营造法治化营商环境中民营企业保护的刑法应对

陶旭蕾

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

改革开放以来,我国民营企业成为国民经济中最为活跃的经济增长点,为我国的经济社会发展提供了强劲的动力,在自主创新、增加财税、促进就业等方面做出了突出贡献,已经成为我国公有制为主体多种所有制经济共同发展的重要组成部分。为充分发挥民营经济的创新活力,依法保护民营企业的合法权益,需要营造法治化营商环境。刑法作为社会保护的最后一道屏障,如何在营造法治化营商环境下,发挥自己的保障作用,是值得探讨的问题。

一、营造法治化营商环境保护民营企业的必要性

(一)依法治国的必然要求

法治是我国治国理政的基本方式,也是社会主义核心价值理念的基本内容。法治不同于人治,法治强调公平与自由,是实现人类现代化的重要保障。历史经验表明,只有依法治国才能保障社会稳定,推动经济快速发展。依法治国作为我国的治国方略,体现了我国执政党的治国理念与执政方式的重大转变,是加强和改善党的领导的重要举措。依法治国不仅是满足我国社会主义市场经济发展和维护社会和谐的客观需要,同时也是实现国家长治久安的重要条件和保障[1]。

2016年8月底,中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,要求依法妥善处理以前的涉产权案件,严格规范涉案财产的处置。2018年11月1日,习近平总书记在民营企业座谈会上指出:“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为,要以发展的眼光看问题,按照无罪推定、罪刑法定、疑罪从无的原则处理,让企业家卸下思想包袱,轻装前进。”营商环境只有更好,没有最好。要想推动经济转型升级,实现现代经济的高质量快速发展,占据强有力的竞争优势地位,就必须营造法治化营商环境[2]。营造法治化营商环境需要法治作为最根本、最有力的保障,需要在市场经济中贯彻科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。着力打造公平、自由、稳定的营商环境,充分发挥各类市场主体的创造力,从而更好地推动依法治国的建设。

(二)经济发展的迫切需要

法治既是市场经济的内在要求,也是其良性运行的根本保障。习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议强调,法治是最好的营商环境。这一重要论断,为优化营商环境,支持市场主体平等竞争、蓬勃发展,推动中国经济实现高质量发展指明了方向。将优化营商环境建设全面纳入法治化轨道,把依法平等保护各类市场主体产权和合法权益贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节,将对构建统一开放、竞争有序的现代市场体系,推进国家治理体系和治理能力现代化,产生更加深远的影响[3]。

近年来,为了营造法治化营商环境,保护企业良性发展,最高人民法院发布了《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》和《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》。针对涉产权错案冤案甄别纠正工作,对企业家生产、经营、融资活动中的一些不违反刑事法律的创新行为,明确规定不得以犯罪论处。最高人民检察院也先后发布了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等文件, 体现了检察机关依法保护民营企业产权、平等对待民营企业的态度和决心,并有了明确的指导意见,体现了对党和国家相关政策的具体贯彻和落实。

(三)宽严相济刑事政策的具体体现

宽严相济刑事政策,是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策,是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定,具有特别重要的意义[4]。宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策,贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程,是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善,是司法机关惩罚犯罪,预防犯罪,保护人民,保障人权,正确实施国家法律的指南。

宽严相济刑事政策作为我国最重要的刑事政策之一,毋庸置疑,应当贯彻于民营企业犯罪治理当中。张军指出,为大局服务、为人民司法是我们对司法人员的政治和业务的要求。我们的大局就是国家发展、社会进步和人民群众的根本利益[5]。如民营企业(家),在当前形势下,国际经济下行压力下,有经济上的违法犯罪,是一样地该捕就捕该诉就诉,该判实刑就判实刑?还是有个司法政策进行调节——可捕可不捕的,不捕;可诉可不诉的,不诉;可判实刑可判缓刑的,判个缓刑好不好啊?我们认为是非常需要。因为民营企业(家)把他捕了把他诉了,这个企业马上就会垮台,几十个人几百个人的就业就没了。因此,在治理民营企业犯罪行为时,要注重宽严相济刑事政策。

在宽严相济的刑事政策下营造法治化营商环境,具备以下几点要求:第一,要根据民营企业犯罪的具体情况,实行区别对待,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪。打击和取缔极少数严重破坏社会主义市场经济秩序的民营企业,教育、感化和挽救大多数,最大限度地促进市场经济的稳定发展,维护国家长治久安。第二,要正确把握“宽”与“严”的关系,切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响,防止片面从严,也要避免受轻刑化思想影响,一味从宽[6]。第三,贯彻宽严相济刑事政策,必须坚持司法机关严格依法办案,切实贯彻落实罪刑法定原则、罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则,依照法律规定对民营企业的犯罪行为进行准确的定罪与量刑。第四,要根据经济社会的发展和治安形势的变化,尤其要根据犯罪情况的变化,在法律规定的范围内,适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、客观把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势,充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要,注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪。对于犯罪性质尚不严重,情节较轻和社会危害性较小的犯罪,以及被告人认罪、悔罪,从宽处罚更有利于社会和谐稳定的,依法可以从宽处理。第五,贯彻宽严相济刑事政策,必须严格依法进行,维护法律的统一和权威,确保良好的法律效果[7]。同时,必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定,是否有利于瓦解犯罪,化解矛盾,是否有利于实现对民营企业家的教育改造,促进社会和谐,争取更好的社会效果。第六,要注意在裁判文书中充分说明裁判理由,尤其是从宽或从严的理由,促使民营企业家认罪服法,注重教育群众,实现案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。

二、我国刑法对民营企业保护存在的问题

(一)未能充分体现刑法平等保护原则

法律面前人人平等是法律的基本原则之一,刑法平等保护原则是法律基本原则在刑法中的具体体现,应当贯穿于刑法的始终[8]。然而,在针对民营企业的保护存在着较为明显的不平等对待现象。

从罪名设置上来看,我国立法带有传统社会“厚公薄私”的特点。我国现行刑法并未对民营企业财产予以系统化的保护,而是散见于分则的各个章节当中,例如在刑法第3章第3节设置“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,在该章第7节设置“侵犯知识产权罪”。此外,在第5章“侵犯财产罪”中也有关于民营企业保护的规定。从整体上看,刑法对民营企业的保护范围小于对国有企业的保护范围,且专门针对民营企业财产保护的规定相对较少,大多采用空白罪状的方式,需要适用相关的规定[9]。而刑法对国有财产的保护有较为系统的专节规定,如刑法第8章对国有企业贪污、贿赂行为做了系统、完整的规定,而对在民营企业中并未规定为亲友非法牟利等行为。

从罪刑设置上来看,对一些侵犯民营企业财产的行为予以刑法规制,在一定程度上体现了刑法对民营企业财产的保护。但是,与国有财产的保护相比,在罪刑的设置上,无论是处罚力度还是处罚手段,由于财产属性的不同,刑法针对同一行为设置了不同的刑罚规定[10]。比如,针对侵吞单位财产,倘若行为人是国家工作人员,且侵吞的是国有财产,便构成贪污罪。行为主体若是民营企业人员,且侵吞的是民营企业财产时,构成的则是职务侵占罪。然而,在最高刑的设置上,贪污罪的最高刑是死刑,而职务侵占罪的最高刑只是15年有期徒刑,这就导致同样是为了保护单位财产,惩治侵吞单位财产的行为,但因其身份性质与行为对象的属性不同而给予不同的打击力度,这显然违背了适用刑法人人平等原则。

从入罪标准上来看,相较于对国有企业财产所有权的保护,侵害民营企业所有权的入罪门槛比侵害国有企业财产所有权更高。根据相关司法解释规定的标准,贪污罪、受贿罪的入罪起点为3万元,具有“其他较重情节”的起点为1万元;行贿罪、挪用公款罪的入罪起点是3万元。而职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪的入罪起点为6万元,并未规定符合某些情节时会降低入罪起点;挪用资金罪的入罪起点为6万元等。通过梳理不难发现,我国刑法立法对民营企业的保护明显弱于对国有企业的保护,这是对民营经济的一种不平等保护。

(二)未能有效发挥刑法对民营企业犯罪的预防功能

受传统刑法以惩罚自然人犯罪为主的刑法理念的束缚,我国早期刑法并未有民营企业犯罪完善、详尽的规定。随着社会主义市场经济的发展,民营企业犯罪造成的社会问题日益凸显出来。为顺应国际打击民营企业犯罪与治理我国单位犯罪问题,我国1997年刑法对单位犯罪开始采用总则与分则相结合的方式予以规制,其中,一次性在分则中规定了130多个可以由单位构成的罪名。从此,在我国刑法中设置了单位犯罪的刑罚制度[11]。

然而,我国早期刑法受报应刑理论、以结果为本位的刑法思想影响,即行为造成的危害后果是立法的中心与关注点,导致我国刑法对民营企业犯罪一直采用的都是“事后法”的立法模式,并未重视刑法对民营企业犯罪的预防功能。通过梳理不难发现,我国刑法对单位犯罪大多都规定的是结果犯,只有造成了严重的社会危害时,才能动用刑法予以处罚,对于一般的违法、违规或者并未造成严重后果的行为,往往采用行政处罚的方式。尽管有学者认为,对单位采用“事后法”的立法模式可以减少对民营企业经营活动的干预,有利于市场经济的发展；但是随着风险社会的到来,民营企业犯罪引发的社会不稳定因素越发增多,单纯采用事后法的立法模式,等到民营企业造成严重的社会危害后,才予以惩罚、规制,明显不能充分发挥刑法的一般预防功能,无法对民营企业起到有效的预防与警示作用。

(三)未能准确界定一般违法行为与犯罪行为

相较于刑法是处罚具有严重社会危害性的犯罪行为而言,《行政处罚法》规制的是违反行政法规、危害性不大的一般违法行为。不同于英美法系的一元化治理模式,我国采用的是二元化治理体系。也就是说,对于轻微违反经济管理秩序,并未对市场经济造成严重侵害的行为,采用行政处罚的措施予以规制。然而,目前,我国刑法与行政法较为显著的冲突之一就是两部法律在规制民营企业的违法行为时,规定了较多构成要件相似的违法行为,且在区分一般违法行为还是犯罪行为时,主要依据行为方式、行为后果以及主要情节等。尤其是针对生产、经营、融资等活动中的经济行为,行政法与刑法并未对其做出详尽、明确的区分。这就导致在司法实践中,由于区分标准不明确、界限模糊,造成对民营企业的营商环境保护力度不够。

此外,由于对一般经济纠纷与刑事犯罪也没有准确的界定标准，比如尚未明确正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限,以至于在司法实践中常常把经济纠纷认定为刑事犯罪,甚至导致利用刑事手段干预经济纠纷的情况频发。

三、营造法治化营商环境中民营企业保护的刑法应对

(一)秉持刑法谦抑性精神

张明楷教授指出,所谓刑法的谦抑性是指刑法对某一社会现象的规制应当控制在一定范围与限度内。换言之,当其他部门法足以规制该行为、能够实现保护法益的目的时,就应当适用其他部门法;当适用较轻的刑法规定足以规制该行为,能够实现保护法益的目的时,就没有必要再适用较重的刑罚方法[12]。日本刑法学家平野龙一认为，刑法的谦抑性要求刑法具有“三性”,即补充性、不完整性与宽容性[13]。

正如李斯特所言,“最好的社会政策是最好的刑事政策”[14]。刑法所能发挥的作用不是无限的。对于惩治犯罪行为而言,刑法是一种强有力的措施,但并不是唯一的方式,也不是最佳的方式。随着科学、信息技术的快速发展,社会风险化进程日益加剧,现代市场经济活动也伴随着更多的风险与机遇。刑法在面对市场风险时应当更加秉持谦抑精神,体现刑法的包容性与最后手段性。对于符合市场经济发展方向、对现行过渡性经济体制造成一定冲击的行为以及一些灰色经济行为、边缘经济行为,要客观、全面评价行为对经济发展可能造成的影响,一般应先由行政法进行调整,不宜过早将其纳入刑法规制范围,以免以刑罚之严苛阻碍经济之发展和公民之私权。具体到经济犯罪行政违法化的领域,一是对于那些仅违反国家有关经济管制和调控法律法规、对社会公众的个人利益造成直接的损害与威胁较弱的犯罪行为,如虚报注册资本、虚假出资、非法吸收公众存款、违法发放贷款、逃汇等行为,原则上应当经由民法及行政法的调整而排除刑法的适用。二是对于具有浓厚的计划经济色彩，且与我国现行市场经济体制不相适应的经济犯罪予以非罪化处理。

(二)贯彻刑法平等适用原则

法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的基本原则。刑法典作为惩治犯罪、保护人民的基本法律,更应当贯彻这一原则。刑法的平等适用原则是指,凡属于刑法适用的主体,都一律平等是适用刑法、依法定罪、量刑和行刑,不允许任何人有超越法律的特权[15]。

对于刑法适用主体的平等问题,有学者认为刑法平等原则的适用主体是自然人,原因在于刑法第4条规定，“对于任何人犯罪,在适用法律上一律平等”,因此,所谓“平等”是指自然人之间平等适用刑法[16]。笔者认为,这种观点是不妥当的。刑法上的平等不应当是单纯的自然人之间的平等,同时也应当包括法律上拟制的人,即法人和非法人组织之间的平等。现代以来,我国确立“依法治国”基本方略,平等作为建设法治国家的重要内涵。社会主义市场经济是法治经济,也是民主经济,所有市场主体可以依据法律,平等地从事市场经济活动,其合法权益也平等地受法律保护。同时,我国宪法确定的“法律面前人人平等”这一基本原则,也包含着对民营企业等非公有制经济主体的平等保护。2019年2月25日,习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议,强调“要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节,依法平等保护各类市场主体产权和合法权益。要用法治来规范政府和市场的边界,尊重市场经济规律,通过市场化手段,在法治框架内调整各类市场主体的利益关系。要把工作重点放在完善制度环境上,健全法规制度、标准体系,加强社会信用体系建设,加强普法工作”[2]。

刑法的平等适用不仅应当体现在规制民营企业犯罪行为上,更应当体现在对民营企业利益的平等保护方面。如果刑法只是在规制民营企业犯罪行为上是平等的,而没有实现对民营企业利益的平等保护,就不能实现打击犯罪和保护利益的有机统一。刑法的平等保护原则不仅体现在刑法立法上的平等,也包括刑法司法适用上的平等,但刑法立法上的平等是基础和前提。为加强对企业产权的刑法保护,《刑法修正案(十一)》加大了惩治民营企业内部发生的侵犯民营企业财产的犯罪,对金融票证罪、票据承兑罪、骗取贷款罪的入罪门槛进行了修订,并新增了商业间谍犯罪。但就目前而言,无论是在罪名、刑罚,还是入罪标准的设置上,我国刑法对民营企业的保护力度仍然明显弱于对国有企业的保护,已经不符合时代发展的要求。尤其是随着我国社会主义市场经济多元化的发展,民营企业已成为市场经济的主要经济主体,在市场经济发展进程中扮演着重要的角色,成为当下和未来激活市场经济的新动力。刑法对民营企业不平等的保护会严重影响和阻碍民营企业的发展,不利于实现对民营企业家的保护,从而影响我国市场经济的发展。在刑事司法方面,我国司法机关依法依规妥善地处理了张文中案、顾雏军案等一大批产权案件,充分体现了司法机关依法保护民营企业的决心和态度,为民营企业的健康发展营造良好的法治环境。因此,无论是在刑事立法,还是在刑事司法方面,都需要对民营企业予以平等的保护,不应当再依据市场主体的属性不同而给予区别对待。

(三)发挥刑法的一般预防功能

营造法治化营商环境,不仅需要法律外部的保障作用,更需要发挥刑法的一般预防功能,规范民营企业内部的经营行为。一般预防理论来源于费尔巴哈的“心理强制说”,认为人都是趋利避害、追求快乐、权衡利弊的动物,如果把某一犯罪行为会受到的刑罚予以事先规定,那么人们就会在从事该犯罪行为前加以合理的衡量。当行为与其带来的快乐少于行为后的刑罚时,就会放弃犯罪[17]。基于这一理论,西方一些发达国家率先将规范企业经营活动与优化企业内部治理相结合,在立法上设立了有关预防企业犯罪的相关罪名,如为预防民营企业成员实施腐败类犯罪,设立了“企业预防腐败失职罪”。再如英国《2010年反贿赂法》通过设立“商业机构预防贿赂失职罪”,专门对民营企业成员规定了反腐败犯罪的义务[18]。

然而,我国传统刑法对民营企业犯罪的规制大多是在民营企业犯罪产生危害结果后,才予以介入,既不能充分发挥刑法的一般预防功能,在民营企业实施犯罪行为前就对其行为进行有效遏制,也不利于实现对社会公共利益的保护,更难以实现对企业行为的持续监管与有效改造[19]。为有效发挥企业合规计划在预防、发现和制止企业内部不当行为方面的作用,最高人民检察院自2020年3月开始在上海市浦东新区人民检察院、深圳市宝安区人民检察院、江苏省张家港人民检察院等6个基层检察院开展了企业刑事合规不起诉改革的试点工作。2021年4月,最高人民检察院又启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点。对于企业犯罪中包括涉税犯罪在内的没有明显违反伦理道德的法定犯,试行相对不起诉制度。在刑事合规不起诉中,涉罪企业必须进行内部结构改革,优化企业治理,考察企业责任人合规表现,以形成对企业内部行为的持续、有效监管,建构完善、系统的刑法预防体系,加大对民营企业刑事合规的审查力度,从而预防民营企业违法犯罪的发生,降低企业犯罪的概率,有效规避企业经营中的刑事法律风险。

(四)坚持行政处罚和刑事处罚的二元化治理模式

从立法原意上来看,刑法打击民营企业犯罪的根本原因是其行为侵害了社会主义市场经济秩序,危害了其他社会主体、国家的公共利益[20]。在现代市场经济体制下,刑法对民营企业犯罪的规定首先应当保护的是民营企业的经营自由,在此基础上营造良好的营商环境,让民营企业能够自由、平等地参与市场经济。民营企业犯罪是发生在市场经济领域的一种不法行为,它与相关禁止性行政规范是密切相关的。因此,在相当程度上要受制于这些禁止性行政规范。对这类行为的规制采用带有预防性质的手段来加以疏导与规制,在很大程度上就可以实现对其的惩罚与制裁效果。如针对民营企业家腐败犯罪问题,有学者提出，可以通过加强民营企业自律机制建设,强化规范意识,在企业内部建立廉洁文化，构建普遍的遵约方案,倒逼政府在市场经济监管过程中加强诚信机制建立等措施[19]。

鉴于此,笔者认为,在规制民营企业的违法、违规行为时,应当严格坚持行政处罚和刑事处罚的二元化治理模式,对于单纯违反经济秩序,并未给国家、社会公共利益造成严重危害或威胁的行为,用行政处罚加以处理。对于具有严重社会危害性的行为才适用刑事处罚。对此,要建立科学的营商环境立法模式,建构衔接合理、体系严谨的行政处罚与刑事处罚体系。针对行政法规与刑事法律有交叉重叠的行为,不断改进立法技术,在法律条文中尽量避免使用表意相近的词语或者增加描述性的语言,从而增强两部法律中有关民营企业一般违法行为与犯罪行为在行为模式方面的不同;同时对交叉重合的两类行为在立法中要规定较为明确的表示情节、后果、数额等程度的词语,增强两种行为在结果方面的不同,从而解决同质行为罪和非罪界限不明的问题。

党的十八大以来,党和国家一直重视产权保护制度建设,促进民营企业良性发展。在民营企业面临刑事追诉高度风险的今天,破解打击企业犯罪与保护企业良性发展的难题依然突出。保护民营企业的前提应当是该企业值得保护,具有存在的必要性和健康发展的可能性。如果企业的治理模式、存在本身就是从事违法犯罪行为的,就没有保护的必要性。加强对民营企业的保护,要求我们在面对民营企业涉法案件时要保持刑法的谦抑性原则,慎用刑法。要严格把握入罪标准,坚决防止以刑事手段干涉经济纠纷。要正确区分企业与企业家的法律责任,最大限度地降低对民营企业正常生产经营的影响。当违法与犯罪界限不明时,尽量以“出罪”的思维对待案件,不轻易运用刑罚。我们相信,合规不起诉制度的推行,将会有效倒逼企业完善刑事合规,对民营企业的良性发展发挥不可替代的作用。