认罚来争取从宽”。[23]参见胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018 年版，序言第4 页。从宽不是被追诉人通过让渡利益获取的，而是因为被追诉人的忏悔对社会的增益作用，国家通过量刑上的减让鼓励和奖励这种行为。[24]参见高童非：《契约模式抑或家长模式——认罪认罚何以从宽的再反思》，《中国刑事法杂志》2020 年第2 期，第138-157 页。在这样的程序环境和制度安排下，认罪认罚从宽制度改革所预想的两造平等的权利交互行为被控方主导的单方权力行使行为所取代也就在意料之中了。

（二）实质正义的追求强调被追诉人认罪、悔罪义务

发现犯罪真相并将罪犯绳之以法是刑事诉讼的目的之一。对实质正义的追求使得侦查机关、检察机关、审判机关均担负着发现犯罪真相的法定责任。侦查机关的责任在于揭发犯罪，检察官的责任在于监督犯罪侦查，并且对侦查结果负有审查义务，法官需要在犯罪是否成立的选项中作出一个确定判断。在一个拥有深厚的追求实质正义和探寻真相文化传统的诉讼体系里，诉讼当事人负有在司法过程中合作的义务，具体表现为与案件相关的人员均负有接受司法机关询问并如实提供证言的义务。而作为两造结构中重要一极的被追诉人，作为案件的直接亲历者，他最了解自己是否做过此事，如果做过，意图是什么。当被追诉人被锁定为犯罪嫌疑人的那一刻，他首先被视为信息提供者，其次才是认罪认罚义务的履行者和真诚的忏悔者。尽管2012 年《刑事诉讼法》规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则，但受制于我国特定的历史、社会、文化背景，“坦白从宽、抗拒从严”仍是公安、检察机关经常在讯问被追诉人时向其宣告的一项政策。因此，在被追诉人进入侦查环节时，在坦白义务要求下，往往已经做了有罪的供述。进入审查起诉阶段后，检察机关在适用认罪认罚从宽制度时，被追诉人并不被视为对程序行动拥有充分控制权的主体，反而容易被转化为程序行动的对象，即信息源的提供者。所谓认罪认罚的协商，不过是被追诉人对前一阶段有罪自白的确认与强化，量刑上的从宽优待不是被追诉人通过让渡利益获取的程序权利，而是国家对个人的“恩惠”。国家对其从宽的理论依据在于被追诉人的真诚悔罪使整个社会受益而获得的奖励。

（三）值班律师在两造中没有获得应有位置

刑事辩护权是现代刑事司法文明的基础，有助于保障被刑事追诉之人诉讼主体地位和合法权益。充分的辩护制度和平等武装的理念才能充分保证被追诉人与控方之间的平等地位。为了保证认罪认罚的自愿性和认罪案件定罪的公正性，我国刑事诉讼法确立了值班律师制度，但是值班律师并未在诉讼构造中找到自己应有的位置。一方面，值班律师是由国家出资、统一指派，具有无偿性和强制性，这就决定了被追诉人没有选择值班律师的余地。法定派遣和强制辩护的特点使得值班律师缺乏为被追诉人争取权益的动力。另一方面，虽然认罪认罚要求值班律师全过程参与，但是每一个阶段参与的值班律师在完成该阶段的服务后即宣告结束，并不实际履行辩护人的权利。不对当事人负责，这些特点使得值班律师功能虚化，难以实质性为被追诉人提供法律保障。更有甚者，为了配合司法机关完成认罪认罚的任务，反而将自己定位于控方助手的角色，帮助控方说服被追诉人主动认罪认罚，更加剧了控辩双方的不平等态势。此外，不容忽视的现象在于，值班律师与本区域内的检察官和法官们维持良好的合作关系而不是对抗关系，更有助于为其博得一个良好的印象分。

（四）检察官主导量刑建议影响控辩审三角结构

认罪认罚从宽制度明确了检察官是认罪案件审前程序的主导者，主导着认罪量刑协商。量刑建议作为控辩双方协商合意的结果，应当受到法院的尊重，以此确保认罪认罚从宽制度的稳定性和可预期性。但检察官主导量刑建议，且法院应当遵循以采纳为原则，以不采纳为例外，如此一来原有的两造对抗、法官居中裁判的三角结构瓦解，呈现控辩统一立场，要求法官确认协商结果的二元平行线结构。[25]参见秦宗文：《检察官在量刑建议制度中的角色定位探究》，《法商研究》2022 年第2 期，第36-48 页。此外，作为提升诉讼效率的速裁程序改革，使得速裁案件的质证规则发生了变化。速裁程序一般不进行法庭调查和法庭辩论，省略了质证环节。从刑事诉讼整体维度考虑，量刑建议和速裁、简易程序，具有降低对抗性、提高诉讼效率价值。但是，过于效率化的刑事审判程序改革对职权主义诉讼模式下法院所特有的案件质量保障机制和错误裁判控制机制产生了不利影响。

我国职权主义诉讼模式的特征主要体现为法官阅卷与法官主导庭审。如果在可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的案件中，被告人认罪认罚后的庭审法庭调查与辩论环节即可省略，这就大大弱化了法官通过阅卷与庭审来控制案件质量的保障机制。特别是在我国被追诉人高认罪率的语境下，若被追诉人错误认罪，那么在高度略式化的程序中，法官将难以发现和纠正上述错误，因而更需要强化法官阅卷与庭审，以实现权力机关对案件质量的保障与控制。[26]参见左卫民：《认罪认罚何以从宽:误区与正解——反思效率优先的改革主张》，《法学研究》2017 年第3 期，第160-175 页。基于此，人民法院通过否认认罪认罚的交易属性来反对确定型量刑建议。“我国的认罪认罚从宽制度，是中国特色的有条件认罪宽恕制度，不是美国等西方国家‘辩诉交易’的翻版或中国化。犯罪嫌疑人、被告人只是通过认罪认罚来争取从宽，而不是就定罪量刑进行讨价还价。”[27]参见最高人民法院刑一庭课题组：《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用》，《人民司法》2018 年第4 期，第4-11 页。既然量刑建议是检察官依据事实和法律提出来的，而非协商（交易）的结果，那么作为最后裁判者的法官自然有权进行实质审查，而不能让量刑建议过多地约束法官的裁判权。“人民法院审查认罪认罚案件，不得像美国那样搞‘形式审查’，必须进行实质审查。”[28]参见胡云腾：《正确把握认罪认罚从宽保证严格公正高效司法》，《人民法院报》2019 年10 月24 日，第4 版。

四、规制路径：以权利保障为基点平衡两造结构

“诉讼最终无脱离司法成本与现实收益之间的平衡考量。”[29]参见郑重：《禁忌到理性：戒讼的社会变迁》，《人民法院报》2014 年1 月3 日，第4 版。面对这个问题，国家和刑事诉讼中的当事人呈现出相互对立的立场。从国家的立场来看，国家在进行刑诉诉讼程序改革过程中往往更在意完成犯罪追诉任务的同时，实现权力运行成本的最小化，进而实现诉讼效益的最大化；而作为被追诉人，其权利诉求在于平等参与刑事诉讼程序，并确保其自身主体地位受到充分尊重。这就必然要求国家加大对诉讼制度的投入，并推进诉讼程序设计不断趋于精致和完善。[30]参见叶青、吴思远：《认罪认罚从宽制度的逻辑展开》，《国家检察官学院学报》2017 年第1 期，第9-19 页。无论是英美法系的辩诉交易还是大陆法系的认罪协商程序，都试图在这二者之间努力达到司法公正与诉讼效率、权力主张与权利诉求的平衡。在认罪认罚从宽制度实践中，对于“认罪认罚”权利属性还是义务属性的分歧，其实质是在程序资源倾斜的配置中追求效率还是公正。对效率的推崇与对整体效益最大化的追求似乎与认罪认罚从宽制度功利主义的价值导向不谋而合。但是，对程序效率化的追求只是有限语境下的相对诉求，只是认罪认罚从宽制度改革从属性的目标。[31]参见左卫民：《认罪认罚何以从宽:误区与正解——反思效率优先的改革主张》，《法学研究》2017 年第3 期，第160-175 页。应当注意到，认罪认罚从宽制度的构建在注重提高诉讼效率的同时，更注重对维护实体正义和程序正义的价值追求。因此，要破解认罪认罚从宽制度实施困境和理论争议，应当明确认罪认罚的权利属性，从实体和程序两个方面增强权利供给，以平衡认罪协商中双方不平等地位，保障被追诉人认罪认罚的自愿性，确保认罪案件定罪的公正性基础。

（一）增强程序性权利供给保障自愿性

首先自愿性与保障自愿性之程序公正是认罪认罚从宽制度正当性的基石，也是破解认罪认罚权利义务化困境的密钥。保障自愿性的首要前提在于赋予被追诉人适用认罪认罚从宽制度的选择权。被追诉人可以基于自己的意志选择认罪认罚并减让部分诉讼权利以获取从宽优待，也可以基于自由意志选择不适用认罪认罚从宽制度而不受强制和压迫。对于不认罪、拒绝适用认罪认罚从宽制度的人，无论是无辜者还是有罪的人，法律都应赋予其自愿选择普通程序庭审的权利，其在普通程序庭审中的权利不应因其不认罪而减损，否则显然违背了无罪推定原则，造成对其法定诉讼权利的剥夺，从而使程序不再具有正当性。由此可知，保障被追诉人程序选择权，是保障认罪认罚自愿性不可或缺的内容，只有保障其选择的自愿性，才不会发生其权利被剥夺的司法不公。[32]参见祁建建：《认罪认罚处理机制研究——无罪推定基础上的自愿性》中国人民公安大学出版社2019 年版，第158 页。

其次是认罪认罚的撤回权与反悔权。如果将认罪认罚协商视作双方达成合意的过程，那么认罪认罚具结书和量刑建议就是双方合意的结果。由于控辩双方力量的此消彼长，认罪认罚具结书又是被追诉人的利益自损行为，意味着其对某些法定诉讼权利的放弃、意味着对不利后果的承担，因此，应当允许其享有撤回认罪认罚意思表示之权利。辩方即被追诉人的撤回权在行使上是任意的、无条件的，控辩双方应当在法院听取辩护人意见和被告人的最后陈述意见程序终结之前行使撤回权，控方即检察官的撤回权在行使上则应当受到较大限制，只能在辩方违约或者拒不履约的情形下行使撤回权。同时，为了保证认罪认罚从宽制度的稳定性，防止认罪认罚权利的滥用，撤回的时间节点最晚应当在一审法庭裁判之前作出，尤其是在法庭调查其自愿性、真实性和明智性时，可以提出反悔。反悔的不利后果仅仅是适用普通程序审理，接受法庭的依法裁判，而不被视为逃避认罪的可恶动机。

再次是保留被追诉人的上诉权。在当前控辩双方力量不平等进一步加剧，值班律师功能虚化，被追诉人自愿性保障存疑的情况下，贸然取消被追诉人的上诉权，容易引发刑事案件证明标准下降，出现冤假错案的风险。在未调整检察机关抗诉权的前提下，更应该保留被追诉人的上诉权，以保障双方权利对等。但是，对于认罪认罚后技术性上诉的，检察机关可以通过抗诉加重刑罚的方式来有效规制，防止被追诉人滥用认罪认罚权利造成司法资源的浪费。

最后是程序救济权。对于被追诉人要求适用认罪认罚从宽制度而被剥夺权利的，可以进行申诉予以权利救济。尽管认罪认罚协商的主导权在检察官手里，但是被追诉人主动提出认罪认罚的，检察官非因法定事由不得拒绝。检察官不当剥夺被追诉人认罪认罚权利的，进入法庭审理阶段后被追诉人可以主张该项权利，最终获得的量刑优待应当比照其在审查起诉阶段认认罚的情形。如果法院不当剥夺被追诉人认罪认罚权利的，则可以通过上诉和向上级人民法院申诉的方式获得救济。

（二）实体法明确认罪认罚的权利属性

犯罪结构和刑法立法观念的变化，使得刑事案件数量持续增多，案多人少矛盾进一步加剧，认罪认罚从宽制度改革旨在解决这个治理难题。在程序法上增强被追诉人的权利供给，只是解决了主体地位和自愿性的问题。但是作为认罪认罚权利的实质收益，即从宽处理则需要实体法上予以回应。在实体法层面，认罪认罚从宽的规定需要系统化、总则化。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪者所犯罪行和承担的刑事责任相适应。现代刑罚理论将量刑情节分为责任刑情节和预防刑情节，犯罪嫌疑人、被告人犯罪后的态度是与预防相关的量刑评价为对象，在处罚时将其作为特殊预防效果的判决根据具有正当性。[33]参见［日］诚下裕二：《量刑理论的现代课题》，黎其武、赵珊珊译，法律出版社2016 年版，第89 页。因此，应当在总则中明确规定认罪认罚是法定从宽情节，将其与总则中现有的自首、立功等情节予以解释说明，以起到纲举目张的作用。具体而言：首先，应当从实体法层面明确认罪认罚情节作为“可以从宽”的法定情节，以解决“应当型”和“可以型”的学理分歧。这是考虑到当下自首、立功在认定标准上均提出了比认罪认罚更高的义务要求，倘若将其认定为“应当从宽”，显然违背了刑罚一体化、体系化的内在要求，亦同《刑事诉讼法》以及《认罪认罚指导意见》均规定的“可以从宽”相冲突。其次，认罪认罚的从宽情节应当涵盖“可以从轻、减轻以及免除处罚”，以解决不同阶段认罪认罚激励不足的问题，鼓励行为人在侦查阶段配合侦查机关主动认罪认罚，充分发挥惩戒与宽大相结合、提高诉讼效率、降低司法成本等多重价值，也契合了“认罪越早、从宽越多”的内在要切。最后，应当将分则中认罪认罚从宽的规定系统化。例如，刑法第383 条，这一集中体现认罪认罚从宽精神的条款，目前却规定于刑法分则中，仅仅适用于贪污受贿犯罪，而不能惠及积极退赃的普通财产犯罪和经济犯罪，不仅违背法律面前人人平等的原则，也与这一规定的重要性不相匹配。[34]参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016 年第3 期，第124 页。因此，将刑法分则中涉及的相应条款进行梳理修订，与总则规定的认罪认罚予以从宽这一总括性规定进行调整，确定原则上应当从宽、特殊罪名特殊情节予以例外拟制的条文模式。

（三）值班律师辩护人化平衡两造结构

刑事辩护权的重要性在认罪认罚从宽制度中尤其突出。认罪认罚从宽制度是否能够完善，取决于被刑事追诉之人辩护权的保障问题能否得到妥善解决。[35]参见王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，《中国法学》2017 年第1 期，第17-34 页。控辩平等为认罪认罚从宽制度提供了基本的前提。控辩双方主体地位的平等意味着每个被追诉人所拥有的尊严和权利都不存在国家施舍和等级差别，而控诉方也只是被视为平等的控方当事人，充分的辩护制度和平等武装的理念保证了被追诉人与控方之间的平等地位。就当前而言，为解决值班律师功能虚化的问题，应当实现值班律师辩护人化。考虑到当前我国值班律师全覆盖起步不久，律师力量及相关配套措施不完善的现实处境，值班律师辩护人化的尝试应当首先从三年以上有期徒刑的犯罪开始。从权利内容上来看，在被追诉人表达认罪认罚意愿时，司法机关就应当主动为其提供值班律师，一旦值班律师获得了被追诉人的确认即拥有了辩护人身份。在权利内容方面，值班律师享有会见权、阅卷权和调查权，并对检察官指控的罪名和理由进行审核，对检察官准备提出的量刑方案进行一定程度的协商和讨论。并且，在法庭审理阶段，值班律师应当出庭，对于被追诉人认罪认罚的自愿性、明智性进行说明，并就检察官的量刑建议发表辩护意见。需要指出，值班律师在法庭阶段享有独立辩护权利，可以对被追诉人是否适用认罪认罚从宽制度及是否同意量刑建议提出独立意见。而在被告人提起上诉后，二审法院也应为被告人继续指定法律援助律师进行辩护，辩护律师应督促二审法院对被告人认罪的自愿性明智性进行重新审查，对一审法院认定有罪的事实是否达到法定证明标准进行审查，并对一审法院在适用认罪认罚从宽程序中是否存在违反法定诉讼程序的行为发表辩护意见。[36]参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017 年第1 期，第35-52 页。

（四）平衡检察主导与以庭审为中心，保障认罪认罚程序公正

与职权主义传统下的德国刑事协商程序不同，我国认罪认罚从宽制度中，法官并不与诉讼参与人直接进行协商，只在审判阶段对达成的认罪协议进行事后的审查，但这并不代表应当弱化法官和庭审的作用，相反，应当充分发挥法官中立监督制约的作用，以庭审实质化保障被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性，避免冤假错案的发生。尽管《刑事诉讼法》第201 条规定了人民法院“一般应当”采纳人民检察院的量刑建议，使得传统的侦诉审三者关系发生了变动，诉讼构造也从原有的两造对抗、法官居中裁判的三角结构瓦解，呈现控辩统一立场，要求法官确认协商结果的二元平行线结构，但是检察机关与审判机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则并没有改变。区别于英美法系的辩诉交易不再适用“排除合理怀疑的标准”，我国认罪认罚从宽制度仍坚持“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，实质是坚持了法官的真实发现义务和相应的职权调查原则。应当说，对庭审实质化和法定证明标准的坚持是与当前的制度环境和两造对抗不平等的现实相符合的。被追诉人和律师权利地位低、救济保障弱，在职权主义的影响下，被追诉人难以明智地维护自身诉讼权利，很可能出现被动认罪的情形。尤其在速裁程序和简易程序中，“罪与非罪的界限根据案件内容、证据情况有相当大的区别，在缺乏律师有效帮助的前提下，被追诉人极有可能由无罪被判有罪。”[37]胡铭：《认罪认罚从宽制度的实践逻辑》，浙江大学出版社2020 年版，第303 页。因此，法官不能仅仅依靠被告的供述而作出裁决，仍应调查基础事实以验证内容真实性。法官应通过对被告人认罪认罚案件的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性进行实质性审查以确保被告人的“自愿性”，保障其人身权、知悉权、认罪认罚获得从宽处理的权利。此外，法官还负有权利告知义务，应告知认罪认罚被告人享有的权利，如认罪认罚获得从宽处理的权利、获得法律帮助的权利、选择适用程序的权利、量刑建议异议权、提出转换程序意见权等。[38]连孟琦：《德国刑事诉讼法附德国法院组织法选择》，元照出版有限公司2016 年版，第278 页。法官发挥庭审把控作用，为防止认罪认罚从宽制度的异化提供了监督保障。