老年人居住权的实证研究

任俊琳,张昊智

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024 )

《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)于2021年1月1日正式实施，首次将居住权作为一项独立的用益物权规定下来，目的是“落实中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求”[1]。居住权的底层逻辑在于由居住权人与所有权人对房屋的所有权归属达成一致意思，各取所需，发挥房产的最大价值；而立法者设立居住权的目的是解决弱势群体住房难的基础性问题，从根源上实现“居者有其屋”，鼓励人们相互扶助，维护社会和谐。从《民法典》对居住权的相关规定来看，更符合“意定居住权”基本要素，而对现实生活中更为普遍的法定居住权并未有任何提及。目前，《民法典》中居住权的六个条文能否经得起司法裁判的考验，满足民事生活中对居住权的现实需求，还有待考量。

本文将以老年人这一特殊群体为视角切入，运用历史分析法、实证分析法和比较分析法，在学界对居住权制度的研究现状的基础上，利用北大法宝案例数据库对涉及“居住权”和“老年人”的案例进行检索、收集和汇总，梳理出案例的共性，进而发现实践中存在的问题。最后，本文还对《民法典》出台前后的案例、国内外司法实践进行对比分析，考察老年人居住权在司法实践中的困境和经验，并提出切实可行的本土化完善建议

一、《民法典》新增居住权对老年人权益保障的积极意义

(一)对老年人居住权益的保护效力加强

老年人作为弱势群体，其数量不容小觑，且在未来还会不断增长。自古以来，房子是人们遮风避雨的最后一道港湾，因此，在切实保护老年人合法权益的框架内，如何保障老年人的居住权益是最基本也是最迫切的问题。早在1996年，我国就出台了《老年人权益保障法》，后经多次修改，在第十六条中明确规定赡养人不得强迫老年人居住条件低劣的房屋，子女不得侵占老年人的住房，这也成为此后法官裁判的重要依据。但是，此种居住性权利仅仅是基于子女对父母的赡养义务，性质上属于法定之债，不经过法律行为设立，也不具有对抗第三人的效力[2]。

随着经济水平不断提高，社会关系呈现复杂多变的形态，对老年人权益的侵害已经不再局限于老年人与其子女之间，而是出现了子女私下将房屋转卖给第三人并完成了转移登记，老年人被该第三人要求搬出居住多年房屋的案件[3]。此时，老人无权对抗该项请求，只能流离失所[4]。现行《民法典》将居住权定性为用益物权，可以最大限度地避免上述事件的发生。用益物权属于绝对权，最大特征在于对抗性，一旦居住权进行了登记，就可以对抗除房屋所有权人之外的任何第三人，最大程度上保护相关当事人的利益[5]。在《民法典》创设居住权制度之前，由于缺乏居住权制度的保障，若父母想通过居住权来保障自己老年生活的安稳，只能通过约定的方式设立居住权，但这种约定只在父母与子女之间生效，并不具有对世性。因此，《民法典》物权编中规定的居住权使得老年人的居住权属于物权请求权，具有了对抗第三人的效力，对老年人居住权的保护可以说是质的飞跃。

(二)拓展了养老方式的种类

自古以来，中国人始终认为拥有一套住房是生活的保障，但是刚刚踏上工作岗位的年轻人根本无法承受现在高昂的房价，于是父母将辛苦一辈子攒下的钱，甚至卖掉自己的房屋拿出全部的积蓄资助子女买房，这就导致父母养老问题必须由子女负责。此时，居住权制度就起到了一个桥梁的作用。父母在出资前，双方可以约定在房屋上设立一个居住权，既保障了老人晚年的居住需求，同时又减轻了子女买房的压力。如果说在城市是由父母出资购房，那么在农村就是由父母给儿子建房来供其结婚。农村收入相对来说偏少，若将房屋归属于儿子，那么老年人的权益就得不到保障。因此，我们也可以借助居住权制度，在父母给子女建房的情况下，将所有权归子女，居住权保留给父母，以备不时之需。

综上所述，居住权制度对当下更为普遍的城市父母与子女合资购房、农村父母与子女合资建房的情况来说，可以说是一场及时雨，使父母老年的住房有备无患。

(三)居住权制度设计具有灵活性

如何解决养老问题并非只言片语就能回答，其中一个较为紧急的情况是养老资金紧张。根据人社部的统计数据，截至2020年12月30日，我国养老保险覆盖人数已经超过9.25亿人[6]。虽然我国的社会保障制度一直在完善，但养老保险金只能起到最基本的维持温饱的作用，养老仍然是困扰大多数老年人的问题。此前，我国效仿外国养老的思路，在经济领域推行过住房反向抵押贷款，即老年人以自有住房为担保，依据合同在其生存期间取得养老资金，去世后抵押权人获得抵押房产处置权，就该住房享有优先受偿权[7]。2009年，在房地产交易中，“空虚所有权交易”所占的比重上升了六个百分点，占不动产交易的百分之十五[8]。但由于其与我国现行的法律体系有冲突，再加上农村土地流转问题的复杂性，使得民众对住房反向抵押贷款的热情逐渐降低。此次经济领域对养老居住保障的探索，既体现出了老年人居住问题的迫切性，又为多元化养老提供了新的视角。故，立法者考虑到现实居住权问题多样性，将居住权写入《民法典》，在条文设计上较为灵活，给新型养老模式提供了新的思路。

对有房屋所有权的老年人。 根据《民法典》第三百六十八条可以看出立法者为投资性居住权留有余地，原则上居住权无偿设立，但是当事人可以自行约定为有偿。对于拥有自有住房但无稳定收入的老年人来说，他们可以对外出售该房屋，转让房屋所有权，但同时在该房屋上设立一个居住权，以保证其后拥有终身居住的场所。这样一来，既可以获得维持生活的资金来源，又可以保障其住有所居，也一定程度上避免了其身后的遗产纠纷。

对只拥有居住权的老年人。居住权作为用益物权，相比于所有权来说，权能范围有一定的限缩，一般来说，只有居住、在合理范围内使用房屋的权利。《民法典》第三百六十九条也明确规定，严格禁止居住权转让给他人或由他人继承。但是，对设立居住权的房屋能否出租，法条并没有采取一刀切，而是允许当事人自己约定能否出租。因此，对于房屋其他部分，生活较为拮据的老年人，作为居住权人可以出租该部分，以获取适当的生活费，可谓一举两得。出租已设立居住权的住宅的行为，申卫星教授认为类似于租赁合同中的转租，可以参考《民法典》第七百六十六和第七百六十八的规定，经住宅的所有权人同意或追认，居住权人出租住宅的合同依然有效[9]。

二、《民法典》规定居住权的基础

(一)居住权的理论渊源

居住权起源于罗马法，是人役权的下位概念，以身份关系为前提条件存在。传统居住权体现了较强的人文关怀的特性。此后，居住权被欧洲各国所采纳，如《法国民法典》第六百二十五条规定,“使用权与居住权，依用益权相同之方式设立与丧失”。其将居住权与使用权规定为同一性质的用益权，居住权的适用范围以家庭居住所需为限，且居住权不得让与、不得出租[10]。陈信勇教授认为该法典是罗马法的现代翻版，有些规定甚至是直接“借用”[11]。相较而言，晚了将近一个世纪的《德国民法典》对居住权的规定显得更加与时俱进。其并未将居住权设立为独立的权利类型，而是将其设定为“限制人役权”：排除所有权人而将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利，其权能近于用益权，并且居住权以在土地登记簿上登记为成立要件，权利人有权将自己的家庭，以及为进行与自己身份相当的服务和为进行护理而有必要使用的人员，一同接纳进此住房[12]。

虽然各国的居住权概念、设立条件及权能范围或多或少有所差异，但无一不展示了民法中特有的利益衡量色彩，背后的制度内涵都是为了平衡社会中阶级差异所带来的不公平现象，更好地照顾到处于弱势状态的群体需求，维护社会公平正义。

(二)《民法典》设立居住权制度的目的

关于居住权制度是否要引入中国的问题，一直以来，学者们有支持也有反对。包括钱明星、单平基、申卫星教授在内的支持派学者从居住权的渊源、居住权在我国的价值基础，以及居住权的概念、性质和功能的角度，对我国有必要引入居住权制度进行了全方位的阐释；而以梁慧星教授为代表的反对派则认为，居住权制度主要是解决婚姻家庭中的相对弱势方无房居住的问题且判决中很少有设立居住权的实例，因此居住权制度在我国的适用范围过于狭小，可以由现有制度的相关规定予以保护。反对者的主要依据是我国缺少人役权制度的先决条件，贸然引入该制度恐出现水土不服的现象。

实际上，在学者们讨论得热火朝天的时候，民间已经慢慢地使用起了“居住权”“居住权益”这些词汇。例如，当事人在协议中约定“永久居住权”“对该房屋享有使用和居住的权利”“某某可以居住至百年”等，这些表达都说明当事人有设立居住权的意思表示，并且还暗含了对抗第三人的效力。在法院的裁判中这样的表述也并不陌生，但大多数都跟随着“赡养”“分家析产”“继承”这样的字眼。

在北大法宝案例数据库中检索老年人居住权案件，案由为“婚姻家庭、继承纠纷”的判决书共842份，其中赡养纠纷共420份、分家析产纠纷共128份，继承纠纷共124份，所占比例为79.8%。 这从侧面体现了现实生活中人们对居住权的迫切需求，而由于立法迟迟没有回应，导致法官在裁判时无法确立判断标准，出现同案不同判的情况。单从老年人权益保护这一方面来看，就给老年人的养老、子女的赡养义务造成了不可避免的障碍。并且，随着老龄化的进一步加剧，“以房养老”的新型养老模式顺势而生，传统的住房供应体系难以适应中国特色社会主义新时代的要求。

本次《民法典》物权编将居住权作为一项用益物权规定下来，一方面将居住权位于“用益物权”体系之下，另一方面第三百六十六条又再次强调居住权属于用益物权，这样双重强调的表述是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权的规定所没有的[9]。不难看出，立法者通过物权保护的方式来保障弱势群体的居住权益的良苦用心。正如单平基教授所言，既然无法实现“人人有其房”，那么为实现“住有所居”就要要求《民法典》担负保护弱者的使命[13]。如果说，传统居住权是为了维系家庭内部成员的生存需要，那么在现代中国的环境下，则是更多地承担起了部分社会保障的功能，尤其是对于老年人群体来说，是解决其基本生活问题的一方良药。

(三)司法实践的迫切需求

如前所述，《民法典》颁布之前居住权在民间一直被广泛使用，甚至在司法裁判中也屡见不鲜，使得居住权成为一种司法创设的权利(1)为避免违反“物权法定”原则，法官在判决书中大多表述为“有权居住使用”“享有居住使用权利”等。。笔者在北大法宝数据库中以“老年人”和“居住权”为关键词，对公开案例进行全文检索，从2013—2020年共检索出2284份判决。本文将该2284份判决作为统计分析的基础样本，通过梳理发现，在《民法典》实施之前，法官就已经尝试在判决理由中运用各种不同的解释方法来保护老年人的居住权。过滤掉无关判决书后，总结出以下四种法官的解释角度。需要指出的是，这四种并不是排它关系，而是可能会同时出现在判决理由中。由此也可以看出老年人居住权益保护的迫切性，以及法官自由裁量导致的司法不统一。

“民事活动应当遵循公平的原则”这是法官最常引用的裁判理由。例如，“陈磊与吴荣娣返还原物纠纷案”(2)参见江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第2727号。中，法官判令丧偶的吴荣娣享有居住权，从而驳回了原告请求被告迁出房屋的请求；在“朱跃祥诉朱学金、赵香园民间借贷纠纷案”(3)参见浙江省高级人民法院(2008)民二终字第139号。中，法官则是在意思自治和公序良俗的利益考量中提出更应强调公序良俗的价值取向，案件的处理结果应符合社会主义家庭道德观念与善良习俗，判令朱忠兴和朱跃祥之间债权转让不成立。这样的案例不胜枚举。

尽管公序良俗原则起到了弥补法律漏洞的作用，但法官过多地依靠公序良俗原则做出裁判，一方面违背了该原则保护公权利或基本权利的初衷[14]，居住权作为私权利，是否属于保护范围存在疑问；另一方面在诸如返还原物纠纷和民间借贷纠纷中，有可以适用的具体条文，法官回避了所有权和债权，直接选取居住权进行保护，违反了禁止向一般条款回避的法理基础。

2.将居住权解释为物权意义上的权利，违背物权法定原则

在此类案件中，法官有两种不同的解释思路。第一，在“巴忠萍、安玉秋诉安增贤、李秀凤返还原物纠纷案”中，法官先从公序良俗或子女对老年人的赡养义务出发，再解释老年人居住权益的合法性，指出“老年人的居住权是基于特定的身份而获得，其居住权不应因登记所有权人的变更而改变”(4)参见吉林省抚松林区基层人民法院(2016)吉7604民再1号。，因此，可对抗房屋所有人的排除妨害请求权。第二，在“高见与张圣菊排除妨害纠纷上诉案”(5)参见高见与张圣菊排除妨害纠纷上诉案(2014)通中民终字第0169号。中，法官先从法律维度解释居住权的概念并介绍居住权在欧洲属于人役权的一种，再通过类推适用《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第二十七条规定，从该条文保护弱势一方利益的本质来保护老年人的居住权益，再结合公序良俗和《宪法》中的人权条款，认定享有所有权的原告要求被告搬出住所有违社会公德。也即，在已过世的老人配偶没有明确意思表示的情形下，尽管原告与被告无血缘关系，因被告对原告祖父尽了主要照顾义务，从目的性扩张的角度解释其属于家庭成员范畴，对生活、居所均无所依的老人居住权应当予以保障。所以，驳回了原告要求被告搬出住所的诉讼请求。

从巴忠萍案和高见案可以看出，两份判决书很好地保护了老年人的居住权，但不可否认的是，法官直接赋予居住权以物权法上的排他效力，挑战了物权法定原则，也很难为其他法院所效仿和推广，非保护老年人居住权益的长久之策。

3.适用合同法的相关规则，对老年人权利保护效力不足

该种案例大多数表现在附条件或附义务的赠与合同中，受赠人未履行赡养等义务，赠与人请求法院撤销赠与合同或确认合同无效。例如，在“汤婧懿、汤正孝赠与合同纠纷案”(6)参见辽宁省营口市中级人民法院(2020)辽08民终236号。中，法官认为《合同法》第一百九十二条第一款是比照《继承法》第七条来制定的，两条规定的规制目的相同，都是防止受赠人取得财产后，忘恩负义，有悖于公序良俗。此案中的受赠人未履行赡养义务，赠与人享有法定撤销权，因此法官撤销了该房屋的赠与合同；在“林秀令、梁麦玲赠与合同纠纷案”(7)参见山东省威海市中级人民法院(2020)鲁10民终1080号。中，法院经审理查明被告梁麦玲对受赠行为支付了一定对价，故双方之间本质上不属于无偿的、无条件的赠与关系，所以并未支持原告要求撤销赠与的请求。但是，法院也指出梁麦玲作为赡养人不能因老人赠与行为的发生导致其居无定所，更不能因子女之间赡养义务履行情况而拒绝承担自身赡养老人的法定义务，故梁麦玲作为子女应当妥善解决、安排林秀令的住房问题。

在我国，创新能力研究大多以企业为主体，高校创新能力研究还比较薄弱。以“高校创新能力”为关键词在中国知网检索后发现，2010年后发表在中文核心期刊上的学术论文仅有21 篇，其研究主要从推动科研团队建设［1，2］和协同创新［3－5］两个视角来研究高校创新能力的提升机制。由文献可以看出:(1)现有研究已经意识到我国高校创新能力的重要性，但对于高校创新能力的内涵界定还没有形成共识;(2)现有研究或以某个高校为例进行案例分析，或以整个高校体系为研究对象进行问题分析，极少关注区域性高校的创新能力研究;(3)现有研究多是从理论上探讨高校创新能力的影响作用，缺少数据驱动的实证分析。

由此可见，法院基本上都采取保护老年人合法权益的态度，根据《合同法》中有关赠与合同的相关条款，尽量解决老年人的居住问题，使得老年人老有所养，老有所居。但不容忽视的一点是，该判决只对赠与合同的相对方有约束力，一旦受赠人已将房屋转让给第三人并进行了登记，基于物权的排他效力，赠与人的居住权不具有对抗善意第三人的效力，同样不利于民事活动中的交易安全，老年人的居住请求权依然无法实现。

4.在协议中直接推定居住权，违背当事人的意思自治

在“重庆五中院判决刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割纠纷案”(8)参见重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民终字第06040号。中，讼争房屋系三人按份共有，协议中并没有提出设立居住权，而法官在裁判时，将刘茂勇、周忠容享有5%的份额默认为居住权，判令该房由二人继续居住，否定了占有90%份额的刘柯妤的分割请求虽然这符合中国人百善孝为先的善良风俗，但民事活动应当以当事人的真实意愿为前提，法院的判决存在违背当事人意思自治的情况。

三、《民法典》实施后对居住权的司法适用

(一)适用情况

居住权此次入典，是作为物权法定主义缓和的体现，将实践中符合私法理念的裁判规则上升为民法规范，是对司法实践的一种确认[13]。因此，尽管在老年人居住权案件中，法官的裁判标准没有真正统一，但不可否认的是其对老年人居住权保护的效果。立法者也通过实务案例看到了居住权对解决弱势群体的居住困境起到了重要作用。

笔者继续在“北大法宝”案例数据库中，以“老年人”和“居住权”为关键词进行全文检索，将时间限定在2021年1月1日至8月10日，过滤掉不相关的案件后，共得到76份判决书。以此为样本基础进一步分析居住权入典以后，老年人居住权案件的审判实践状况。在76份老年人居住权案件中，案由主要有以下5种，分别为人格权纠纷(1件)；婚姻家庭、继承纠纷(33件)；物权纠纷(29件)；合同、无因管理、不当得利纠纷(12件)；侵权责任纠纷(1件)。值得注意的是，在物权纠纷中，直接以“居住权纠纷”为案由的共7件，这在以前是前所未有的；而在这76份判决中，法官依据《民法典》中居住权的相关条款做出的判决书共13份。 这些数据表明，案件中的当事人之间有居住权合同的，法官可以直接依据《民法典》第三百六十六至三百七十一条的规定做出判决。此时的居住权已经是一项用益物权，法官无须再舍近求远，通过各种解释方法将其解释为物权意义上的权利。并且，该居住权不是债权，经登记后，具有对抗善意第三人的效力，对老年人居住权的保护也加强了。最关键的是，法官再也不用以公序良俗原则为“万能”判决理由，而是可以真正做到有法律依据，使得判决理由更具有说服性。

(二)《民法典》设立居住权适用的新困境

值得注意的是，虽然居住权入典给司法实务带来了曙光，但如何做到理论与实务的完美衔接，还有很长的路要走。居住权作为一项全新的制度，在适用中肯定会遇到阻碍：一方面，《民法典》仅规定了六个条文，在裁判中是否能够充分发挥作用；另一方面，得到改善的情况仅针对意定居住权而言，即以当事人双方订立的居住权合同为前提，对实务中的法定居住权却没有提及，这就导致在裁判中势必存在一些难以解决的困境。

1.设立居住权的标准不统一

根据《民法典》第三百六十六至三百六十八条的规定，居住权的设立条件有二：第一，当事人采用书面形式订立居住权合同；第二，向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立，二者缺一不可。

尽管如此，在实践中有些法官认为双方约定了居住权，虽然并未进行登记，仍然确认其居住权已经设立。例如，在“王某1与王某3、郭某居住权纠纷案”(9)参见宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2021)宁0122民初1815号。中，法官根据习岗镇人民调解委员会调解协议书认定原告享有居住权，贺兰县不动产登记事务中心迟迟未进行居住权登记，故该居住权未进行登记不是原、被告的过错，且不能因此认为居住权未设立；在“凌某某1与梁某某1、杨某某物权确认纠纷案”(10)参见广东省广州市天河区人民法院(2020)粤0106民初2280号。中，原告虽未主张办理居住权登记手续，但考虑到《民法典》是在该案诉讼发生之后才施行的，以及从减少双方讼累的角度出发，判令二被告协助原告到房地产管理部门办理居住权登记手续。

“王案”和“凌案”这两个案件中居住权未进行登记，情有可原，但仍然不乏部分法官越过登记手续，而判令居住权设立成功的情况。例如，“丁兴华、丁晨合同纠纷案”(11)参见四川省米易县人民法院(2021)川0421民初617号。、“焦某1与焦某2、焦某3等遗赠纠纷案”(12)参见江苏省苏州市姑苏区人民法院(2021)苏0508民初1766号。等案件中，法官就直接依据《民法典》第三百六十六条认定居住权的设立有效，而不论该居住权登记与否，甚至在“王秀双与王世锐、田秀琴居住权案”(13)参见湖北省利川市人民法院(2020)鄂2802民初4276号。中，王秀双与王世锐、田秀琴仅仅具有口头协议。法官在判决理由中写道：双方口头对原告的居住事宜进行了约定；房屋翻修后原告实际在二被告房屋的三楼居住，实际履行了对原告居住权的约定，故双方的居住权合同成立。二被告应当按照合同约定履行义务，原告对争讼的房屋享有居住权。

我们可以从“丁兴华案”和“焦某案”中看出，法官认定双方的居住权合同成立，从而判定一方享有居住权。此时的居住权是一种基于合同设立的债权，并非《民法典》所规定的具有用益物权性质的债权。在这种情况下，法官仍然适用《民法典》中的居住权条款实属无奈之举。由于此前居住权在法律中的缺位，导致法官在裁判时只能运用自由裁量权来解释，而如今居住权已然入典，此时的居住权条款如同救命稻草一般，法官终于可以有法可依了，根据法律进行司法裁判是法官的义务[15]。基于此在适用时将居住权登记与否放置一边，越过了登记的实质要件，从而直接认定居住权的有效设立。

2.案由为“居住权纠纷”的诉讼数量有限

在收集到的2021年后的判决中，尽管有7件案例的案由为“居住权纠纷”，但占老年人居住权案件的比重不足10%，而继承纠纷，尤其是赡养纠纷所占比例接近50%，包括“严某1等与高某等赡养纠纷案”(14)参见北京市第三中级人民法院(2021)京03民终7473号。、“彭某与李某3等继承纠纷案”(15)参见北京市昌民区(县)人民法院(2020)京0114民初17441号。，以及“郑某与赵某1、赵某2等继承纠纷案”(16)参见山西省运城市中级人民法院(2021)晋08民终268号。共33件，属于老年人居住权案件的绝对多数。

对2020年提起诉讼2021年审结的案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一、二条的规定，部分案件确实不适用《民法典》中关于居住权制度的相关规定，法官在权衡了当事人的各项利益之后，选择适用《老年人权益保障法》的相关规定。 对2021年以后提起诉讼的案件，已经不存在溯及力的相关问题。此时，当事人尤其是老年群体，他们认为居住权是属于子女赡养义务的范畴，这样的观念根深蒂固，再加上居住权作为《民法典》新增的一项制度，对民众来说还比较陌生，于是在这种情况下，要求对法律知识不那么了解的当事人以“居住权受到侵害”为由提起诉讼，显得不切实际。所以，他们还是依据“继承编”的有关法条提起诉讼。当法官在审理此类案件时，根据“不告不理的原则”，即法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判，只能以《老年人权益保障法》和《民法典》“继承编”的相关规定做出判决。

实际上，这归根结底是由于《民法典》中的居住权需要以当事人达成一致的意思表示为构成要件，属于意定居住权。而在继承纠纷中的居住权，在理论界被认为是法定居住权。法定居住权，顾名思义，是根据法定义务而产生的居住权，包括抚养义务、赡养义务、扶助义务，虽然这并不具有直接的物权基础，但并不妨碍在法定义务关系之外另行设立居住权[9]。在《民法典》起草过程中，就有学者主张应当在“继承编”中规定法定居住权[13]，从而保护弱势一方的居住权益，但反对的学者认为现有法律中的抚养、赡养及继承制度可以解决特定群体的居住问题，没有必要创设法定居住权[16]。然而，这些法律中对老年人居住权并未赋予物权属性，即无法对抗第三人，保护效力较弱。而《民法典》最终没有规定法定居住权，仅在“继承编”中规定了基于遗嘱而设定的居住权参照居住权的相关规定这一条文。实际上这仍然要取决于立遗嘱人的意愿，并非父母与子女之间基于赡养义务的法定义务而成立居住权的情况，需要依靠法官在司法裁判中运用解释的方法予以具体和完善。

3.法官偏向于传统的裁判路径

尽管有13份判决是法官依据《民法典》中居住权的相关条款做出的，但笔者在梳理剩余案件法官的判决理由时发现，法官采用的裁判思路与居住权入典之前相比，差异不大。例如，在“鲜慧敏与徐拥军、杨德全、杨希磊、林珍宝、徐爱民返还原物纠纷案”(17)参见江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民终8425号。中，法官就是依据公序良俗原则，对原告要求被告(老年人)搬出房屋的请求未予支持；在“刘永富与刘康霖赠与合同纠纷案”(18)参见四川省成都市青羊区人民法院(2021)川0105民初82号。中，法官根据《合同法》中关于合同撤销的相关规定，支持了刘永富有权请求撤销赠与合同的诉讼请求；在“闵金妹与金引官等分家析产纠纷案”(19)参见上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终2075号。中，法官认为虽然金某在XX村XX号楼房西首一上一下中的所有权份额不足50%，但金某在西首一楼房间有居住的权利，直接从当事人的协议中推演出居住权。

从当事人的角度来看，由于居住权刚入典不久，当事人在短时间内就订立居住权合同并进行登记很不现实，再加上设立居住权既要符合形式要件，又要符合实质要件，条件相当严格，所以当事人由于事先没有订立居住权合同，而只能采取传统的诉讼理由，即子女未履行赡养义务或请求排除妨害等，而居住权受到侵害仅仅只能作为权利受到侵害的理由之一。这样的起诉方式是没有办法的办法，毕竟权益在遭受侵害时，寻求救济是刻不容缓的。

从法院的角度来看，法院审理案件的范围不应超过当事人的诉讼请求。当事人没有以“居住权受到侵害”为由进行起诉，再加上当事人确实也没有居住权合同，所以法院也不能贸然适用《民法典》中有关居住权的条款。而在保护老年人的居住权益又显得相对迫切的情况下，法官只能运用自由裁量权，尽可能地寻求各种解释方法，使得老年人的权益得到应有的保护。

四、老年人居住权的保护思路

针对笔者整理出的审判实践中老年人居住权案件存在的问题，以及对应的成因分析，最直观的解决措施一方面是提升法官的个人水平，更准确、全面地理解《民法典》的要义及内涵；另一方面是在立法中明确规定法定居住权，更全面保护老年人居住权益。然而，《民法典》施行时间不长，期待再次通过立法进行完善显然不够现实。因此，结合目前居住权制度的立法目的、制度本意及现实的司法状况，笔者认为通过以下三条路径来保护老年人居住权更为可行。

(一)以意定居住权为准则

如前所述，《民法典》规定的意定居主权的设立条件必须满足“书面形式订立+公示登记”，实践中部分法官严格遵循上述居住权的构成要件。例如，在“卜庭裕与卜光勇返还原物纠纷案”(20)参见甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初2003号。中，法官认定原告在涉案房屋的居住系基于其与蒋兰英的亲属关系而暂住，并非法律意义上的居住权，从而驳回了原告的诉讼请求；在“彭某某、罗某、肖某居住权纠纷案”(21)参见四川省成都市金牛区人民法院(2021)川0106民初4340号。中，法官将当事人签订的《赠与合同》认定为居住权合同，并且认定了合同中的居住权条款有效，判令罗某协助彭某某办理房屋的不动产居住权登记手续。由此可见，虽然意定居住权在实践中的适用还存在些许欠缺，但好在瑕不掩瑜，通过普法宣传能够让更多的老年人了解到这一保护方式，进而从根源上保护老年人的合法居住权益不受他人的非法侵害。

因此，需要在实践中进一步规范法官的适用意定居住权的裁判规则：第一，需要有当事人事先签订的居住权的书面合同；第二，该居住权已经进行公示登记。也就是要满足形式要件和实质要件，二者缺一不可。此时，法官既尊重了当事人的意思自治，又严格按照《民法典》规定的条文进行裁判，逻辑严密，具有足够的说服力。

(二)以法定居住权为补充

通过对案例的整理分析，笔者发现，基于继承、赡养纠纷的老年人居住权案件的数量占据主导地位，这足以说明以父母子女的身份关系为前提的法定居住权的重要性。意定居住权的普及尚需时间成本，在短时间内无法快速减少这类案件的发生。所以，理论界对法定居住权的研究有现实价值。至于法定居住权的构成要件，根据《民法典》第一千零六十七条条第二款的规定，父母请求子女支付赡养费以“缺乏劳动能力或生活困难”为前提，由此可见，成年子女对父母的“强制赡养义务”是“附条件”的。同理，法定居住权对父母居住权益加以保障的同时，也对成年子女施加了“强制义务”，而这种义务的程度与前述强制性赡养义务的程度相匹配，所以父母享有法定居住权的前提应为父母无房的情况[17]。“朱琳等排除妨害纠纷案”(22)参见上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终3396号。中，上海市第一中级人民法院在判决理由中写道：丁冬娣与朱某再婚时，朱琳已成年，故朱琳法律上不负有抚养或赡养义务。丁冬娣有两个成年亲生儿子，其儿子负有法定赡养义务且具有赡养能力，并且丁冬娣自己名下原有两套公房，故丁冬娣并非无房可住。因此，没有支持丁冬娣要求朱琳承担赡养义务并提供其唯一住房让丁冬娣继续居住使用的诉讼请求。由此也可以看出司法实践中，对法定居住权的态度与理论界是保持一致的。

综上，法定居住权对老年人居住权纠纷的解决是不可或缺的，其构成要件有二：第一，成年子女对老年人有法定的赡养义务；第二，该老年人必须是无房居住的情况。

(三)以裁判居住权为例外

法律的生命在于解释。尽管《民法典》中关于居住权的规定限缩了法官的自由裁量范围，但当意定居住权和法定居住权都无法保障老年人居住权的特殊情况下，“对立法者疏未顾及之处，仍应运用其智慧，自动审查有关各种利益”[18]。因此，法官应当承担解释法律，扩大居住权适用范围的重任，即允许法官设立裁判居住权。这不仅仅是实现法律推理逻辑自洽的必要条件，更是为了追求其与个案公平正义的动态平衡。

裁判居住权最重要的是要防止法官自由裁量的滥用，这一方面依赖于法官在具体案件中根据双方的证据和证明力达到内心确信；另一方面必须是遇到以下两种双方事先并未设立居住权合同的情况时，法官才可以考虑以设立裁判居住权的方式对老年人的合法权益进行保护。第一，争议双方虽没有明确的居住权合同，但其签订诸如附条件的赠与合同、遗赠扶养协议等内容中有居住权的雏形或意思表示的，法官经得双方同意后，可以通过裁判的方式认定居住权设立成功。第二，当事人确无设立居住权的意思表示，但是老年人又无房可住，面临流离失所的困境时，法官根据公序良俗原则或子女对父母的赡养义务设立居住权，此种情况下居住权并非指向特定的住宅，更多的是基于一方当事人对老年人所必须承担的保障其有房可住的一种义务。需要进一步明确的是，裁判居住权仅在争议双方之间有效，不具有对抗第三人的效力，不存在损害所有权人权益的情况。一旦判令老年人享有居住权益的，另一方当事人可以处置其财产，但必须确保老年人不流离失所为前提。

而对理论界关于法院设立居住权是否违反物权法定原则，首先，《民法典》第二百二十九条规定，人民法院导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。因此，裁判居住权完全符合该条的规定。其次，法官在裁判中设立的居住权，不具有对抗第三人的效力。如此一来，居住权对老年人权益保护的效力较弱，仅在少数情况下对老年人的居住权益起到债权意义上的保护作用。换言之，裁判居住权的设立并非物权法意义上的“设立方式”，不存在违反物权法定原则的法理基础。

五、结语

“法律的终极原因是社会福利。”[19]“居住权制度”作为《民法典》中一大新增的亮点，为解决社会生活中老年人权益保障的难题交上了一份答卷，尤其是回应了“老有所居、老有所养”的民众期待。尽管《民法典》规定的意定居住权尚不完善，但好在制度设计较为灵活，给予了投资性居住权适用的空间，同时通过“以意定居住权为准则，以法定居住权为补充，以裁判居住权为例外”的保护思路，可以弥补法律上的漏洞，能够更好地保护老年人居住权。

法律的生命在于实践。任何一项新制度的完善，都应当经得起社会实践的考验。居住权制度在我国犹如初生的婴儿，能否实现制度的本土化，切实解决老年人的居住问题，并且通过实践得到进一步完善，都需要一个漫长的适应过程。司法诉讼的价值就在于让更多当事人感受到公平正义。目前，我国各地的都在开展居住权制度的学习和探索，相信随着司法实践的不断积累和理论储备的不断完善，越来越多的老年人能在居住权制度中受益。