韩士金
(吉林财经大学,吉林长春 130117)
惩戒与激励相互结合才是法律后果的全貌。法律从其产生之初便带有惩戒与激励的双维导向,过去法律植根于中国经济起步发展与法治引进的初级阶段。相对而言,无论是司法实践还是立法过程都更加注重法律对经济与社会的惩戒维度,而忽略了法律的激励机制。探求中国传统法律文化的丰富宝库,法律激励功能不仅客观存在、体例内涵丰富而且对当今诸如绿色金融的金融、财税规制发展具有与惩戒机制无可比拟的调整作用。
法律激励一直深植于中国传统法律文化,“赏罚”自古是法律的两个基础功能。当前中国法律文本中一直以惩罚、规制、监管为主题,与之相对的积极意义上的法律激励功能却未得到同等的重视。追本溯源,在中国古代最早的文本《尚书》中曾有言“用命,赏于祖; 弗用命,戮于社①出自《尚书·甘誓》,夏后启与有扈氏大战前发布的战前动员令,意思为:“夏王告诉士兵,如果听从命令,将在其祖先神灵前给予赏赐,如果不听从命令,将在灶神前正法。”也被认为是最早的关于法律激励的法律条款。”这也被认为是中国最早的以奖赏为目的的激励性的法律条款。从该文本中可以得出两个结论:一古代中国的法律系统的功能一直是“奖赏”与“惩罚”并存,即激励性条款与惩罚性条款并行不悖。二以激励为目的的“赏于祖”与以惩罚为目的的“戮于社”存在位次关系,即激励性条款重于且先于惩罚性条款。
现行的法律体系中已经进行了繁多具有法律激励功能的立法文本。通过北大法宝数据检索系统,以“奖励”一词检索,可知,仅中央法规就多达906个,因此法律本身拥有激励功能。例如,在《保险法》中,第6条,第2款规定“县级以上人民政府采取措施,鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。”《宪法》第11条第2款也有规定“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。面对金融方式的创新,以及以金融可持续发展和促进生态环境保护的绿色金融而言,法律激励将对其产生积极的引导、鼓励与促进作用,实现绿色金融的法治化保护与激励性促进。
法律不应以强制分析,而应以激励理解。通过法律激励调整机制,可以有效地避免“强制性规范”带来的司法实务上的操作困难。
我国的法律激励方式可以从法律文本和激励模式两个方面进行考察。从法律文本角度可以大致分为三类:专门立法、专章立法与专门条款。三种制定法律类型皆存在法律激励文本体现。一是专门立法性质的法律激励,例如《乡村振兴促进法》、《就业促进法》等。二是专章立法性质的法律激励,例如《企业所得税法》中专门设有“税收优惠”一章等,三是专门条款性质的法律激励,该种类型为当前现行法律文本的主要设定方式,是法律激励的主要立法体现,例如上述的《宪法》第11条第2款、《保险法》第6条,第2款等。
激励模式也可分为三类:一为权利、义务、责任分配方面的激励;二为成本、收益配置方面的激励;三为资格、待遇、荣誉方面的激励。整体形成三类八种法律激励模式体系。针对绿色金融的立法进程,可在立法促进的具体应用路径上遵循上述法律激励方式。
激励法是对人的特定行为实施激励的法律。此处的“人”应当作广义理解,即不仅仅是自然人,也包括法人,以及非法人组织。在金融法视域下,将包括金融机构、金融监管主体、金融服务主体等。而“特定行为”则为非民事、行政等一般的法律行为,应当为激励法所倡导、鼓励以及规定的具体行为,可以包括诸如绿色信贷、绿色债券和支持小微企业、用于乡村振兴的普惠性金融服务等行为。
从部门法角度探析,金融法为经济法子部门法,经济法同样具有激励功能,经济法的激励功能是指经济法对社会经济活动参与者的某种经济行为的鼓励和促进。经济法的激励,可以规定经济主体的行为方向,改变其偏好,影响其选择。经济法在调整方式上具有积极的激励与引导和消极的禁止与规制的二元性,经济法针对经济法主体的经济行为施行积极的促进与鼓励是经济法维护社会公共利益,实现经济与社会良性互动和协调发展的重要的调制实施方式。虽然金融法是否全然属于经济法的调控体系目前学界存在一定争议,但至少金融法在表面上遵从了经济法调控国家经济、调节社会关系基本功用。金融法在法律体系中是经济法子部门法之一,也应然拥有且需要法律激励式调整方式。
法律激励理论的实践以正向激励和反向激励两个维度为展开。因此,法律激励是通过“赏”与“罚”二维展开的,可以说是传统规制的反面正向调节。
绿色金融在产生与市场配置两方面呈现出独特的反向运作特征,是绿色金融的实践发展与操作难题,只有充分探寻和分析各绿色金融的关系主体的目的期望,从目的角度切入才能够有效解决难题。法律法规是主观意志的产物,集体意志、共同意志也是主观意志。作为意志结合的法治理方式通过展现各方意志,实现各方主体的规范化期望,同时法律在内容上也表现为行为的时间约束机制,可以有效地解决金融与环境的空间配置失衡问题,由此法治成为绿色金融发展的时空交汇点,通过正向法律激励可以实现对金融市场的引导与鼓励,促进市场繁荣与稳定。
绿色金融的双向性蕴含两个维度,即金融资本的全球流动与劳动力、自然资源在地化的反向性、绿色金融内含金融投资活动又外延金融公司的市场融资活动的反向性。
一方面,在绿色金融的产生维度,是金融资本的全球化流动与劳动力、自然资源的在地化显现的双向。金融资本的向利性与全球经济融合使得资本高速跨域流动,而与之相对应的劳动力和自然资源虽然伴随交通与传播方式的变革也可以进行跨域流动,但是其在地性更为凸显甚至无法改变。换言之劳动力与自然资源的流动性相较于金融资本的全球高速流动性仍旧蚍蜉撼树;另一方面,在金融资源配置模式方面,绿色金融既包括金融投资活动,又包括相关企业和项目利用金融市场的融资活动。在“十四五”规划中重点强调:“大力发展绿色金融”,由此看出国家希望借助绿色金融提高地方的治理体系与治理能力,实现“绿水青山”与“金山银山”相互转换。金融资本本身是依赖金融市场实现资本运转的市场主体,金融资本本身为了地方绿色治理需要借助金融市场进行融资行为,而将绿水青山打造成金山银山更需要金融资本的绿色投资参与其中。
产生方式的反向性与资源配置的反向性构成了绿色金融治理上的双向特征,而双向性特征致使绿色金融的发展过程中需要通过法制这一“公正天平”机制实现资本的全球化与在地化的自然资源统一,克服金融市场的各类风险,维护金融运行的稳定和可持续,进而实现金融安全。
从人类政治文明史看,依法治理是最可靠、最稳定的治理。法律系统是稳定化的规范体系,法律系统可以使灵活易变的金融市场主体与作为金融市场的管理部门的中国人民银行以及承担生态环境保护的人民政府三方达成合作的基础,成为一种实现合作的期望工具。
毋庸置疑,作为金融市场的管理部门期望实现金融安全与金融稳定;地方金融监管部门的目的则是实现社会整体福利的最大化。金融监管部门在对金融市场主体的行为进行金融监管的过程中都需要围绕维护公共利益,这种社会公共利益正是实现金融市场的安全与国家金融稳定。实施金融行为的金融市场主体期望打造一个公平、规范化的营商环境,即公权力主体的行政与司法活动应实现公平、规范和可预测。以上海自贸区为例,作为全国营商环境法治化的高地,上海首创“负面清单”管理模式,改变了原来的行政指令管理模式,依据具有高效力的法律进行治理,同时暗含对私主体的“法无禁止即自由”的理念。当然,金融市场主体也需要在立法过程中表达自身期望,并将其法律化,这不仅是立法过程民主化的客观需要,更是立法科学性和可操作性的重要途径。
作为承担生态环境保护的政府而言,既希望金融资本的投入以促进生态环境的保护、治理以及绿色产业的开发,又担忧企业、金融机构的合规问题。因此法治化营商环境是金融机构、监管机关与地方政府进行绿色金融合作的基础。
法治也成为以绿色理念指导的金融机构进行的绿色投融资活动在时间维度与空间维度上的交汇点。
时间维度上,金融与生态的可持续发展需要法律的规范化保障,该种保障体现为一类特定的时间约束机制,以此保障生态环境的有效治理与金融市场的秩序价值。引入激励机制可以降低公共行政执法的成本,正向促进金融机构在进行金融活动过程中合规有序。法治化的激励机制带有催促金融机构及时行使权力、履行义务、承担责任,保障公平的同时兼顾经济效率的正向调制作用。
空间维度上,在二元经济结构流弊日益凸显和贫富差距逐渐扩大的背景下,我国金融资源配置失衡的问题不容忽视。换言之,金融与环境在地方区域上呈现失衡状态。激励机制可以针对适用市场决定性资源配置领域,当市场主体参与不足时,实施激励式的引导,通过对金融机构、金融资本传达向利和便利的市场信号,增加市场主体的积极参与。法治作为一种社会治理的方式,是行政机关进行社会治理的稳定性、明确性的重要依据,更是市场主体进行市场活动,尤其是投融资活动的依据参考,承载营商环境的法治化,故可通过法律激励机制激发金融市场主体的市场参与积极性。
任何法律一经制定公布便可能滞后于现实生活,在金融创新背景下,金融市场高度动态、易变和自我调整的特性使得事先制定的金融法律的滞后性与局限性尤为明显。以绿色金融为例,如何以更加安全、高效、合理的方式引导金融资源流向减排降碳领域,推动经济绿色转型是我国绿色金融发展的首要任务。作为一种市场与政府、资本与公权、盈利与生态合作的新形态,盈利的长期性与生态可持续性存在预期模糊,这给以金融监管为主要任务的金融法律提出新的挑战。
金融法在面对规则与现实冲突的问题时,需要具备以不变应万变的弹性品格。法律激励便具备该种弹性品格,金融法律激励可通过积极的鼓励与引导正向传导金融市场信号,在监管不到位、监管失灵领域通过激励手段促使金融机构获得积极的行业期望,收获营利预期,而后借助竞争化机制,促使金融市场的自主调节。
目前在金融激励制度中尚存在金融激励机制的评估范围有限、金融科技创新带来的金融法监管空白以及对金融机构等金融市场主体的正向激励与补偿机制等立法短板,对此需要在法治的轨道上不断完善,以此保证金融市场法治的秩序价值。
金融激励约束评估机制是实施金融法律激励的前行程序,将更多的金融服务、金融产品纳入到金融激励约束评估机制中是实施金融法律激励的前提。2021年12月30日在中国人民银行在“小微企业金融服务和绿色金融新闻发布会”上,中国人民银行研究局王信局长就谈到“适时将更多类型的绿色金融产品和服务纳入评价体系”。目前已经将绿色信贷、绿色债券纳入到了绿色金融激励与约束机制的评估范围之中,下一步将就更多的绿色金融产品与绿色金融服务,包括面向小微企业、乡村的普惠性金融服务,通过法律激励引导金融资本向这些领域投入。
拓展金融激励与约束机制有助于拓宽绿色信用的覆盖率形成自上而下,覆盖全面的绿色信用体系。跟随金融激励与约束机制的拓展使相关企业等可以更加积极主动地披露自身环保信息,商业银行也可以充分掌握准确的环境信息,而作为绿色金融投资决策的评估依据,将更多地金融产品、金融服务纳入到绿色金融激励与约束机制的评估范围可以将激励标准更加统一,也有利于实现各个金融机构之间的信息流通,健全同业之间的信息共享,降低绿色产品金融市场的操作流程,提高经济效率。
2022年10月中国人民银行发布了面向金融科技公司的《金融领域科技伦理指引》(以下简称《指引》),旨在加强金融科技领域金融创新过程中增强行为规范与价值理念的指引。整部《指引》除了在整体价值理念上强调“守正创新”外,其他六个价值指引规范分别为:数据安全、包容普惠、公开透明、公平竞争、风险防控、绿色低碳。①在数据安全方面,强调金融主体依法合规;在包容普惠方面,强调履行无障碍义务;在公开透明方面,要求金融机构主动接受外部监督;在公平竞争方面,要求平等合理设置平台规则;在风险防控方面,健全创新补偿与退出机制;在绿色低碳方面,发挥金融改善作用,积极主动应对挑战。参见王嘉仪:《新闻速递 |中国人民银行正式下发<金融领域科技伦理指引>》载微信公众号“山大经济法”2022年12月15日,https://mp.weixin.qq.com/s/m-XeRq2n9ef9FtpByGea3w.虽然是约束金融科技领域的指引规范,但面对金融领域同样呈现的金融业务、产品创新以及金融新业态,此次《指引》的行为规范和价值理念对整个金融规范的价值塑造和伦理指引具有相当的借鉴意义。尤其对于绿色金融的创新式发展、激励式投入具有很好的理念指引作用。
中国人民银行在绿色金融领域进行监管过程中,面临金融实践新业态,金融实施新问题时,也应该及时的出台相应指引规则,以促进绿色金融市场的发展,需要指出的是,无论是绿色金融的激励发展还是金融科技创新,都要坚持金融监管的发展指引,故中国人民银行可以将金融科技指引与绿色金融激励机制进行融合发展,创新发展数字绿色金融,运用科技手段有序推进绿色低碳金融产品和服务开发,扩大金融服务绿色产业的覆盖面和提高金融监管精准度。
声誉激励是指法律确认金融市场主体参与绿色金融活动的积极意义。通过赋予符合激励法鼓励实施的绿色金融行为主体以荣誉称号、优利资格、特别待遇等提高金融市场主体的声誉。由于声誉是多数金融机构小心保护地极为重要的资产,故而可以将声誉作为一种调节手段,间接地对进入相关市场产生标杆激励作用。声誉实质上又是通过市场竞争产生的,增加声誉奖励意味着增强相关市场的竞争,通过竞争化机制,实现对农村金融、面对中小企业的普惠金融、面向绿色环保的绿色金融的金融市场主体实行激励准入,完善金融资源的合理分配。
声誉激励方式与央行当前加强环境信息披露工作同向而合,通过对符合环境信息披露要求的绿色金融企业进行声誉奖励,借助媒体的正向宣传,增加金融企业的市场声誉,也是中国人民银行加强环境信息披露的重要任务。
经济激励是指法律通过设置具体规则,以减免义务、赋予权利、给予特殊待遇等方式使金融市场主体能够降低成本或者增加收益,引导金融市场主体基于获取更大经济利益的动机而积极参与绿色金融活动。
首先,经济激励是鼓励金融法的主体积极实施激励法律条款所倡导的金融行为而以以权利、义务、成本、收益向度进行的激励与减免措施。其所遵循的正是上述三类八种激励模式中的前两类,因此该经济激励的基本路径或实施着力点为权益的赋予、义务的减免、成本的降低与收益的增加。该种激励模式下一般要求中国人民银行对符合给予经济激励的金融市场主体给予低息的再贷款。其次,遵循成本降低与收益增加的逻辑,可考虑给予符合国家产业要求的金融主体一定的税收减免,例如减轻企业所得税等,因为企业所得税税收减免的对象要求为重点扶持和鼓励发展的产业和项目,通过税收减免可以有效地解决因资本的逐利性而导致的中小企业、农村地域的金融要素分配不均的问题,并且可以引导产业的广泛参与与充分竞争,弥补金融要素的区域差异分配不均。最后,作为一种正向激励机制,一定要建立分级激励措施,可以从政府发布的环保类别与市场风险等因素,综合划定不同的分级,采取差异化的正向经济激励,同时综合财政补贴、税收减免、金融激励等多种工具进行正向经济激励。
作为“赏罚”功能的法律,在面对经济新业态、社会新发展中不应仅从规制角度切入,具有奖赏功能的法律激励机制是中国传统法律文化中的优秀基因。面对绿色金融产生和金融资源市场配置方面的反向性难题特征,法治作为一种稳定化的规范期望治理方式不仅是一种时间约束机制,更是市场资源配置法治化的空间稳定配置的优良方案,是绿色金融发展的时空交汇,通过法治这一稳定化治理机制满足金融市场和社会治理主体的各种规范化期望,使各主体能够朝向社会治理的安全、稳定、规范、秩序等法治价值迈进,促进社会深度学习。故绿色金融激励措施应当坚持法制化,一方面拓宽激励与约束机制,中国人民银行需要对金融新业态继续实施伦理指导,完善金融科技与绿色金融产业的指导覆盖面。另一方面还应当通过立法加入声誉、经济等激励条款。具体而言,则是需要中国人民银行履行职责,完善政策激励约束体系,实施声誉激励的同时也要建立绿色金融专项贷款基金,向符合环境信息披露的企业给予低息贷款以引领绿色产业的正向竞争。