生前预嘱的具体适用与体系完善研究——从《深圳经济特区医疗条例》(2022年修订)第七十八条切入

许瀛彪 周婉铃

一、引 言

2022年6月23日，广东省深圳市第七届人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《深圳经济特区医疗条例》(修订稿)，其中第七十八条以立法形式确立了“生前预嘱”制度，(1)《深圳经济特区医疗条例》(2022年6月23日修订，自2023年1月1日起施行)第七十八条规定：收到患者或者其近亲属提供具备下列条件的患者生前预嘱的，医疗机构在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施，应当尊重患者生前预嘱的意思表示：(一)有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意思表示；(二)经公证或者有两名以上见证人在场见证，且见证人不得为参与救治患者的医疗卫生人员；(三)采用书面或者录音录像的方式，除经公证的外，采用书面方式的，应当由立预嘱人和见证人签名并注明时间；采用录音录像方式的，应当记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及时间。其先行先试的创新举措必将助推我国临终医疗领域变革与法治建设发展。当前，在人口老龄化加速、医疗需求多样化和层次化发展的背景下，生前预嘱制度的出现让我们重新审视死亡，是接受医疗器械加持还是尊严离世，这既涉及个人自治和权利界限，也涉及自由、责任与社会连带关系等问题。笔者拟从《深圳经济特区医疗条例》 (2022年修订) (以下简称“《医疗条例》 (修订)”)第七十八条切入，探寻生前预嘱的法理基础，对其涉及的患者自主与医方救济、亲属决策、社会公共利益进行妥善均衡，从而明晰其在意思能力、主体状态、形式程序上的适用，最后针对生前预嘱从制定到执行全过程提出完善建议，希冀引发方家之探讨，共同推动生前预嘱制度的有效实施。

二、生前预嘱的法理基础

不同于一般的民事遗嘱，生前预嘱(living will)一般是指人们事先在健康或意识清楚时签署的、说明在不可治愈的伤病末期或临终时要或不要采取哪种医疗护理措施的指示文件。(2)该定义来自“选择与尊严”网站。2006年，由罗点点(本名：罗峪平)等人发起并创建了“选择与尊严”公益网站，该网站致力于生前预嘱概念的宣传推广，并推出中国首个生前预嘱的民间文本“我的五个愿望”。2013年6月25日，在该网站基础之上，“北京生前预嘱推广协会(LWPA)”经北京市民政局审批，成为我国第一家从事生前预嘱宣传推广的公益社团组织。“选择与尊严”网站网址：http://www.lwpa.org.cn/，访问日期：2022-07-31。而遗嘱旨在为不具有完全民事行为能力的子女指定监护人、表达遗体捐献意愿、处分个人财产和指定遗嘱执行人。(3)陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，高等教育出版社，2022年，第273页。生前预嘱与财产处分无关，其为患者创设了一种能够提前表达临终医疗决策的有效路径，防止患者因来不及决定或被保护性医疗剥夺了医疗自决权。(4)申卫星：《以生前预嘱推动实现临终尊严》，《上海法治报》2022年8月5日。生前预嘱常常与安乐死、预先医疗指示两个概念同时出现，但生前预嘱有自身的独立价值与法理意蕴。

(一)生前预嘱的独立价值：指示未来医疗安排

1.与安乐死的界分：是否加速生命进程

“尊严死”是一个通俗说法，指最大限度尊重、符合并实现本人意愿，是一种自然死亡方式，即“在不可治愈的伤病末期，放弃抢救和不使用生命支持系统。 ‘尊严死’让死亡既不提前，也不拖后，而是自然来临”(5)北京生前预嘱推广协会：《尊严死》，2015-07-08，http://www.lwpa.org.cn/Pub/s/125/2421.shtml，访问日期：2022-07-31。，这一点与安乐死不同。理论界常将安乐死分为积极安乐死与消极安乐死，其均会改变死亡进程，加速死亡。安乐死和“尊严死”最主要的区别在于，是否涉及主动的致死行为，是否允许提前结束生命。(6)政事儿： 《对话罗点点：“尊严死”与“安乐死”，争议的焦点是什么？》，2020-06-12，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1669281130394049912&wfr=spider&for=pc，访问日期：2022-07-15。而生前预嘱针对的是丧失行为能力后的治疗提供，其指示的是生命末期的治疗，本质是个人在出现不可逆的濒死状态或者临终状态之前的知情同意。(7)吕建高：《预先指示法律制度比较研究》，法律出版社，2018年，第2-18页。作为“尊严死”的体现，生前预嘱尊重患者的选择，如果临终患者选择拒绝接受心肺复苏等治疗措施，在一些缓和痛苦和不适症状的辅助措施下自然死亡，这种选择的权利通过生前预嘱前移到了患者本人意识清醒的时候。

2.与预先医疗指示的界分：包含与被包含关系

2000年，我国台湾地区通过了“安宁缓和医疗条例”，其中使用的是“意愿书”的表述，意愿人可立意愿书选择安宁缓和医疗或作维生医疗抉择，也可预立医疗委托代理人。2016年1月6日，我国台湾地区公布病人自主权利相关规定，同样为病人在无决定能力时行使自主权提供了两种选择: 预立医疗决定和确立医疗委托代理人。需要注意的是，欧美的“预先医疗指示” (Advance Health-care Directive)表述，在1993年美国颁布的《统一健康护理决定法令》 (Uniform Health-Care Decisions Act)中有其定义，包含个人指令和代理指示。(8)《统一健康护理决定法令》(Uniform Health-Care Decisions Act，也可译为《统一医疗决定法案》)在“Section 1”关于各种概念的定义中，预先医疗指示(Advance health-care directive)的定义为：“an individual instruction or a power of attorney for health care”，即“医疗保健的个人说明或委托书”。预先医疗指示是一份表明自己将来欠缺决定能力或者无法交流时的医疗意愿的法律文件，包含直接阐明医疗决定的生前预嘱以及授权他人代理行使医疗决定的医疗意定授权。(9)孙也龙：《预先医疗指示法律问题研究》，中国法制出版社，2019年，第5页。由此，预先医疗指示与生前预嘱两者概念并非同一，而是属于包含与被包含关系。

(二)生前预嘱的法理意蕴：尊重患者意思自治

法理学家罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin) 提出了完整自主权(integrity view of autonomy)和先前自主权(precedent autonomy)理论，他主张个人的医疗自主权受尊重，且当本人失去行为能力时，他过去提出的要求也应得到尊重。(10)Ronald Dworkin， “Autonomy and the Demented Self，” The Milbank Quarterly, Vol.64, Suppl.2, 1986.传统的父权型医疗模式下，病人受制于知识局限等原因，只能将决策权让渡给医生行使，但随着急救重症医疗技术的发展与可供选择之医疗方案的增多，病人自治成为新的共识，于是传统的医生主导模式逐步转向病人自治模式。(11)参见刘静坤：《病人自治、尊严死亡与最佳利益原则》，《中外法学》2022年第4期。患者自治的理念，最早源于欧洲兴起的病人权利运动，到20世纪七八十年代时，世界各国和地区纷纷出现关于病人自治的立法，从1976年美国加利福尼亚州的《加州自然死亡法》(California Natural Death Act)开始，到1991年美国联邦政府的《患者自主法案》(Patient Self-Determination Act)，再到英国、德国、新加坡、韩国、丹麦等国家和地区确立相关的法案，患者自治的理念深入人心。人类善终立法最初因激进的安乐死立法过犹不及而受挫，后改道至自然死和安宁疗护获得立法，使得维生医疗拒绝权获得广泛承认。(12)参见汪志刚：《善终服务的法律调整模式及选择逻辑》，《中外法学》2022年第4期。当前，生前预嘱的内容大多是表达主体在将来自身丧失决定能力时拒绝接受维生医疗措施的意愿，通过对医疗决策的自我安排实现对患者的临终关怀。

生前预嘱的法理基础在于尊重患者的意思自治，其背后体现的理念是生命至上与维护自由，正如1997年4月欧洲理事会发布的《人权与生物医学公约》(Convention on Human Rights and Biomedicine)第一条(13)《人权与生物医学公约》(Convention on Human Rights and Biomedicine)第1条“Parties to this Convention shall protect the dignity and identity of all human beings and guarantee everyone, without discrimination, respect for their integrity and other rights and fundamental freedoms with regard to the application of biology and medicine.”即在生物学和医学应用方面保护所有人之尊严和同一性，保证不加歧视地尊重每个人的完整性、其他权利和基本自由。所体现的。(14)参见赵西巨：《欧洲人权与生物医学公约(节译)》，《法律与医学杂志》2005年第2期。《中华人民共和国民法典》 (以下简称《民法典》)第一千零二条将“生命尊严”一词写进法律条文中， “人格权编”自成一编背后体现的人文关怀和生命尊严至上的价值导向，也将为生前预嘱制度提供强有力的法律支撑。患者的临终自治并非完全的个人主义，其本质是自主和他主共同形成的“关系性自主”。(15)参见韦宝平、杨东升：《生前预嘱的法理阐释》，《金陵法律评论》2013年第2期。需注意的是，生前预嘱立法获得确认，重在保护患者的临终自治，而非肯定一种所谓的“死亡权”。如果将“但求一死”的意愿转化为基本权利的一部分，将与“权利受法律强制力保护”的法理相背离，与法律将生命视为最高价值难以相容，也难以获得广泛的社会认同。(16)参见汪志刚：《善终服务的法律调整模式及选择逻辑》，《中外法学》2022年第4期。尊重患者自主权的完整性，肯定生命价值与尊严维护，减少无效治疗，才是生前预嘱的应有之义。

三、生前预嘱的利益衡量

一份生前预嘱背后，不仅是个人自主的实现，而且涉及患者与医疗机构之间权利义务的协调处理，还涉及患者自主决定与患者家属替代决定之间的界限权衡，更涉及临终自治与国家公共利益之冲突解决。唯有妥善衡量各方的利益，才能从以往的医方与亲属主导模式中走出来，过渡到患者自主下亲属参与、医方协助的融合决策模式，实现患者、家属、医方三位一体的协同共治。

(一)协调患者自主权与医方救济义务的冲突

当患者坚决选择拒绝接受维生医疗措施时，医方是遵照执行还是按照自己的专业判断选择拒绝执行，抑或是在患者家属的强烈要求下强制提供维生医疗措施，这涉及患者自主权与医方救济义务的协调问题。具备相应意思能力的患者被假定是自己利益的最佳管理者，而医疗机构通常也会基于自己的判断提供专业的医疗方案，两者可能出现冲突，需要协调解决。患者为了能作出符合自身真实意愿的生前预嘱，必然需要充分知晓自身病情。为此，医方需要尽到告知义务。患者往往会在告知环节遭受阻碍，一是受限于医疗领域的专业性，医疗术语晦涩难懂，使得患者难以有效了解自己的病情；二是受限于感性因素，患者家属可能为了让患者安心养病而让医方有意隐瞒其病情。

对此，为了协调患者自主权与医方救助义务之间存在的张力关系，需做到以下三点：一是医疗机构善尽告知义务。这强调医生应尽最佳而非最大的告知义务，善尽职守，即医生不应该是医疗信息的机械提供者,不加区分地向病人告知所有信息，而是基于病患的最佳利益考量并提供关乎医疗决策的重要信息。(17)刘静坤：《病人自治、尊严死亡与最佳利益原则》，《中外法学》2022年第4期。对于重要的医疗信息，在患者未注意或难以理解时，医方应尽到必要的提示义务和说明解释义务。二是原则上坚持患者自主优先。尊重患者在有意思能力且知晓自身情况下作出的生前预嘱。三是尊重医方的专业自主。我国台湾地区的病人自主权利相关规定尊重医疗专业之自主，如病人的医疗决定必须以医生提供的专业医疗选择为范围，又如医疗人员基于价值观而无法认同患者的医疗选择时，可拒绝执行并告知患者或关系人，从而兼顾了病人自主与医方专业自主。(18)参见孙也龙: 《预约善终的法律机制——台湾地区“病人自主权利法”评析及启示》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2017年第5期。通过协调患者自主权与医方救助义务，最大限度地促进医患和谐。

(二)明确患者自主权与亲属替代决定的界限

受中国本土社群文化的浸染，个人决策总会受到家庭社群的影响，个人与家庭往往有深厚的依存关系。在个人遭遇病难时，家人给予照护、提供情感抚慰和经济支持，自然也会参与到个人医疗决策中。个人处于家庭关系中，患者的死亡也将引起家庭结构和法律关系的变化，故家属有权对涉及生死的医疗措施选择提出看法并知晓患者的选择。(19)参见孙也龙：《预先医疗指示咨询的含义、伦理价值和法律因应》，《南京中医药大学学报(社会科学版)》2018年第2期。正因为患者亲属的介入，尤其是在做涉及关乎患者生命安全的医疗决策时，医疗决策更依赖家庭集合体作出，患者的自治权极易被否定。 《民法典》第一千二百一十九条“不宜向患者说明”的排除性规定，使医疗决策权轻而易举地转移到患者近亲属手中，维护患者医疗自主决定权的目的大打折扣。更进一步，《民法典》第一千二百二十条关于“紧急情况下不能取得患者或其近亲属意见的”规定，使医疗决策权完全归入医疗机构。这种替代决定制度部分动摇了患者在医疗决策上的主体地位，难以保障患者的真实意愿得到实现。

替代决定制度使得患者的临终自治权容易被架空，因此有必要限制适用替代决定规则。其一，适用情形限制。对《民法典》第一千二百一十九条中简单抽象的“不宜向患者说明”进行明确限缩，建议由司法解释列举出明示情形或进行限缩解释，避免此排除性规定成为医疗机构 “可钻的空子”。其二，近亲属顺位明确。尽管《民法典》第一千零四十五条第二款明确了近亲属的范围，但在替代决定中并未明确近亲属的顺位。为了避免出现患者配偶与患者父母意见不一致的情形，有必要对其顺位予以明确，减少内部纠纷。另外，在适用《民法典》第一千二百二十条“不能取得患者意见”时，务必要考虑患者是否预立生前预嘱、有无医疗偏好等。通过明确限制近亲属的替代决定，减少对患者医疗自主实现的干预，打破“医疗家庭主义”垄断的桎梏，为保障末期患者的善终权益提供法律途径。(20)参见朱凡、邓孟姣：《论预先医疗指示制度》，《医学与法学》2019年第5期。为此，患者自主权与亲属替代决定之间的界限应更加泾渭分明，避免患者自主权旁落于他人。

(三)缓和患者自主权与社会公共利益的张力

通过法律行为实现私法自治，包含行为自由与效果自主。(21)朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016年，第112页。临终患者有立下生前预嘱的自由，更为重要的是，其意愿要得到尊重与落实，这种效果自主是基于自然正义观念。国家只是作为社会秩序维护者而提供强制力支持。因此，立法者对生前预嘱的适用对象、形式要求等作出严格规定以确保体现患者的真实意愿，防止患者自主被滥用，体现政府对公民生命权利的保护。同时，国家也对广大群体的生命安全负有守护义务，为了保护社会公众健康与安全的利益，确保公共卫生安全，在公共卫生领域设置强制医疗制度对病患自主权加以限制。如我国《传染病防治法》第三十九条规定，甲类传染病患者拒绝或擅自脱离隔离治疗，可以由公安机关协助医疗结构采取强制隔离治疗措施。在这种情况下，患者如果选择拒绝接受维生医疗措施，其医疗自主权会因为公共利益而受到影响。

患者自主权除了受到公共利益的限制外，还会受到患者最佳利益原则的限制。患者最佳利益原则在英美等国家主要是为了保护无行为能力患者合法权益而设置的，但即便是对于有行为能力的患者，最佳利益原则仍得适用。(22)祝彬：《论患者最佳利益原则》，《医学与哲学(人文社会医学版)》2009年第5期。患者最佳利益原则从深层次讲，正是维护患者群体的生命权益，体现医疗公共事业的人文关怀，是社会公共利益对医疗领域内的弱势群体给予的兜底保障。有学者总结，限制神志清醒的病人实现自主权的主要道德因素在于：(1)病人的选择对其本人显然造成了严重伤害，而医学的首要原则是“不伤害”；(2)病人的选择可能与社会价值观不符；(3)病人的选择可能危害公共健康。这些限制因素也因社会条件的变化而削弱。符合病人最佳利益的方法应该是将父权主义背后的医者行善与病人自主有机结合，医生不是病人的上帝而是一个在治疗之旅中的爱心伙伴，从而通过引入相关他人、家庭和朋友的帮助，构建“关系性自主”。即自主首先是个人的，但也是关系的，两者结合，实现真正自主。(23)参见吕建高：《病人自主权的伦理与法理》，《环球法律评论》2010年第6期。患者最佳利益原则与其说是对患者自主权的限制与克减，倒不如说是为了实现患者自主权而进行的一种“补缺”，以“最佳利益”弥补无行为能力者之意思不足，也弥补有行为能力者在某些情况的非理智。

四、生前预嘱的适用展开

当今中国，医学水平飞速提高、医疗伦理向前发展、社会文化海纳百川。一方面，医学技术的发展使得人们意图掌控死亡，各种医学设备、药物制剂挽救着垂死之人，使死亡进程愈发缓慢；另一方面，人们开始学会认真对待死亡，不做垂死挣扎、不抱虚假幻想，尊重生命规律，体面告别成了一种跨越死亡的新方式。正是基于对患者死亡观的尊重以及临终自治的保障， 《医疗条例》 (修订)对于生前预嘱的适用条件在意思能力、主体状态、形式程序方面进行了严格限制，防止临终自治权被剥夺、被滥用。

(一)意思能力条件：行为能力还是决策能力

生前预嘱作为患者临终自治的实现路径，在主体适用方面需要明确具备何种能力的民事主体可以设立生前预嘱，该份生前预嘱于该主体处于何种状态时发生效力。前者是意思能力条件，后者是主体状态条件。《医疗条例》 (修订)第七十八条对订立生前预嘱的主体能力并未明确规定，但要求其内容需为“明确意思表示”。我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第四条要求预立意愿书的主体为成年且具有行为能力者，同时第七条规定未成年人签署意愿书时，应经过其法定代理人的同意。这意味着，我国台湾地区对于生前预嘱的主体资格并非限于完全民事行为能力人，未成年人经过法定代理人的同意后也可以签署。(24)我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第四条规定“成年且具行为能力之人，得预立第四条之意愿书”，同时第七条规定“未成年人签署意愿书时，应得其法定代理人之同意。未成年人无法表达意愿时，则应由法定代理人签署意愿书”。而新加坡《预先医疗指示法令》(2020修订)(Advance Medical Directive Act)第三条将预先医疗指示的主体明确设定为“没有精神障碍、年满21岁的人”，排除未成年人设定预先医疗指示的情况。(25)新加坡《预先医疗指示法令》(2020修订)(Advance Medical Directive Act)第2条规定“病人(patient) 是指任何没有精神障碍、年满21岁、已经或希望按照本法作出指示的人(无论他或她是否正在接受任何医疗、护理或治疗)”，第3条规定“年满21岁的精神正常的人，如果患有绝症，不希望接受特殊的维持生命的治疗，可随时以规定的形式发出预先医疗指示”。

笔者认为，生前预嘱的立预嘱人原则上应当是具有完全民事行为能力人的成年人，例外时可根据有无医疗决定能力来确认未成年人患者、未处于发病期的精神病患者等主体资格。一方面， 《民法典》第一百四十三条规定，民事法律行为的有效要件中包含“具有相应的民事行为能力”和“意思表示真实”，那么作为民事法律行为的生前预嘱同样要遵循主体具有“相应的民事行为能力”的要求。作为私法自治在临终医疗领域的适用，患者的临终自治同样必须遵循私法自治的基本要求。欲实现私法自治，行为人须能够理解其所实施行为的意义，当事人的理性能力即为前提，而理性能力包含理解能力与判断能力，在实证法上即表现为行为能力。(26)朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016年，第240页。生前预嘱中事先确定未来自身丧失决定能力时要采取哪些医疗措施，尤其是要确定不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，不使用生命支持系统等重大医疗决策，此种决定必须由理性主体作出，具有完全民事行为能力的成年人被推定能够作出符合自身利益需求的医疗决策，这是对生命尊严与理性个体的尊重。另一方面，作为保障老年人权益的另一项制度安排，我国《民法典》第三十三条对“意定监护”的主体也进行了限定，即“具有完全民事行为能力的成年人”，基于目的解释、体系解释，对生前预嘱的主体条件应当作出同样解释。

之所以要例外采用医疗决策能力的标准来确认未成年人患者、未处于发病期的精神病患者等主体资格，是因为越来越多的学者意识到“民事行为能力”不应成为确认生前预嘱的主体资格的唯一标准。有学者认为，生前预嘱的主体资格应以本人对医学上的识别能力而非行为能力为标准，因为行为能力制度旨在维护交易秩序，而不在于病人对自己的权益处分，故以成年与否来区分有无医疗上的意思表示能力不妥。(27)韦宝平、杨东升：《生前预嘱的法理阐释》，《金陵法律评论》2013年第2期。一般情况下，基于意思能力的复杂性，类型化的行为能力可替代意思能力来判断法律行为效力，但也存在行为能力欠缺者有意思能力之情形，亦存在完全行为能力人因酒醉等原因而欠缺意思能力之情形。(28)参见常鹏翱：《意思能力、行为能力与意思自治》，《法学》2019年第3期。还有学者提出，法律上的行为能力并不能替代临床上的“医疗决定能力”，因为行为能力之有无是法律问题，而具体医疗决定能力之有无是一个事实问题，前者是针对法律主体是否具备相应能力进行集合型民事活动的综合评价，后者为临床诊断或治疗所进行的患者精神状态测试，行为能力的整体性将各种具体的意思能力从“一个面”抽象为“一条线”，显然会限制个人自主权的最大化。(29)参见李霞：《论预先医疗指示》，《东南法学》2018年第1期。笔者认为，在医疗决策判断领域，有必要将“医疗决策能力”独立于行为能力，让患者的医疗自主权与其真实的精神健康状态、心智健全程度相匹配。因此，不妨在行为能力标准之外，另行确立“医疗决策能力”这个辅助标准，以维护未成年人、精神病患者的临终自治。当未成年人订立生前预嘱时，考虑到未成年人利益保护，该预嘱还必须经过其监护人同意。若经双方沟通与医疗评估后监护人仍坚决不同意，势必会影响该份预嘱的执行。故笔者认为，如果该未成年人确实能充分认识到自身选择的医疗措施尤其是拒绝接受维生医疗的后果并坚持自愿承担，则应尊重其预嘱背后体现的生命价值观，并为其提供临终关怀。另外，还需注意的是，生前预嘱的内容要符合明确性原则，即其意思表示必须明确。何种程度才算“明确”，《德国民法典》第一千九百零一条第1款要求病患就可能出现的情形中的具体治疗予以描述，而各种医疗情况尚未出现且难以被完全预测，对立预嘱人的想象力要求过于苛刻。(30)参见凯塔琳娜·博埃勒-韦尔基主编：《欧洲婚姻财产法的未来》，樊丽君等译，法律出版社，2017年，第120-139页。因此，为了避免生前预嘱因为意思表示不明确而被轻易认定为无效，也不能如德国那般对预嘱内容要求不遗巨细，建议立预嘱人在订立预嘱前向专业医师或公证员进行咨询，避免将单纯的意愿或一些概括性的指示写入预嘱。

(二)主体状态条件：生命终期状态还是非终期状态

关于主体的状态要求，《医疗条例》 (修订)第七十八条规定，生前预嘱的生效前提是“在患者不可治愈的伤病末期或者临终时”，即关乎生命终期如何认定。其他国家或地区的立法中一般有明示，如新加坡的《预先医疗指示法令》第二条关于“绝症” (terminal illness)的定义可以提供几点清晰的参考：一是没有暂时或永久康复的可能，二是根据合理的医学判断出死亡迫在眉睫，故“末期或临终”的确认离不开医疗机构的专业判断。在确定患者处于生命终期状态后，即使患者在预嘱内容中明示拒绝接受某种医疗措施时，一些临终关怀措施仍是不可拒绝的。临终关怀是为临终病人及其家属提供的身心照护与支持，旨在减少病人痛苦、提高病人生命质量，包括设计临终关怀病房、安排不同心理阶段的关怀决策等。(31)参见焦蝶英、崔以泰：《我国临终关怀的实践研究》，《中华护理杂志》1993年第2期。我国从20世纪80年代开始引进、探索临终关怀的理念。1988年7月我国第一个临终关怀机构——天津医学院临终关怀研究中心成立。此后，各地的临终关怀工作如火如荼地开展。上海、青岛、长春等地形成特色服务模式，服务对象从老人到小孩、从肿瘤患者到所有身患不可治愈疾病的患者，服务地点从公立医院到老年护理院、社区医院等，服务范围从治愈性治疗转向临终医疗关怀、灵性关怀，由此拉开中国特色现代临终关怀服务体系建设的序幕。(32)参见刘继同、袁敏：《中国大陆临终关怀服务体系的历史、现状、问题与前瞻》，《社会工作》2016年第2期。临终关怀重在关注护理而非治疗，实现留者善留、去者善终。(33)参见丁焱：《临终关怀发展中的伦理问题》，《中华护理杂志》2000年第10期。根据《国家卫生健康委办公厅关于开展第二批安宁疗护试点工作的通知》(34)《国家卫生健康委办公厅关于开展第二批安宁疗护试点工作的通知》(国卫办老龄函〔2019〕483号)。，继2017年之后我国于2019年开展第二批全国安宁疗护试点，从最初的5个试点城市扩大到上海全市和其他省份的71个市(区)，临终关怀在中国进入快速发展阶段。有了前期安宁疗护试点的经验积累，未来我国生前预嘱的制度推广将更能为患者临终自治提供实践保障。

此外，随着临终自治立法的演进，临终自治的主体状态范围有扩大趋势。我国台湾地区最初仅限定于末期病人一种，后扩张增加另外四类。(35)我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”规定的适用主体限定于“末期病人”，2016年的病人自主权利相关规定第十四条进一步扩大主体范围。有学者提出，孕产妇在面临妊娠和分娩的重大风险时也需对其自主权益进行维护，故主张将孕产妇纳入生前预嘱的主体范围内，以保护这个特殊的非疾病末期群体的合法权益。(36)参见姚迪迪：《“生前预嘱”概念体系梳理及立法选择》，《北方法学》2020年第2期。笔者认为，尽管立法应当且已经在尽可能囊括一些需要借助该制度维护医疗自主权的主体，但鉴于当前我国医疗资源有限，且生前预嘱制度才起步，各项具体制度还未落实，所以暂时只能将生前遗嘱的主体状态限定于“生命终期”，待生前预嘱的理念获得普遍认可后再循序渐进扩展主体，实现满足病人需求与合理分配医疗资源的双重目标。面对我国医疗资源的短缺问题，我国临终关怀正是优化医疗机构、提高医疗卫生服务效率、带动心理咨询师等群体就业的重要举措。(37)参见尤金亮：《临终关怀的法律之维——法理基础、宪法依据与实体法规制》，《法学论坛》2012年第4期。未来我国的临终医疗体系将是临终关怀与临终自治双管齐下，共同为守护患者生命尊严保驾护航。

(三)形式程序条件：要式原则还是不要式原则

《医疗条例》 (修订)第七十八条对于生前预嘱的形式程序要求是“书面或录音录像形式”与“公证或见证机制”，两者缺一不可。书面形式的要式原则可使立预嘱人谨慎考量、严肃对待，也方便留存作证。在传统的书面形式之外，也对录音录像形式表示肯定，给予立预嘱人更多的灵活选择权。有学者提出，是否采取书面形式取决于预嘱内容是否属于关乎健康的重大医疗决定，即以拒绝维持生命治疗为内容的预嘱必须采取书面形式，其他的可口头、可书面。也有学者认为，承认口头意思表示在非重大影响的医疗决定中具有法律效力，是对患者的决定权的全面维护，也体现出法律对涉及重大医疗决定之严肃态度。(38)李霞：《论预先医疗指示》，《东南法学》2018年第1期。笔者对此并不赞同。尽管生前预嘱中涉及的内容对健康影响各异，有的是选择积极接受治疗，有的是拒绝接受维生治疗，不管其决定是否关乎重大生命影响，都必须以要式方式记载。原因在于，口头意思表示难以留存，也容易引发变数。

关于公证或者见证机制，公证或见证机制的安排不仅可以证实在订立生前预嘱时，立预嘱人确实具备意思能力与自由选择权，为生前预嘱具有法律效力提供证明，还可以确保以符合法律规范的语言表达立预嘱人的意愿。在见证人的要求方面，《医疗条例》 (修订)第七十八条一方面明确将“参与救治患者的医疗卫生人员”排除在见证人范围之外，确保患者不受医疗机构的劝诱，保持医疗机构的中立地位。这与大多国家或地区的立法选择相似，而与新加坡《预先医疗指示法令》第三条中明确要求见证人之一必须是患者的家庭医生或患者选择的任何其他医生的做法正好相反。另一方面，未对其他见证人作出条件限制。其他国家或地区一般要求见证人不得是因意愿人死亡而获得利益之人(继承人除外)，如新加坡《预先医疗指示法令》第三条(39)新加坡《预先医疗指示法令》(2020修订) (Advance Medical Directive Act)第3(2)条规定：证人必须是一个据他或她所知的人，即(a) 不是病人的遗嘱或任何保险单的受益人。(b) 在病人为捐赠人、财产授予人或赠与人的任何文书下没有利益。(c) 在病人死后无遗嘱的情况下，无权获得病人遗产的权益。(d) 在病人死亡时，无权享有病人在中央公积金或其他公积金中持有的资金的权益；并且(e) 没有根据第10(1)条登记反对。。综上，建议在订立生前预嘱时，对于见证人的要求也设置一项消极要件，明确列举“因立预嘱人死亡而获得利益之人”的具体情形并予以排除限制。

五、生前预嘱的体系完善

《医疗条例》 (修订)对生前预嘱的先行先试，是医疗技术发展朝着患者自治目标迈出的关键一步，但是未来我国生前预嘱制度的体系建设还需继续完善。一份生前预嘱从订立到执行的全过程中，对于个人权利保障与自由实现、风险分配与责任承担等问题还有待各种具体规则的细化。

(一)事前协商

为了提高预先医疗指示的实际功效，美国实务界发展出预先医疗指示的咨询制度，即预先医护计划(advance care planning, ACP)，使得美国法上的预先医疗指示逐渐从单纯的法律文件签署过渡到实质上帮助患者本人作出预先指示。(40)参见孙也龙：《预先医疗指示咨询的含义、伦理价值和法律因应》， 《南京中医药大学学报(社会科学版)》2018年第2期。美国学者也评价，预先医疗指示的法律和政策逐渐从“法律交易方式” (legal transactional approach)转向“沟通交往方式” (communication approach)。(41)Charles P. Sabatino, “The Evolution of Health Care Advance Planning Law and Policy,” The Milbank Quarterly, Vol.88, No.2, 2010.我国台湾地区也设立了预立医疗照护咨商制度，且作为病人订立预立医疗决定的前置条件，对提供咨商服务的医疗机构设有资质要求。我国台湾地区的预立医疗照护咨商制度可以保证在订立生前预嘱之前，患者能通过与家属、医疗机构人员的多方沟通从而充分掌握相关信息，更好地行使医疗自主权，作出最符合自身意愿的生前预嘱。

但问题是，是否应当将事前沟通与咨询作为强制前置程序，《医疗条例》 (修订)第七十八条并没有涉及前置程序问题。虽然事先沟通与咨询有助于患者家属、医疗机构对患者决定的认可，达成三者之间的共识从而提高生前预嘱的被执行率，但是繁琐的沟通机制必然影响到生前预嘱的可接受度与适用性，必然要耗费足够的时间与精力，而且是否需要支付额外费用、是否纳入医疗保险等诸多事项尚未明确。为了生前预嘱制度的推广，可暂时将事先的沟通与咨询作为一个提倡性建议。律师、医生、公共卫生专家应当鼓励患者、家属等参与到这场“关于医疗偏好的严肃的对话” (serious conversations about medical preferences)中。(42)Dolgin J. L., “Dying Discourse: Contextualizing Advance Care Planning,” Quinnipiac Law Review,Vol.34,No.2,2016.笔者在此处提倡一种“宽进窄出”的思路设计，即使不强制事前协商，放宽预嘱的前置程序要求，但对于生前预嘱的生效条件，即前述关于“生命终期”的判断，务必审慎严谨，把好临终自治的最后一道关卡。

(二)事中推进

生前预嘱的推进过程中，必然涉及完善公证机制、建立撤销机制、登记留存等事项。

1.完善公证机制

目前，“综合性公证养老”法律服务模式在各地展开试点，公证机构也对遗嘱公证、意见监护协议公证、老年人住房反向抵押公证等业务愈发熟悉，逐渐形成具有普遍性与固定性的业务模式。(43)参见北京市中信公证处课题组：《“综合性公证养老”法律服务模式》，《中国公证》2019年第1期。尤其是意定监护的公证实践，从形式上实现并保障成年意定监护制度从法律条文转变为具体的法律事务实践，既为成年人提供自主权利实现的保障，也让监护人的权利得到明确。(44)参见李辰阳：《老年人意定监护的中国公证实践》，《中国公证》2017年第6期。未来，生前预嘱的公证模式也将有机会融入其中，公证机构的咨询、监督等职能将有效促进患者的被动临终状态转为可预期规划，也能让医疗机构的医疗风险限制在可控范围内，借助公证机制确保生前预嘱中患者意愿得到实现。

2.建立撤销程序

根据《医疗条例》 (修订)第七十八条的规定，生前预嘱的内容既可以是积极指示，如同意接受某种医疗措施；也可以是消极指示，如拒绝接受某种医疗措施。这不同于新加坡、英国等国家明定只规制消极指示。由于生前预嘱的预先性和个人意愿的变化性，生前预嘱的内容可能无法完全、随时与主体的当下意愿相贴合，且生前预嘱关乎个人生命利益的妥善安排，各国或地区立法一般都会规定撤销机制，主要涉及撤销的能力和方式两个问题。第一，有无撤销能力要求。立法例上有的明确要求需具有决定能力，也有的规定无论是否具有决定能力均可撤销。有学者主张采用浮动的撤销能力认定机制，因为医疗现实中医方和患者家属偏好选择继续维持生命医疗，若错误判断患者撤销能力容易引发医疗纠纷，因此当患者意欲撤销以拒绝维生医疗为内容的生前预嘱，应采用低门槛的撤销能力判断标准；当患者欲撤销以同意或要求维生医疗为内容的生前预嘱，则采用高门槛的撤销能力判断标准，此时的撤销能力应提高至订立预嘱时所需的能力标准。(45)孙也龙：《论撤销预先医疗指示的能力》，《医学与法学》2020年第1期。笔者对此表示赞同，以浮动机制认定患者有无撤销能力，实现患者最佳利益和“治疗法学”理念的有机融合。第二，撤销方式有要式和不要式两种，如我国台湾地区要求以书面方式撤回(46)我国台湾地区病人自主权利相关规定第八条第一款“具完全行为能力之人，得为预立医疗决定，并得随时以书面撤回或变更之。”，新加坡要求“以书面、口头或以患者可以交流的任何其他方式”(47)新加坡《预先医疗指示法令》(2020修订) (Advance Medical Directive Act)第7条。根据该条可知，新加坡设立的撤销程序是：(1)有至少一名见证人在场，(2)以书面、口头或以患者可以交流的任何其他方式；(3)撤销必须在注册官处登记；(4)通知注册主任、注册官：(5)收到撤销通知后，处长以规定的格式向该人发出确认，并在登记册中将原指令标记为已撤销的指令。。笔者认为，应当坚持以书面或录音录像等要式方式进行撤销，尤其是针对撤销原先以同意或要求维生医疗为内容的生前预嘱，与前述高门槛的撤销能力标准相衔接。如果是为了撤销原先以拒绝维生医疗为内容的生前预嘱，则撤销形式为要式或不要式均可。

3.登记留存

按照《医疗条例》 (修订)的规定，“参与救治患者的医疗卫生人员”被排除在外。而生前预嘱的执行最终还是依赖医疗机构人员。为保障医方对于生前预嘱的可获得性，方便第一时间知晓且获取患者的意思表示，有必要建立一套信息共享机制，确保医疗机构知情并遵照执行。新加坡规定的是“向注册官登记+注册官发出确认”(48)新加坡《预先医疗指示法令》(2020修订) (Advance Medical Directive Act)第5条。。我国台湾地区设立了注记制度，即预立医疗决定应当由相关管理机构注记于全民健康保险凭证；在注记之前，医疗机构应先将预立医疗决定的扫描电子档存记于管理机构之数据库，以便于查看核实。未来在推广生前预嘱制度时，建议设立一套登记留存机制，以实现与医疗机构的信息沟通。其可以以电子化形式落实，融合人脸识别技术，确认身份，将经过见证或公证流程的生前预嘱进行电子化登记，同时与个人的医保卡关联。当病人就医时，医疗机构可以通过病人的医保卡确认病人是否以及何时确立生前预嘱。若有，联系电子登记平台进行确认，以获取生前预嘱的内容，确保及时知晓病人的医疗意愿。

(三)事后保障

当前，我国《基本医疗卫生与健康促进法》规定的健康教育制度、政府财政支持制度、医疗机构安宁疗护制度等，为生前预嘱的适用提供了基本医疗卫生制度保障。(49)参见王兆鑫：《生命选择与死亡尊严：权利保障视角下生前预嘱的立法规制——以〈民法典〉和〈基本医疗卫生与健康促进法〉部分条款为切入点》，《中国卫生法制》2021年第3期。此外，为了保障生前预嘱的落实，还需要与意定监护制度协调、引入医疗委托代理人、考虑司法介入解决纠纷等。

1.与意定监护制度的协调

我国《民法典》第三十三条确定了“成年意定监护”制度，相较于《老年人权益保障法》第二十六条，扩大了主体范围的适用，为解决养老问题兜底，实现养老无忧。但是，理论界逐渐意识到我国的成年监护其实并不能解决老龄化问题。有学者提出，成年监护解决的是被监护人的行为能力、意思能力和责任能力，其功能在于对行为能力的补足，并不能解决被监护人的活动能力问题，被监护人的活动能力问题有赖于家庭养老和社会养老来解决。(50)李洪祥：《论成年监护制度研究存在的若干误区》，《政法论丛》2017年第2期。另有学者提出，意定监护制度未脱离法定监护的大范畴，在医疗决定过程中起不到有效对抗法定监护人或家属全面干预的作用，无法承担支持自主决定、抗衡替代决定制度垄断的使命。(51)李霞：《论预先医疗指示》，《东南法学》2018年第1期。成年监护将人身权益与财产权益的监护混为一谈，且混用未成年监护的法律家长主义，故主张我国应当以协助决定取代成年替代决定。(52)参见李霞：《协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设》，《法学研究》2019年第1期。因此，我国在推进生前预嘱制度时，以患者自主为基础的生前预嘱不能与成年意定监护制度相混合，坚持自主决定医疗领域的人身权益，反对以监护之名的替代决定。

2.引入医疗委托代理人

医疗决定直接关系人身，甚至比身份行为更加关注人格，因此同意身体受医疗给付侵袭之损害是高度专属于病患的权利，同意权专属于本人，即“病患自主决定权”，仅当本人没有意思能力时，才例外地允许由代理人代为作出医疗决定。(53)陈聪富、陈彦元等：《医疗法律》，元照出版有限公司，2012年，第318页。生前预嘱可能因意思不明而需要解释，且不可涵盖将来所有的医疗情形，故医疗委托代理人有其存在的必要与优势，还能够减少多个医疗决策者之间的利益冲突，助推患者意愿的实现。确定医疗委托代理人既可以在生前预嘱中作出，也可以另行确立代理型预先医疗指示。为了避免失控的代理权在重大医疗决策事项中危及被代理人的生命健康权益，有必要对代理人的代理权限作出一定限制，如非医疗目的的身体组织切除等决定不可由代理人作出。(54)祝彬：《知情同意权视角下的预先医疗指示制度》，《中国卫生事业管理》2012年第12期。医疗委托代理人存在的价值，一方面，在于确保患者的生前预嘱能得以执行，此时其是患者意愿实现的“帮助人”；另一方面，当患者的生前预嘱因为各种意思能力、程序条件等导致不具有法律效力时，患者曾体现出来的意愿仍应得到最大的尊重，此时应当成为患者利益代表的“发言人”。

3.考虑司法介入

若患者未预立生前预嘱但指定了医疗委托代理人，而医疗委托代理人与医疗机构对病人意愿的理解出现分歧，此时以谁的意见为准？有学者认为，医疗委托代理人是作为替代决定顺序中的第一位，先于监护人与近亲属。(55)参见王玮玲：《预先医疗决定的中国面相——解释论的视角》，《北京社会科学》2021年第5期。笔者认为，医疗委托代理人作为患者亲自选定的医疗事务代理人，原则上应肯定其作为代理人的地位，自然应以其意见为主。但是我国《民法典》第一千二百二十条肯定了医疗机构紧急情况下的兜底决定权，如果医方有充分的理由认为医疗委托代理人作出的选择难以保障患者利益，此时可以申请司法介入。尤其是当采取或中断某些医疗措施会严重影响患者的生命健康利益时，司法介入的作用更多是对患者的意愿作出司法确认判决，防止医疗机构的理解与法院的理解可能相左而导致的医疗风险。

六、结 语

《深圳经济特区医疗条例》 (2022年修订)第七十八条以立法方式认可生前预嘱，意义重大。生前预嘱应当协调患者自主权与医方救济义务的冲突，明确患者自主权与亲属替代决定的界限，缓和患者自主权与社会公共利益的张力。在具体适用上，生前预嘱的主体意思能力应当以行为能力为标准，例外采用医疗决策能力标准来认可未成年患者等主体资格，并慎重认定主体所处的“生命终期状态”；在形式程序条件上，要通过要式形式，再加上公证或见证机制，其中见证人有必要排除因立预嘱人死亡而获益之人。未来，要从事前协商、事中推进、事后保障三方面落实完善生前预嘱制度，增加生前预嘱的撤销、登记留存、司法介入等制度安排，促进患者、家属、医疗机构融合决策。此次深圳经济特区通过地方立法对生前预嘱进行确认，认可患者预先所作医疗指示的效力，避免患者医疗自主权旁落，是法治与医疗改革的共同进步，其背后体现了对生命权的关怀与对人身尊严的维护的目标追求。当然，这一目标的实现并不是简单地依靠法律的伦理性、技术性设计就能一蹴而就的，还需动员包括医疗资源、道德资源等在内的各种社会资源共同参与，以促进患者临终自治权实现实然状态与应然状态相匹配。