宪法学研究中的历史方法
——武汉大学法学院黄明涛教授讲座实录

2023-02-08 01:11:06黄明涛,汪雄,赵真等

研究生法学 2023年1期

时间：2023 年5 月9 日14:00—17:00。

地点：中国政法大学学院路校区图书教学综合楼601 模拟法庭。

主讲人：黄明涛，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士。兼任中国法学会宪法学研究会理事、副秘书长，入选首批湖北省青年拔尖人才计划，武汉大学“珞珈青年学者”。主要研究领域为：宪法基础理论、比较宪法学（英美）、“一国两制”与香港基本法。发表学术论文40 余篇，出版专著3 部、主持国家社科基金项目等多项课题。曾获第七届教育部高等学校科学研究成果奖、第十三届湖北省社会科学研究优秀成果奖、第九届中国宪法学研究会中青年学者优秀科研成果奖等奖励。

主持人：汪雄，中国政法大学法学院副教授，《研究生法学》主编。

与谈人：赵真，中央财经大学法学院副教授，中央财经政法大学知识产权研究中心研究员；左亦鲁，北京大学法学院助理教授、院长助理，北大-耶鲁法律与政策改革联合研究中心执行主任；沈伟伟，中国政法大学法学院副教授，大数据和人工智能法律研究中心主任；钱坤，北京大学法学院博士后；邹奕，四川大学法学院副教授。

现场提问：孔德王，四川师范大学法学院讲师；黄智杰，北京大学法学院博士研究生。

黄明涛：“宪法学研究中的历史方法”这一主题来源于我近年来的学术研究经验总结：2018 年我为在“宪法学的基本范畴与方法”会议上作报告任务，开始对我国的检察制度进行研究。在对共和国检察制度的梳理过程中，我试图以历史的路径展开研究，发现历史的研究方法是非常具有说服力的。一般人在学习法律的时候，首先看的是教材，然而教材所提供的大多是二手、三手资料。我们只有接触到原始资料时，才能置身于具体的历史情境，反思某个法学概念的建构历程，破除已经固化的认知障碍。历史资料对理解当下的制度和概念具有较高价值，促使我去反思当下的制度。举例而言，“八二宪法”已然作为现行宪法的指代，虽然在1982 年前后，有多次对于宪法的修改，但“八二宪法就是现行宪法”的概念却依旧在历史中形成和巩固。面对这一现象，可以参看亲历者的文献资料，彭真对于宪法有关问题的论述就具有重要的参考价值。历史研究方法就是如此，伴随着研究资料的增加、分析角度和认知细节的丰富，当下对某些事件的固有认知可能会需要调整和改变。

我近年写的几篇文章中贯彻了历史的方法，在《法律监督机关——宪法上人民检察院性质条款的规范意义》一文中考据了“国家法律监督机关”的由来和内涵。在《形式主义宪法观的兴起》一文中，我对“形式宪法”这一历史中形成的概念认知进行了阐释，通过对新民主主义到社会主义过渡时期国家领导人和代表性学者的观点梳理分析，审视宪法的“最高”属性：“五四宪法”是向社会主义过渡的宪法，是社会主义建设的蓝图和纲领，代表了未来的改革路线，有较大的抱负，是人民的选择，故而彼时的宪法，不仅具有最高性，甚至是神圣的。而“八二宪法”产生的时代，中国尚处于对社会主义的讨论和探索中，现行宪法的多次修改是对已有道路探索的确认和固化。然而，“八二宪法”即使有诸多国家目标条款，但相较于“五四宪法”，并非是纲领和蓝图，整体上也不具有指引性，其纲领性减弱，却依旧保留了“最高性”。除去宪法文本对自身最高位阶的规定外，还和彼时倡导法治建设有关：遵守宪法就是遵守法治的体现，宪法是社会主义法治的指标性存在，为了加强法治建设，应当提升宪法地位直至最高处。但1982 年的《宪法》并未解决人大立法和宪法的关系，二者谁的地位更高，尚无定论，而为解决这一问题，可以借由历史的方法对制宪历程进行拆解。

以上内容属于本次发言的铺垫，下面我将对宪法研究中的历史方法作界定、介绍，呼吁大家使用这一方法去做宪法研究。

一、主讲环节

（一）什么是“历史的方法”

历史方法的第一个层次，是历史解释的方法，这也是学术研究中较为普遍的方法。通过对《彭真传》和当年的修法资料的梳理，立法过程的挖掘，理解对规范草案的讨论，以此了解规范的历史流变，探究立法和立宪的历史原意，这是经典的历史解释方法。

历史方法的第二个层次，是历史思维的方法。这种历史思维方法要求有对时空的敏感度，注重宪法中的概念、原则，或条文中的表述，放在当时历史之下去理解。举例而言，香港基本法将英国管制时期的政府对市场和经济的放任状态作为基本法制度予以固定，实行简单的税收制度。然而这种对于旧有制度的保留使得香港在过去的二十多年里受到了掣肘，劳工保障、退休金等制度改革困难重重。要想理解这一现象，需要放到基本法形成的历史环境下去理解：香港制度的经验在60、70年代形成，80 年代因基本法起草而广为人知，90 年代确定下来，1997 年基本法适用。然而从经验到理论提炼，再到作为规范起草，直至规范实施，已然过去太多时间，相关经验已然无法适应时代发展。为此，应当注意当年的时空场景。再举一例，“五四宪法”期间，全国人大有唯一的立法权，后来以人大决议的方式使得常委具有了部分的立法权。又如“法律”这一词汇的概念，它是如何传承下来的？法律中的基本词汇、观念和方法有无得到某种延续或传承？当注重时空场景的变化，对概念和制度的内涵作深究时，就可能理解制度的内在逻辑，学者需要有概念和时空环境相互配合的意识。倘若没有这种历史敏感性，就无法理解八十年代商品经济发展时期的尖锐矛盾，也无法理解1993 年社会主义市场经济理论创制的伟大；倘如不知道“人权”概念在中国的敏感性，就无法正确评估在80、90 年代有关人权讨论的论战文章。

历史思维的方法不同于历史解释的方法。比如钱坤博士在某一篇论文中运用了某个领导人的重要讲话，以此完成了对某一问题的历史解释论证。而第二个层次的历史思维方法具有更强的历史感，让人在选取史料的时候，会对史料本身作质量上的评价和取舍，筛选丢弃明显是杜撰的材料，使得研究更符合史实。由此看来，历史思维方法更像是一套思考的方法，间接地发挥作用。

历史方法的第三个层次，是对历史资料的整合。这是前两个层次方法的基础，当下的共和国宪法研究，还需要对相关的资料予以整理、抢救，使资料得以更完全地呈现，当推动原始史料资源逐步公开，提升学者接触史料的便捷度，从而方便资料资源转化为学术生产力。

现今的宪法学研究，历史感不够厚重，宪法论文缺乏历史感，其中一个重要原因在于，历史资料难以获取，早年资料的公开程度有限，部分领导人回忆录和文选的出版存在严格审核制度，这些都客观地为宪法研究使用历史资源制造了阻碍。

历史资源的呈现需要支持和帮助，某一历史事件往往需要多个历史文献予以相互印证，才能得到采信，故而历史人物的口述未必完全准确。

（二）宪法学研究为什么“历史感”匮乏

下面，我想谈论历史方法的含义，以及我们宪法研究历史感匮乏的原因。

首先，从法学学科建制来看，法律史不涉及当代史，不涉及共和国史。这导致了有历史学基本方法训练和相关素养的学者，不做当代宪法史的研究。韩大元老师关于1954 年宪法的研究可以代表当下宪法学界的最高水平，但光有他的研究还是不够的，学界少有其他人系统地做这个主题。

其次，用以研究的资料并不易得。研究历史的人有自己检索史料的方法，能快速寻找到自己想要找寻的资料，但是对于作为门外汉的宪法学者而言，检索历史文献往往会低效且不全面。一方面是检索方法的问题，一方面是宪法史料本身也急需抢救和整理的问题。在宪法史料的整理和抢救方面，我觉得还可以做文献电子化以及珍贵资料进一步公开的工作。受我国文化传统的影响，主流叙事模式较为强势，一定程度上会压制其他叙事模式的资料寻找。

再次，同宪法学的研究重点有关。当下的宪法研究主要围绕着基本权利作规范的尝试和教义学建构，基本权利和比例原则具有普遍性和一般性，更易上手研究，但是这类研究内容是不需要对本国制度有那么充分的了解的。然而研究人民代表大会制度则是需要对本国制度有充分了解的，假如过去四十年的教义学重点都放在国家机构上，那今日的宪法研究格局将大为不一样。诸如现在四川师范大学孔老师对于人大制度的研究是较有新意的，他的研究严谨且有材料支撑，对我国国情和相关历史情境有自己的理解。我近年来写了一些组织法方面的文章，发现在写作过程中需要去了解历史，诸如全国人大常委会的如何依靠自身的实践取消了基本法律和非基本法律之间的界限，而这一过程是否存在曲折反复？通过研究和考证，这个过程是可以被观察和推测的。林彦老师对全国人大立法权的问题在立法学和立法层次上作了很多解释，但我觉得还可以增加对现象的阐释、理解和判断。宪法学者如果都去研究数字、人工智能的新问题，可能会挤占研究国家机构这类历史命题的时间和精力。

最后，学者缺乏历史思维的习惯和对时空的敏感性。那么该如何做呢？简单来说，就是要在宪法学研究中引入更多的历史要素，增加历史感。第一个层面，作为研究对象的历史，当下需要加强对共和国宪法的研究，对历次宪法进行比较。这种研究很早就有，诸如对“七五宪法”和“七八宪法”的措辞研究，值得坚持。不光是宪法，1949 年后的“临时宪法体系”，即由复数文件所构成的宪法制度体系，也值得研究。“复数形式”的宪法概念来源于马岭老师的一篇文章，她认为不能只说《共同纲领》是唯一的宪法性法律，当年规定了宪法性制度的法律文件就不止三个，而何者属于宪法规定的标准也难以界定，由此打破了宪法只有一个文件的认知范式。我对马老师的理论深表赞同，并由衷感受到共和国的宪法历程值得挖掘。

就说人大的组织法本身，其组织架构跨越了1982 年的时间节点，中间不存在间断，横跨了宪法制定的历史阶段。有些制度建设是一以贯之的，诸如检察院制度，为此对“八二宪法”的理解，必须要超越1982 年的时间节点，寻找之前就已存在的制度设计。田雷的《当春乃发生》也表达了类似的观点，历史有其延续性，并不以1982 年为所有制度全新的起点。在同田雷的交流中，我愈发感受到历史阐述的重要性和价值，且已经受到一定程度的重视。挖掘历史细节，补充历史资料，以重新打通制度发展沿革，这种历程本身就是充满乐趣的。今年《地方立法研究》也做了一期专栏，讨论如何使用彭真的历史材料来理解现行宪法，就是这种历史意识的体现。

陈景辉老师在这两年有一篇文章对宪法与部门法的关系进行了讨论，张翔老师对其中诸多观点并不认同，以这种探讨为代表，近年来宪法与部门法问题的讨论，实际上本质就是在讨论宪法是什么的问题，当下涌现出了大量参与这一讨论的文章，这一现象是可喜的。

宪法到底是框架秩序，还是给其他部门法设定了某些规范性内容，本质上是在讨论宪法是什么，陈景辉老师是理想的宪法类型，将自身设想的宪法进行了讨论，作出了数学般的推导，但我们可能不同意他推导的起点。

今早同王锴老师讨论了合宪性审查的问题，我们谈论到合宪性审查的依据（法源）问题，我的观点是，宪法之外的部分法律同宪法文本一同构成了审查违宪的基准，合宪性审查与合法性审查无法予以区分。诸如，审查的对象出现了抵触立法权分配的问题，此时审查中一定是宪法与立法法一起解决，两个部分融合到一起形成一种审查机制。此时称呼其为合宪性审查还是合法性审查还是其他，都是可以讨论的问题。

另一个问题是关于宪法与改革的关系，我认为，现行宪法是改革开放的产物，这个问题值得研究，且需要回到当时的历史背景中去探讨，方能回答当今的一些问题，诸如权力配置模式、国家统一方式、前三十年后四十年的衔接等。

（三）用历史的方法做宪法学研究

作为方法的历史，还需要注意以下几点：

第一是在运用方法的时候，注意对不同历史资料的甄别和排序，依照其历史价值的重要性进行有选择的使用。法学的史料，其权威性各有不同，领导人的说明、立法草案等都应当有不同的权重，我们还需要检验当时的学说观点对某些条文表述所可能造成的影响。对于历史方法，学界尚未有汇总成册的指导文件，以对不同历史资料（如当时的学说、领导人发言、《人民日报》评论等）予以分类、界定和赋予权重价值评价，形成基本的标准和共识。

第二是要从历史的角度去理解法学中的关键概念。法学是舶来品，西方的法学理论基底塑造了某种共同体，共享同一种话语体系，而其中关键概念的理解值得深究。诸如合宪性控制是否存在事前审查和事后审查的区别？如果将事前审查也视为一种审查，那就可能改变了合宪性审查的概念。我们在运用某种概念的时候，要考虑到这一概念的流变及其本土改造的问题。在西方社会非常重要的问题，在中国也许并不是主要的问题，恰如林来梵老师所认为，中国所面临的是现代化和后现代化的叠加问题。以合宪性审查的概念为例，我们将之放在宪法监督的概念之下，这个涵义又在当下得到了固化。又如“宪法和法律委员会”是2018 年修改宪法后的产物，中国有了自己的宪法委员会，但这个委员会同当年制宪时所预设的那个在常委之下的“宪法委员会”，是否只是名称上类似而实质上差别甚远呢？

第三是，要考虑到法律文本与制度的创建，都受制于其客观环境与知识框架，历史解释应当发展为一种更具古今共情的能力，与前人一样回到当时的情景中去分析问题，尊重和寻求历史的本源。恰如香港基本法是香港的宪法学文件，当时的立法背景就是要创制一个同内地完全不同且稳固的制度体系，让人相信香港“五十年不变”的承诺。乔晓阳曾公开称，香港基本法的相关内容在其他国家中是应该规定在宪法里的。为此，1990 年全国人大曾通过一份决议，认定香港基本法合宪，这是我们有史以来第一次作合宪性确认和宣告，但此后再无其他类型的确认和宣告行为。故而中国很早就有了合宪性确认，但是同我们所认知的那种合宪又不是一回事情，意图解决的问题也并不相同，问题背景存在巨大差别。为此，面对某些问题和概念，应当带入当时的历史情景中，如果不了解当时香港问题的历史，就无法理解1990 年那一次合宪性宣告的意义与我们一般所认为的合宪性审查的不同。

有人说宪法是有祖国的，祖国当然既在于眼前，也在于历史。而历史与现实之间的界限其实并不绝对。因此宪法史，也就是当代史。它不是与我们隔着文物展览橱窗的他者，它就是我们自己。当然，历史研究不是宪法学的全部，但是我们需要立足于共和国宪法本身，一个真正自信也有自尊的中国宪法学，将值得期待。

二、交流环节

汪雄：感谢黄老师的精彩发言，黄老师近年来用历史的方法研究香港法、全国人大和检察院等问题有非常多的成果。今天，他分享了如何运用这种历史的方法作研究，这其实给我们所有的法律学科都打开了一个窗口，也给我们的同学们演示了什么是历史方法。我们经常在报告中声称自己使用了历史的方法，但是没有几个人能真正贯彻历史，今天的讲座对大家都有启发。在此，我想问黄老师一个问题，即宪法历史中的起点问题。一个是新中国的宪法历史从何开始，另一个是中国的宪法从哪里开始。在宪法序言中，提到了好几个历史节点，而1927 年广州起义前发表的宣言、中华苏维埃共和国在江西成立后的宪法大纲等，这些是否意味着中国宪法的历史起点要往前拉得更长，甚至是到1840 年之前？

那么我们先请五位与谈人先评论完，最后由同学们提问，下面我们有请赵老师。

赵真：感谢明涛的发言，我看到这次讲座的题目，就想到了明涛在《清华法学》的那一篇文章，我想他应该是先有这篇论文写作的实践，再有历史方法的自觉。我在此借用他的一个区分，所谓形式意义上的历史方法和实质意义上的历史方法，前者让人联想到历史解释的方法，而后者的涵义更为广阔。他提到了作为研究对象的历史和作为方法的历史，重点在于后者。宪法学领域研究主题的变化带来对历史方法的需求，从基本权利为重点逐渐走向对国家机构的关注，历史方法的重要性得以呈现。施特劳斯在《自然权利与历史》一书中，谈到了自然权利理论对历史主义的排斥，基本权利共享着自然权利理论中的一些基本特性，可能会排斥历史主义；而一旦将重点转向国家机构，历史方法的重要性则会马上显现。历史方法可能同实用主义的兴起有关，而我们的理论预设和立场还是实用主义的，当然这种实用主义并不指法律实用主义。一切历史都是当代史，对历史的发掘当然在宪法的研究范围内，但关切点还是落在了当下的宪法中，对于具体问题的研究不仅需要看从前，还需要看流变，做到与时俱进的实时观察，才能更好地理解当下的宪法。

最后我有一个问题要问：历史解释和目的解释，诸如立法者的主观目的，二者如何区分。

汪雄：感谢赵老师，我们下面有请左老师。

左亦鲁：感谢汪老师，刚才两位老师说得已经非常全面了，我非常认同的一点是，宪法学的历史研究资料非常匮乏。我个人当然希望有更多的宪法学历史材料，但这个问题也要辩证来看，历史学者中也有区别：研究先秦历史的学者，因为材料缺乏，更有想象力，而研究清朝历史的则更侧重于材料的选择和使用；美国有新清史研究，他们的材料肯定弱于我国的历史研究学者，但是他们的想象力和理论构建非常强。回到宪法研究上来，我们研究宪法历史的材料很少，但是材料的有限，可能意味着研究更需要想象力作补充。新中国宪法的史料是有限的，这更能体现出想象力和理论能力的优势。

其次，历史方法是当下的一种理论自觉，但这种理论自觉尚处于起步阶段。我想到了经济学刚起步的时候，格局宏大但方法粗糙，随着这一学科的发展，方法愈发精细，但格局逐渐不复当年的气象。美国在研究宪法制定的时候，起先是回到汉密尔顿等国父的相关言论，但伟大人物之间观点冲突，相关记录也未必真实，故而当下英语学界试图探究当时一般公众如何理解某个问题。对于我国宪法历史的研究，我们可以观察张友渔等老一辈学者的研究，可能聚焦于重要人物，那未来我们对于宪法历史的研究会不会也过渡到对当时民众的观念上？

再次，当下我们的“历史自觉”实际上是浅显的，更多将历史作为材料来理解，使用的方法也较为粗糙，但是随着研究的深入，有没有可能未来会和经济学一样，研究方法越来越精细，不再关注重要人物，而是要大量结合语义学语言学的知识，分析微小的变化，但是研究的气象和格局就没有了？

最后，除了宪法的历史化外，我们是否有更具野心去同历史学界“抢地盘”，将历史学已经在使用的研究方式用到宪法的研究上来？这可能会让人想到苏力老师的《大国宪制》，它抽干了历史和时间，将历史上的现象用社会科学的角度去解释。我们要用我们的方法来研究历史，而不是只留给历史的学者来做。

汪雄：感谢左老师基于美国学术研究的经验所给出的探讨，下面我们有请沈老师。

沈伟伟：我觉得黄老师这个题目给出了一个特别严肃的方法论问题。方法论之间的区别在于，从制度解释的角度来看，黄老师可以成为一名优秀宪法学者的原因在于高考与大学的人才筛选制度；而从历史角度来看，黄老师之所以可以成为宪法学者，可能是因为遇到了非常好的导师，也可能是因为他在数据时代到来时不追热点，愿意作宪法学研究，这种历史的解释聚焦于一些偶然的历史节点。

就历史方法来讲，我非常同意黄老师的观点，即历史的方法当超越材料层面和工具层面的深度，强调了某种偶然性。这种东西可能同我们法学传统制度研究之间产生张力，换言之，对一个具体现象或者规范的解释，可能存在历史视角和制度视角的不同角度，故而我的第一个问题是，历史研究同我们传统的制度研究（社会学研究）之间的张力，如何调节。这个问题聚焦于，偶然性更为重要，还是普遍规律的必然性更为重要。

第二个问题在于，我们当下所经历的事件，同我们的历史有关，换到我们的宪法，我们对于宪法的解释看到都是与历史有关的，宪法学是有祖国的，祖国既在于眼前，也在于历史，所有有关祖国的历史都融汇到了当下，成为了当下的现实。我观察到，优秀的宪法学家都是历史学家，并不是说他们有非常鲜明的历史理论，而是他们对于历史都有非常深入的研究，甚至在某种情景下是一些新的历史领域的开创者。我们对于历史的书写塑造我们对宪法观念和规范上的许多理解。所以我的第二个问题在于，我们在讨论宪法历史的时候，同个人的历史不同，它牵涉的东西太多了，尤其是要对某个结论作出具有相当强因果关系的解释的时候，那么这种强因果关系又如何依靠历史的解释来论证呢？宪法历史所牵涉的内容非常多，诸如日记、私人的回忆录、立法资料等，这些信息部分是不可接触的，或者有选择性地展现的。从这个意义上来看，资料的筛选和选择、历史事件同与意图论证主题的关联度又如何更好地把握？事件因果关系的主线要保留，而相对的一些支线需要剔除，如何取舍，这是在做宪法制度历史研究中最为困难的地方。研究我国的宪法制度，可能会面临史料不足的困境，但是一旦研究的是集体历史和制度历史，那么史料可能会多到难以取舍。随着研究的深入，许多历史上的细枝末节会被考虑，比如在“八二宪法”之前就出台的《商标法》，某种程度上这是一种标志性的财产性法律文件，甚至是《土地改革法》等，那么新旧时代、制度之间的边界到底在哪里？假如我们确实采用了一种实用主义的宪法观，去寻找宪法规范之外的各种材料，那如何控制这种边界？

最后，我个人认为，研究宪法历史的人不是太多，而是太少，希望有更多学者加入进来，因为没有一部历史叙事是完美的，需要各方之言，在百家争鸣中还原出一个更真实的历史。

钱坤：黄老师这次讲座中所涉及到的问题是困扰了我好久的问题。我在写我的博士毕业论文期间，需要交代论文的研究方法，我参照了很多博士生的论文，看他们如何表述自己所采用的研究方法，越看越困惑：所谓历史的方法、比较的方法、经济的、社会的方法，到底指的是什么？

我们这一代学生，很容易倾向于认受规范宪法学的理论。那当我们写论文的时候，我们宣称自己运用了历史的方法，这到底意味着什么？它仅仅是解释方法中的历史解释吗？我们博士研究生之间聊天，有位研究“专政”概念的同学也用了“历史的方法”的表述。这位同学对于“历史的方法”的界定非常严谨和精细，他称自己所做的不是法律解释方法中的“历史解释”，而是基于制宪过程中参与者的观点的解释。受那位同学影响，我在投稿时也特别声明，我所用的也不是法律解释中的那个狭义的历史解释，而至少是一种更为广义、开放的历史解释方法。这种解释，是对历史上存在的某个规范的历史阐释，而非对当代有效规范的一种基于历史解决问题的方法。

在特定的历史阶段，做中国宪法的研究有各种各样的制约，假使我们宪法有很多判例，那么德国或者美国的研究方法会更适合，但是当下客观条件如此，宪法学者需另寻他路，历史的方法在近年热起来的原因，有很多现实因素。同时，我们这个国家、这个民族特别喜欢将当下同传统的历史联系在一起：过往多次的历史决议，是共和国现实发展的一些重要节点，这些节点锚定了人文社科、哲学社科某种意义上的主流看法。另外我还发现了一些有趣的点：如果宪法有历史，那么民法有吗？当下宪法与其他部门法在历史方法的运用上有所区别，可能的原因又是什么？是因为宪法中很多有关制度的内容，而制度让人天然觉得是同历史相关的吗？如果回到百年前，彼时的比较宪法著作基本上以“政治学与比较宪法”这类名字命名，现在可能会认为这是学科不分化的体现，但不得不否认其同历史相关的传统特性。

此外，有很多其他方面的理由刺激着我们去关注历史的方法，但是否存在一个理论上的理由，让我们需要去建立一种“历史的方法”？如果以社会科学或者宪制的视角去讨论这种方法，是存在疑问的：谁能反对历史学家去研究宪法呢？当一个法学研究者作出基于历史的讨论研究时候，他的角色和逻辑到底是什么？是一个特定观点的表示者，用历史材料来说服他人，亦或是一个社会科学研究者？他是如历史学家一样去寻找一个规律，还是解释某一种现象？这是完全不一样的预设，所以我在写自己博士论文的方法论的时候很困扰，一方面我自认为是在做宪法解释学的论文，但是我又运用了历史的方法。我不能将自己矮化成一个特定历史的阐述者，但是我又没有受过严格的社会科学研究训练。我觉得问题的关键在于，基于当下的解释学、教义学、规范宪法学的立场，我们对于历史的运用到底到了什么程度？这种运用是否有理论上的依据？我觉得这是值得思考的。

最后，黄老师讲座对我非常有启发：他号召我们对历史要保持一种勇敢的关注，实际上是要对宪法有历史化和语境化的理解。宪法是有过去和当下的，是有空间和时间的，而历史的方法则是从另一个视角去关注宪法的存在。回到我还在写的博士论文，我大概想这样表述：本文将采取历史分析的进路来展开、讨论。但我对于这种“历史的进路”有一个界定，它不是解释方法中的“历史解释”，甚至不足以成为一种独立的方法，只是在解释论的框架下，对宪法还有某种相对松散的历史关联的认知态度。我在此大概有几个要点：第一，要将宪法视为一种历史性的具体存在，它不是在特定时刻就固定下来的，不是某种普遍原理在特定时空的展开，它应当一直处于发展之中。第二，作为历史性存在的宪法，意味着宪法中存在由事实造就的宪法关系。所以尽管很多法律人会说我们有文义解释和体系解释的方法，但是像中国宪法这样一个剧烈变动的宪法文本，其中存在的张力可以归结为历史的偶然，但同某种必然规律的联系一定是有的。有人将宪法学写成了一部断裂的历史，有人在尝试做深层次的连接。第三，我们要承认宪法里的这种张力，但是也要有一种完整的视角，要有回应的意识去诠释，哪怕一些回应是处在不同的理论脉络中，相互之间存在张力和矛盾。

汪雄：谢谢钱老师，我们下面有请线上的邹奕老师。

邹奕：我来谈一些学习和感受，我同黄老师很多想法都想到一起去了。如果没有黄老师提出这样一种历史的维度，那么很多宪法条文本身也是难以理解的。我们说宪法语言是一种符号，符号与意义之间没有自然的联系，它需要在一个历史的场景下去认知。比如说陈景辉老师在一次会上和几位老师争论的德国基本法到底是不是宪法的问题？还有宪法原文与修正案，哪个才是更权威正式的文本？我觉得从历史中可能可以找到一些答案。

为此，我这边有两个问题想要和各位探讨。首先我想问的是明涛老师讲的历史解释到底是什么？广义上会把美国的三种解释方法，包括原旨主义，还有原则主义（遵循先例）以及传统主义（遵循传统），称为历史三方法，它们都是历史的。我不知道明涛老师讲的历史方法是哪一种，我估计跟原旨主义是比较相近的。德国也有历史解释，但历史解释只是一种方法，它要服从于解释的宗旨或者是目标，我们一般讲的是主观论或者是客观论。我发现，比较关注历史的，以旅美学者居多，旅德的学者好像不怎么谈。因为现在不只是宪法学界，包括民法和刑法学界，大家基本上都是客观论的立场，我讲的客观论不是指“那个意义”上的客观，指的是比较注意实用性，注重法律解释实际的效能，所以谈关注历史比较少。

所以我的第一个问题是，如何去界定历史解释的强度。明涛兄所讲的历史解释，是一种认识论，还是说已经上升到了解释论的高度？只关涉我们如何去认识宪法，还是说我们应该这样去解释宪法？是解释论的话，它是强度如何？它只是一种方法吗，还是说它是一种立场？我觉得这个问题可能是没有办法回避的，因为一旦回避了，它就只得是一种认识论，或者是一种不太重要的方法。可能历史解释或者是所谓的历史方法就是“跑龙套”的角色，觉得这个方法好，能够起作用，或者我认为它符合我价值的诉求、功利的计算，那我就用。如果我觉得不行，那我就不用。在德国，因为德国学者一直有方法论紊乱的问题，可能会导致“原则上无原则，方法上无方法”，哪个方法好用就用哪个的情况。历史方法好用就用，不好用就一脚踢开。在这个意义上可能需要明涛老师回应：为什么用历史的方法？当然如果这个方法和其他方法的解释结论不一样，那为什么历史的方法是优先的，或者为什么其他方法劣后？第二个可能需要探讨的问题是，历史解释的广度，这是刚才明涛老师和赵真老师也谈到的一个问题。德国好像有一个共识，就是历史解释只能运用于，或者是它最好是应用于国家机构条款的解释，不太适合运用于基本权利条款的解释，但是从一般的逻辑的推理来看，如果说它不太适用于基本权利，那是为什么？是因为自然权利理论吗？在解释国家机构条款的时候，如果我们认为另外一种解释的进路比历史的还要好，那我们是不是就把它舍弃掉了？这也是一个很麻烦的问题。

我发现国内有两种宪法理论模式，一种是宪法发展论，一种是依法释宪论。这两种理论它绝对不仅限于解释基本权利，也应当可以适用于国家机构条款的解释。比如说我认为国家权力应该更大才更好，那我可能会觉得历史是不重要的。我承认你是历史，但我不用你历史，这就是我认为我们需要面对的一个问题，我也不知道我们在这个问题上是否形成了一种共识，但我认为它非常重要。

最后，我们的各个“文本学科”其实都涉及到历史解释，或者说美国讲的原旨主义。比如说诠释学、语言学中的语义学，还有宗教学里面的解经学，历史学中的历史解读，都涉及到。历史它对于我们的法学而言是非常有价值的，甚至是最有价值的，对于宪法而言，它是必然是重要的。

汪雄：感谢邹老师的参与，我们下面进入现场提问。

黄智杰：感谢老师精彩的讲座，我们所谓的历史的方法更多是一种语境论的结构，所以应当被囊括在特定的语境之下，在特定的环境下去解释宪法的概念和当时的宪法目标。这样的一种目标在不同阶段中会体现得更相对化，会保障一种功能主义。当时的制宪者会作出这样的制度设计，存在现实的原因，宪法的设计体现的是制宪者的意志，历史的方法侧重于背后的原因与实践逻辑的挖掘。而如此形成的论文，会同当下制度进行对照，提倡对当时的同情和理解，但是这样的一种解释会不会存在一种可能的误解和批评，即始终在寻找制度的合理性，以及在当时的限定条件下，知情者尝试作出的最优选择。用这样的方法论的话，宪法的文本体系研究好像就没有那么重要了，重要的可能是在我们当下的时空，还是不是需要这样的政策方案，当时的限定条件在现在是否都还存在。所以如果最后不得不对“历史方法”定性的话，可能是历史社会学的分析更多一些，是一种公共政策的分析。在一定意义下，这种历史方法分析也会成为对当下政治改革方案的妥协，被批评的点是，最终的分析结论，只是对政治现实的映射，价值性和规范性是不足的。所以我认为，在使用历史方法的同时，在描述性的因果关系分析之外，还需要在价值和规范上有所坚守。否则的话，我们在实用主义“摸石头过河”的宪法观下，宪法内容中可变和不可变的区分到底在哪里？

孔德王：非常荣幸能来谈一些我的看法。我是个业余的历史爱好者，经常看历史，有意无意就受历史的影响。我在做人大研究的时候，尤其是宪法上关于人大制度的很多规定的时候，我发现按我们传统的解释学路径，特别强调基本原理的推演，或者某些理念的展示，在这个过程之中，我总觉得有些地方不太好理解，我凭着业余历史爱好者的直觉，经常去梳理一个东西的一个来龙去脉，机缘巧合之下，我看到很常用的两本书，就是《立法法》出台之后，全国人大法部委官方组织编写的两本《立法法》的释义。我看了那里面的很多规定以后就发现一个现象：书里把当年的很多争议都说得很清楚，有的争议他们其实心知肚明，不是只有我们学界才清楚的。我当时就有一个很强烈的直觉：要将很多看似不可理解的东西放到历史语境之中方可理解。梳理清楚制度的一个来龙去脉，很容易就能搞明白制度为什么会这样。

比如说黄明涛老师刚才就提到的基本法律和非基本法律修改的问题，然后这次立法法修改完之后，国家法室的童卫东主任就有一个采访，他称基本法律和非基本法律的范围划分一直是个有争议的问题。他说既说不明白，也没必要说明白。而我就发现一个很明显的问题，我们学界争论的议题跟一线的做实务的工作人员，所思考的问题完全不一样。这就是我最初开始用这个历史方法去做这些问题的一个起点。一线的工作人员好像根本不关心我们所讨论的问题。一些问题于他们而言心知肚明，但同时看法总跟我们不太一样，那我们是否需要放下我们的傲慢？

我还想请教黄老师的一个问题。我们是历史路径或者历史分析或者历史面向的探讨，那它是不是要纳入到什么历史解释的这种方法里，才能够进入宪法学的话语体系？因为坦白说，我之前写过很多历史类的制度阐释，有关人大制度的一些发展的文章，当时受到了很多批评。似乎我们总是需要在话语上嫁接，进入这个主流的解释学的路径里才能够有一席之地，而从多元角度来观察宪法学的现象则不为当下的宪法学界所广泛接受。这是我的困惑。

汪雄：几个问题都很尖锐，赵老师援引了施特劳斯的有关自然权力与历史的学说，历史主义在某种程度上就是相对主义，一切都是情境。左老师也谈到了历史学，以及宪法史学这样的一个区分，如果我们在实证主义的研究中引入历史方法的话，那么中国历史上王安石变法、张居正改制都应当纳入为宪法学的研究对象。沈老师问得也比较尖锐，如果引入了历史的方法，又如何保证我们研究的对象在历史上没有被篡改？如何确定历史上宪法文本或者宪法理念的真伪？钱坤老师追问的是，这种纯粹的历史方法，为什么在用到民法等其他部门法时候同宪法不一样，为什么会存在这种差异？然后邹老师的困惑在于，在历史中研究宪法，那么宪法是否有被解构的风险？还有孔老师，他谈的是历史方法和解释方法的介绍。下面有请黄老师来进行回应。

黄明涛：感谢大家贡献了好多新思路，我觉得我得到了大家非常好的回应。我先回应一下北大黄同学的问题，他的问题很有质量，其实不妨说得直白一些：历史方法的提出，可能会让人认为这是想给一些不合理的现实或者不合理的制度进行美化或者正当化。大家有这样的猜测怀疑，我觉得是正常的。我试着尽量不遗漏地来回答各位老师和这位同学的疑问，原则上按照顺序来，能合并的问题我就合并回答。

首先是汪老师有关宪法时间节点的问题，我认为这个问题没有必要给出唯一正确的答案，要看我们想要回答的具体问题是什么？我们需要有那种更具有普适性的以宪法为顶点的法律体系来和世界对接，这个起点可能不是1982 年，还要考虑特殊时代后加强法治建设的这种需要，所以要将时间节点往前推，至少到三中全会前后，要求加强民主法治建设开始。假如讨论的问题是人大制度，针对议行合一的问题，其虽然是宪法中国家机构规定的一个主线，但对这一问题的考察当然需要推到更早的1954 年。倘若问题是如何理解法检关系、法庭审判问题，那么新中国成立前马锡五审判方式等苏区的审判经验也需要纳入进来，时间节点要往前推得更多。当我想要研究当代宪法史的时候，确定阐述的起点是很重要的，在不同的问题侧面会有不同的起点。

其次是赵老师的问题，他的问题较为具体，即历史解释和主观目的解释的区分，这个问题是必须要面对的。我认为这两个概念是不能等同的，当时它们有联系。当我探究彭真同志和小平同志的资料时候，这些信息确实可以同某种主观的意识建立起一种对等的关系，诸如为什么1982 年要恢复设立国家主席？当时的原因可能是外交部礼宾司觉得没有国家主席很不方便，强烈要求下就设立了，这个原因可能还挺符合主观的目的的。但最后还是把国家主席这个制度确认在宪法里了，人民不会觉得主席不重要。主观意图是立宪者所决定的，他们可以决定规范的措辞，但是无法决定特定社会中人民群众对于某个规范的理解。恰如文学中的“作者已死”概念，书中人物的形象是作者和读者共同塑造的。我们引用当年的历史材料，既可以呈现重要历史人物的意图，也能呈现当年的那种公共认知。谁能够更接近当年的公共语义的真实涵义呢？我不知道《人民日报》算不算，但我觉得这是可以研究和争论的。

左老师的点评和追问诠释了什么是想象力，他提出了这种历史的方法会不会和美国的经济学一样，研究方法逐渐精细，门槛逐渐提高，但失去了气象和格局。就如写一篇文章的时候，需要交代的前提问题就非常多，具体的方法派系有详细的划分，那在高度技术化的时期，历史的方法可能会变得没有什么吸引力且无趣。这个阶段我觉得会有，但是当下更为重要的是将历史的研究方法实践起来，让其结论具有说服力，又同普罗大众或初学者有沟通的能力。另外我们做这种历史的方法，无论资料多寡，都需要想象力。在资料少的情况下不必说，资料多的情况下，也需要有想象力来梳理繁杂的信息，整合信息以构成某种叙事，讲出好的“故事”，或者某一个历史人物的不同侧面。另外关于宪法历史化研究和历史学的问题，历史学者当然可以将宪法作为历史研究的对象，这个并不影响。但是历史学者研究的宪法可能和我学科中所界定的宪法不一样，有时候概念会被泛化，乃至于被替代掉。不过历史学者他们有研究的自由，我们也不能干涉他们的研究。

沈老师讲的历史进路和制度进路之间的区别，我不太明白，但是他提到历史进路和传统法学进路之间的冲突，我是理解其中的意思的。好比典型的社会科学是要去寻求某种真实，社会科学的学者在材料调研数据上他们也会给出一个解释，但是他们的解释不是法律解释中的解释，而是对某种规律、逻辑或者社会理论运动的阐释。但是法学所关注的是不一样的，我们倾向于找出某个法条权威的涵义，并让这个涵义成为我们宪法审查的基础，成为某种决断的标准。我想说的是，历史进路所得出的一些结论是证据之一，也具有真理的因素，这也是我对邹老师的回应。在有些问题上历史资料的说服力会很强，但有些问题上历史的说服力很弱，就如当下社会是反对三从四德的，当我们解释女性的职业自由时候，就不能使用过去的标准来衡量当下，此时的历史就不具有说服力。但在同样的情景中，历史是可以用来证明，我们存在一种不断趋于性别平等的历史趋势的，这是符合宪法精神的。所以我说，这是一种理由、一种论证。对于一段历史，不可能仅靠一个叙事就可以分析清楚，因为历史的确有不同的侧面。

钱坤的点评非常精彩，结合了自身写作中的感触。我最有印象的一个问题是，历史的方法是什么，以及基于何种理由要使用历史的方法？这个问题和邹老师讲的历史方法的强度，适用顺序的问题有所关联。这个问题我也很难回答，因为我有的时候，通过看一些历史材料，我就恍然大悟，搞清了来龙去脉。就是“别的咱啥也不说了，我明白了”这种感觉。那么我该如何用一种方法论的语言将之书面地表述呢？我其实还没有想好，但我相信存在一个很好的表述方式和使用理由，因为历史的方法有时确实让我们可以从非常困惑变得异常清晰、有所章法且对过去有某种同情和理解。这种同情和理解，并非是否认和粉饰过去的错误，不能从原来的情境中解读出当年没有的涵义，不偏离。比如当年设计特别行政区制度的时候，对于英国管制的成功，有一些正确的理解，也有误解，有战略性的考虑，也有滞后的认识。但如果认为，当年就不应该将终审权留给香港，交给中央会更好，那就是过于天真了。当年的制度安排背后存在强大力量的支撑，如果没有这种制度设计，国际社会可能对香港的顺利交接失去信心，不再信任香港的司法制度，继而带来更多负面影响。为此，对于当年场景中同情性的理解是重要的，如果没有，就可能得出一些不切实际的结论。

邹老师还问到为什么历史的方法不能用于对基本权利的解释，我觉得这个并不绝对。我之所以说我们缺少历史的应用，是因为我们在制度的研究上不够重视，并不是说在权利条款的解释上历史方法的用处不大。比如在解释通信秘密条款的时候，怎么理解“检查”，检查本身是一种秘密的行动，还是公开的（诸如审议）？但这种公开的方式就未必能被解释为“检查”的一种。这就是典型的用历史的方法解释基本权利条款。但是在解释有些条款的时候，诸如解释什么叫平等，更多需要与时俱进，甚至考虑引入其他社会科学研究的基本结论。刚才同学问我的问题，这也相当于回答了。我的想法是，不光是历史的研究，包括我提出的要在宪法文本之外寻找实质宪法的观念时，张翔老师提醒我，要是将这个理论继续推下去，宪法的概念可能会被取消掉，因为哪里都可能有宪法有关的规定，那宪法的边界就会模糊。逻辑上可能会这样，但是我思考的出发点在于，如果你这套现有的论述无法说服我，但历史的方法很有用，可以把问题说清楚，那我基于实用的角度就认为这是有用的。我对于历史方法的推崇并不代表着我在价值观上和其他人的对立。

最后是孔老师的问题，关于我们是否要对自己的理论做嫁接的问题。新的方法在出现之初都会被原有的学科体系所排斥，重要的是要打破这种学科的自我保护和划界，多宣传和发扬我们的方法，主动参与进来。