我国预防性环境民事公益诉讼存在的问题及其优化路径——以“五小叶槭案”为例

邢海玲

(河海大学法学院，南京 210098)

前 言

目前全球环境保护形势不容乐观，大气污染、土壤污染、生态破坏等问题日趋严重。鉴于环境问题不断加剧，生态保护和经济发展的冲突难以调和，公众对环境保护的诉求不断增加，环境民事公益诉讼中传统的事后性救济制度已经不能解决此类问题。在这种情况下，我们应该认识到只注重事后救济是无法真正达到保护环境这个目的的，我们需要转变思路，将被动的事后救济变为主动的事前预防，积极地应对当前的环境问题。

2012年第二次修订的《民事公益诉讼》首次规定了环境民事公益诉讼，2014年修订的《环境保护法》具体明确了环境公益诉讼的起诉主体，2017年第三次修订的《民事公益诉讼》增加了检察机关提起环境民事公益诉讼和支持起诉的规定，至此我国环境民事公益诉讼已经进入相对完善的阶段[1]。 但仅靠目前的环境民事公益诉讼无法解决复杂的环境问题，鉴于环境损害通常具有不可逆性，且事后修复的成本与难度极高，因此有必要提高事前预防在环境治理中的重要性。2015年最高法出台《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)后，预防性环境民事公益诉讼开始成为我们关注的焦点。然而，实务中被定性为预防性环境民事公益诉讼的案件较为稀缺，侵害型环境民事公益诉讼案件仍占绝大多数。在该背景下，本文以预防性环境民事公益诉讼为研究对象，梳理该制度的运行基础，对该制度存在的问题进行总结与剖析，然后对症下药提出解决办法，在此基础上完善预防性环境民事公益诉讼的发展。

1 预防性环境民事公益诉讼的运行基础

1.1 预防性环境民事公益诉讼的法律基础

我国宪法第二十六条第一款：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”就规定国家作为环境保护的主体具有防御危险发生的义务，其中的“保护”和“防治”就涵盖了预防的意思。这个规定在最开始就为预防性环境民事公益诉讼的发展提供了有力的法律支撑。

除宪法外，环境保护法同样为预防性环境民事公益诉讼的兴起奠定了法律基础。早在1989年，环境保护法中第一条就有防治污染和其他公害的规定；第二十六条要求防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门进行验收；第三十一条规定企事业单位在面对突发性环境污染事故时应强化风险控制并及时采取措施。且其中的“可能造成”、“可能受到污染”、“可能发生”等语句已经带有事前预防的意味。随后2012年修订的环保法在既有的预防性规定基础上强调了强制执行手段的重要性，行政人员在执行工作中制止危害环境的不法事件，这对预防环境遭到更严重的破坏起到了一定的作用，此次修改强调了事前预防的强制性手段。最后2015年修订的环保法，将预防为主直接纳入环境保护的基本原则中[2]，同时，第十七条的环境监测制度、第十九条的环境影响评价制度以及第二十九条的生态红线保护制度、第四十一条的“三同时”制度、第四十七条第二款等都是“预防为主”原则的具体体现，由此看来，环保法自颁布、修订以来，其中有关于风险预防的规定都为预防性环境民事公益诉讼提供了法律基础。

除了环保法，在诉讼法中同样也蕴含着关于预防性的规定。《民事诉讼法》中的民事保全制度也为预防性环境民事公益诉讼的发展指明了方向。《解释》在第一条就规定相关主体提起环境民事公益诉讼的范围包括有重大环境风险的行为，第十九条中则直接明确规定了在预防性环境民事公益诉讼中被告的责任承担方式，为法院后续审理案提供了法律依据。而且最高院在环境司法审查决定书中提出，法官在审判过程中应严格遵循预防为主的原则。综上，我们可以看到，环保相关法律条文、司法解释都为预防性环境民事公益诉讼提供了法律基础。

1.2 预防性环境民事公益诉讼的理念基础

任何改革总是先从理念或者观念入手[3]。环保理念在一定程度上影响着环境民事公益诉讼的发展。

我国在借鉴西方发达国家的经验基础上，愈发注重对环境的预防保护。从我国最开始提出实现科学发展观到后来强调要把环境保护放在优先位置，党的十九大也明确提出建设生态文明是关乎我们国家长远发展的千年大计。可见，预防为主的环保理念在我国已经形成，并体现在《大气污染防治法》《土壤污染防治法》等诸多环境法律文件中。预防为主的环保理念为我国预防性环境民事公益诉讼的发展提供了理念基础。

同时通过检索环境民事公益诉讼的司法裁判文书发现，预防为主的理念在其中也有所体现。例如在北京多彩联艺国际钢结构工程有限公司与北京市人民检察院第四分院大气污染责任纠纷案中，法官在审判时遵循预防为主的原则，认为多彩公司作业过程中对破坏生态环境和损害社会公共利益可能或已经存在重大风险，判决多彩公司承担停止侵害的预防性责任。同样的裁判思路在大连经济技术开发区金河置业担保有限公司诉大连富士发英有限公司大气污染责任纠纷二审民事裁定书中也有所体现。再到后来的直接以被告行为存在重大风险为由而提起的五小叶槭案、绿孔雀案、云南炼油案，这三起案件的性质直接被定性为预防性环境民事公益诉讼。检索发现，环境民事公益诉讼裁判中体现预防为主理念的案例还有很多，这些案例的裁判理念都为预防性环境民事公益诉讼的发展提供了宝贵的经验。但不可否认的是，虽然预防为主的裁判理念已经初步形成，但是在预防性环境民事公益诉讼中还存在许多问题，需要进一步研究和完善。

2 预防性环境民事公益诉讼存在的问题

五小叶槭案作为全国第一起预防性环境民事公益诉讼案件，其影响意义重大。通过对案情及裁判结果进行梳理，分析原、被告在法庭中所争议的问题以及焦点，折射出预防性环境民事公益诉讼存在的问题有以下几点。

2.1 “重大风险”内涵模糊，认定困难

预防性环境民事公益诉讼最显著的特征在于其“预防性”，在详细了解“预防性”的内涵时，最先要对预防的目标有一个清晰的认识。而“重大风险”作为预防性环境民事公益诉讼的预防目标，明确其内涵，认定损害环境的行为在何种情况下存在“重大风险”，以致社会公共利益受到损害至关重要。但是在《解释》中，并没有具体的解释何为“重大风险”以及在实践中判断“重大风险”的标准。在五小叶槭案中，原告认为修建电站将会对五小叶槭的环境存在重大风险，而被告认为该工程还没有正式施工，且没有对五小叶槭造成实际损害，原告要求其停止建设施工的请求没有基础。双方当事人对“重大风险”的判断不能达成共识，而且对于“重大风险”的理解很大程度上还是原被告双方为了维护各自的利益，所做出的最利于自己的解释，不具有客观性，缺乏一个权威且具体的量化标准。再者在对“重大风险”一词进行解释时存在一些余地，这会使法官拥有很大的自由裁量权，地方不同的法官受当地政策等因素的影响可能对“重大风险”的判断标准不尽相同，这会给司法实践认定带来很大的难度。

2.2 举证责任分配存在争议

关羽的忠义一直以来被人们传诵。他去世以后，老百姓就在各地建庙供奉，称他为“商界保护神”“医药神”“战神”。历代朝廷也都对他进行褒封，如“关圣帝君”“武圣”等，与“文圣”的孔子齐名。千年以来，关帝庙香火不断，表现了人们对关羽的敬仰和崇拜之情。

2015年的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》对环境侵权案件中原被告的证明责任有了一个较为明晰的规定。环境民事公益诉讼中原告虽然不同于侵权案件中的原告，与损害结果没有直接联系，但也适用因果关系举证责任倒置这一规则，这种责任分配规则是在环境损害已经实际发生的基础上实行的。而与环境民事公益诉讼不同的是，预防性环境民事公益诉讼仅仅是给予警示，但实际上还没有出现环境损害，且损害是否会发生还不确定，案件中的因果关系发生了变化，所以关于预防性的环境民事公益诉讼的举证责任分配不能照搬一般的举证责任分配。对于五小叶槭案，诉讼中存在的难点之一就是由于其实际损害还没有发生，针对重大风险收集证据困难加大。虽然诉讼中原被告双方对证明重大风险提供了大量的证据，但由于目前我国在司法实践中对于原被告之间如何划分举证责任并没有明确的规定，导致法官无法对原被告双方是否履行举证责任进行客观的评价。这在一定程度上既加重了原被告双方的举证负担，同时也影响法官的判断，不利于诉讼的正常运行。因此，制定符合预防性环境民事公益诉讼的举证责任分配制度仍然是目前需要解决的问题。

2.3 预防性责任承担方式的有限性

在环境侵权案件中，一般阻止被告停止侵害行为的方式包括停止侵害、排除妨害和消除危险三种。而在《解释》中，第十八条通过列举的方式也规定预防性环境民事公益诉讼责任的承担方式为以上三种，统称为预防性责任方式。同时这三种责任承担方式也适用于物权法、债权法以及环境法领域，究其原因在于立法体制过于混乱，董斌教授根据对法院裁判文书的分析，也明确地指出了这一点。我国虽然在立法上对预防性责任进行了规定，但目前预防性责任类型过于单一，内容比较抽象，实践中在执行上不能得到有效的结果。且预防责任的承担方式过于绝对化，严格限制企业经济发展。比如在五小叶槭案中，人民法院最终判决要求雅砻江公司在修建水电站之前进行环境影响评价并须经有关主管部门审批，确保不会对五小叶槭的生存造成威胁，否则将禁止该公司的项目工程，这种做法实质上在一定程度上不利于经济发展，违背了可持续发展的内涵，同时也妨碍了预防性环境民事公益诉讼的司法实践效果。

2.4 环境司法与预防性的行政监管措施衔接不到位

在对待环境损害问题上，司法机关和行政机关的作用都无可替代，起着很大的作用。若要处理好环境问题以及提起的环境诉讼，还需要司法机关和行政机关相互配合，共享资源。但在实务中二者之间的衔接却不那么尽如人意。一方面在于证据衔接问题上，行政机关在实施监管措施时形成的证据无法有效的运用到环境司法中去，郭武教授指出环境司法实践中证据的科学适用、证据的辅助手段都很难在全国的范围内付诸实施[4]，这就导致法院的负担加重，影响最后诉讼的效率和结果。另一方面在于司法权与行政权之间不可避免的会产生冲突。在预防性环境民事公益诉讼中，由于重点在于“预防”上，所以司法权的行使会更加积极。例如在五小叶槭案中，被告辩称该案不应直接归属于法院管辖，案件中多涉及到关于行政机关的审批权限，行政机关对此具有履职权利，原告不应越过行政机关，直接向法院起诉。这其实在一定程度上就反映了司法权与行政权之间的冲突，两者没有进行有效的沟通，容易造成司法权与行政权之间的矛盾。

3 预防性环境民事公益诉讼完善的建议

3.1 明确“重大风险”的内涵

3.1.1 细化“风险”的认定

目前在学界中根据盖然性的程度，风险被划分为以下三个层次：危险；风险；剩余风险。关于环境法上危险的含义，张旭东认为：“危险是在一定期间内能够被预见，并且利用科学合理的方法可以证明损害会发生的一种事实状态[5]”。由此可看出，危险更多的是确定的因素，而预防性环境民事公益诉讼关键在于对不确定因素进行预防，所以其规制对象不应仅限于危险，在此基础上“风险”一词应运而生。而“剩余风险”则是指，损害发生存在不确定性，利用各种办法防范和降低风险的发生，但却无济于事，风险仍可能出现。“剩余风险”的盖然性最低，不确定因素多，且如果将其作为提起诉讼的标准之一可能容易导致滥诉，因此不作为其规制的对象。那么对于“风险”的判断标准是我们需要解决的问题。

首先，对于“风险”的判断标准应该考虑环境损害发生的可能性。危险造成损害发生具有高度盖然性，相对于危险来说，风险包含着对未来的预测，多了许多不确定性，而这种不确定的发生又比剩余风险的概率高，所以风险基本介于危险和剩余风险之间，对损害的发生应具有较高的盖然性。弗莱明说过在进行有效预防的状况下，应将事件紧急与否作为标尺，判断是否可以采取相应的措施[6]。由此看来，这里的“风险”要具有紧迫性、现实性，对于风险是否具有紧迫性、现实性，需要科学的数据和严密的逻辑进行判定；其次，还应该考虑环境损害发生的后果严重性，《里约宣言》以及《联合国气候变化纲要公约》都明确了当危险的发生对环境具有严重或无法恢复损害的可能性的时候，就应该要开始预防。所以对于损害后果要求严重或者不可逆转程度。

3.1.2 明确“重大”的判断标准

关于“重大”的判断标准，主要有以下几个因素：其一是在已有的法律法规、地方性法规或者规范性文件中规定的具有重大性的环境影响；其二是根据环境损害所要影响的对象进行判断，在五小叶槭案中，环境损害的对象是被评估为“极度濒危”的珍稀植物五小叶槭，据此该案件符合“重大”的标准；其三可以根据一些专门从事环保工作的工作人员以及环境专家的意见与建议来判断其环境损害是否具有重大风险，同时也可以通过公众反映和对公众的影响程度加以判断；其四由于环境领域具有自身的独特性，还可以通过环境影响评价、环境监测报告等一系列数据来认定是否符合“重大性”的标准；其五应根据社会容忍度进行评估，社会容忍度指人们对于社会中造成的生态环境损害的容忍程度；其六还应考虑不同的地域经济发展水平、环境承载能力以及生态修复水平不尽相同，也会影响“重大”的判断。除此之外，我国目前正在施行行政裁量权基准制度，可以以该制度为参照，在立法中明确规定“风险”“重大”的量化分级。

3.2 实施多元化的举证责任分配制度

在诉讼中，原告初步的举证责任是证明将要发生的危险对环境会造成损害。《解释》第八条第二项规定，原告在提起预防性环境民事公益诉讼时需提交“初步证明材料”，以证明被告的行为对损害社会公共利益存在重大风险，该材料经质证后成为初步证据，指“在没有相反证据的情况下可具有最终说服力的证据[7]”，这足以说明原告在证明“重大风险”可能存在的情况下，只需要提供初步的证明材料，无需提供精确的证据，如果被告没有提供相反的证据进行反驳，那么该证明材料就能成为证据进行使用。如此看来在预防性环境民事公益诉讼中证明标准有所降低。降低证明标准一方面有利于原告提起预防性环境民事公益诉讼，但另一方面在一定程度上会阻碍经济的发展，要想寻求这两者之间的平衡，相对可行的就是采用因果关系推定的方法。

在因果关系推定中，原告根据《解释》第八条规定向法院提交证明材料，包括被告造成的损害存在重大风险以及其行为与结果具有因果关系，如果法官对原告的证明形成内心确信，则被告需要承担证明该因果关系不存在的责任。推定是指在需要证明的事实与存在的事实之间存在一种常态关系，可以通过这种常态关系推定出待证事实[8]。因此，原告除了要证明将要发生危险的可能性，还要对这种常态关系承担举证责任，如此一来可以增加案件的可靠性，提高法院受案的效率。另外对这种常态关系的证明还需要法官利用自己主观的实践经验进行判断，因此法官不仅要对基础事实进行判断，还应具备一定的价值权衡。

3.3 扩展预防性责任的承担方式

目前我国的预防性责任的适用效果较为绝对与单一，不能很好地平衡环境保护和经济发展之间的关系，长久下来会阻碍企业的良好发展，从而遏制整个经济的发展。由此我们可以借鉴美国的“中间禁令制度”，中间禁令制度旨在维持现状，避免原告在判决作出前遭受无法弥补的损失。这项制度对出现的危险具有预防作用，保护在生态环境损害中处于不利地位的一方的权利。我国可以参考这一制度，在此基础上建立禁止令制度。最高人民法院环资庭负责人李明义表示，最高法院将持续探索预防性环境公益诉讼，并抓紧研究制定环境保护禁止令制度相关规则。在这种制度下，我国环境公益诉讼中关于预防性责任的具体承担方式可以借鉴的主要包括部分排除侵害和代替性赔偿两种形式[9]。部分排除侵害适用已经建成的企业或者项目，在观察一阵时间后，原告认为该企业或者项目会威胁到生态环境，可以请求企业或者项目停止运行，从而降低环境风险，部分排除侵害相比完全排除侵害等绝对保护环境的方式，有效的避免了负面经济影响，既保护了环境，同时也维护了经济发展。代替性赔偿是当发现某种侵害行为已经威胁到生态环境损害并且还在持续且无法避免的时候，利用金钱给付的责任方式，对环境损害进行救济与补偿。这样一来，多元化的预防性责任承担方式才能有针对性地解决预防性环境民事公益诉讼中出现的执行问题。

3.4 加强环境司法与行政监管的衔接

3.4.1 加强环境司法与行政监管之间的沟通与交流，建立信息共享平台

在预防性环境民事公益诉讼中，政府以及环保部门具有专业的环保工作人员、专业的知识水平，可以利用他们的科学技术准确地监测出环境损害并给出相应的预防措施。同时他们监测的数据也可以在后续的诉讼中作为证据进行使用，因此加强行政监管和司法机关之间的沟通，建立一个两者之间信息共享的平台十分有必要。最高人民法院也曾撰文指出对接机制的工作重心不应该是人员之间的联通，而应该放在信息的交流与共享上[10]。针对司法与行政之间衔接的薄弱环节，笔者认为实践中具体操作应该为行政机关在对环境污染进行监管执法时，应该及时将监管情况上传至信息共享平台上，检察机关对其环境污染进行动态跟踪，并在此过程中随时与行政机关进行交流与反馈，司法机关作为最后的救济手段需要在行政机关与检察机关的协调配合下对案件进行审理。同时在协调过程中可以定期开展研讨会，对出现的一些疑难案件进行深入讨论，对衔接过程中出现的问题及时进行沟通与解决，如此才能使预防性环境民事公益诉讼案件顺利开展，提高工作效率。

3.4.2 调和行政权和司法权的关系

在预防性环境民事公益诉讼中，行政机关的介入不可避免会发生行政权与司法权之间的冲突问题。我们在处理这个问题时，应当秉承“相互尊重专长”“行政优先”的原则[11]。也即两者应该在各自擅长的领域内互不干扰，在权利出现交叉的情况下，两者应该基于平等的地位进行沟通与对话。基于行政机关在环境保护方面的专业性，应该优先由行政机关进行环境执法，对环境污染损害进行鉴定与评估，在此过程中，司法机关需要监督行政权，避免行政权的滥用。

4 结 语

预防性环境民事公益诉讼作为环境治理的新手段，将环境保护的重点从事后修复转移到事前预防上，对改善我国生态环境起到了一定的作用。虽然目前预防性环境民事公益诉讼在实践中还存在诸多问题，但对五小叶槭案等典型案例的实践探索，也为该制度的顺利开展提供了宝贵的经验。在今后的发展中，预防性环境民事公益诉讼应厘清重大风险的含义，明确举证责任分配制度，扩展预防性责任的承担方式，并加强行政与司法之间的沟通，发挥预防性环境民事公益诉讼的作用，使更多人关注到预防的领域，从而在源头上防止生态环境遭受污染，建立起一个更加完善的环境保护体系。