船舶份额抵押制度探析

朱永杰 汪梦妍

现行《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）是1992年11月通过，并于1993年7月正式实施的，距今已近30年。如今，我国在国民经济发展水平、航运产业结构等方面已发生了很大变化，国内国际贸易活动越发频繁，企业对融资的需求也日益剧增。为有效适应航运和贸易发展的需要，全国人民代表大会常务委员会启动了《海商法》的修改工作。在本次修订过程中，为规范船舶担保交易秩序，缓解中小微企业融资难、融资贵问题，《中华人民共和国海商法（修改送审稿）》（以下简称《海商法（修改送审稿）》）丰富了船舶担保类型，拓宽了信贷途径，在第19条①《海商法（修改送审稿）》第19条规定：“按份共有人可以以其共有船舶上的份额设定抵押权，共有人之间另有约定除外。”“前款抵押权未经登记的，不得对抗善意第三人。”和第22条②《海商法（修改送审稿）》第22条规定：“船舶份额抵押权应当通过转让被抵押的船舶份额方式实现，其他船舶共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”新增了船舶份额抵押制度的设立及实现方式。

一、船舶份额抵押制度现状

按份共有人可以其对共有物享有的份额设立抵押权的规定，最早出现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第54条第一款：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。但司法解释的效力限于法律的施行期间③最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”，一旦该法律失效或被取代，该司法解释也随之失去效力，[1]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称《民法典担保制度解释》）对于按份共有人能否以其对共有物享有的份额设立抵押权问题未作出相应规定，这是否意味着在《民法典》担保体系下份额抵押制度于我国司法实践中无适用空间？对此，最高人民法院解释认为：出于简化《民法典担保制度解释》条文的需要和问题意识起草原则，份额抵押未在《民法典担保制度解释》里作出相应规定，份额抵押作为契合《民法典》精神的一项基本制度已成基本原理，法院审理时还可以沿袭原来的审判思路，但不得作为裁判依据予以援引。[2]由此可见，份额抵押制度虽然在现行立法未予明文规定，但仍作为一项基本原理存在于《民法典》担保体系之下。

按份共有人以其在船舶上享有的份额设立抵押权是份额抵押制度在海商领域的具体体现，船舶份额抵押纠纷在司法实务中亦频繁发生，但由于缺乏法律依据，不同法院在船舶份额抵押的处理上存在法律适用分歧，有的法院依《担保法解释》第54条第一款认为按份共有人可以其对船舶享有的份额设立船舶份额抵押①参见（2019）湘09民终694号雷腊春、华秋林与益阳农村商业银行股份有限公司、唐世明、彭佳芳、何建高确认合同效力纠纷案，（2017）浙舟商终字第96号李绍岩等与舟山永鸿海运有限公司等确认合同无效纠纷案。；有的法院则认为《海商法》作为特别法未规定船舶份额抵押制度，根据物权法定原则，船舶份额抵押权的效力仅及于双方当事人，无优先受偿的效力②参见（2017）浙72民初1000号张莉与泉州市惠海物流有限公司、第三人陈仙德船舶抵押合同纠纷案。。下文拟对船舶份额抵押制度予以理论剖析，探讨船舶份额抵押权的法律属性及实现路径，集合学界观点，提出一孔之见。

二、船舶份额抵押权的理论探析

伴随个人主义的思潮蔓延古罗马，以个体排他支配为体现的个人主义所有权得以滥觞，按份共有亦在此所有权形态下产生。按份共有指数人按照其应有部分对共有物共同享有所有权。[3]259从法律关系的各个角度观察船舶按份共有，权利主体要求数人，数人指两人以上，称为船舶按份共有人（为行文方便，下文所称船舶共有人若无特别说明仅指船舶按份共有人）；权利客体是针对某一艘船舶共有，称为共有船舶；权利类型上船舶共有人针对共有船舶享有的是所有权；在权利范围上，该所有权的行使受各共有人应有部分限制，因共有一艘船舶，共有人只能在其各自应有部分内行使权利，不得妨碍其他共有人所有权的行使，若某一船舶共有人未按其应有份额对船舶加以使用收益从而损害其他共有人利益的，后者可向前者主张不当得利、侵权损害赔偿等请求权。[4]

（一）船舶份额抵押权的客体

《海商法（修改送审稿）》第19条第一款规定：按份共有人可以以其共有船舶上的份额设定抵押权，共有人之间另有约定除外。由此可见，船舶份额抵押的客体是共有人所享有的份额，即各共有人在船舶上持有的所有权比例。份额（也可以称之为应有部分、应有份额）是指各共有人对其所有权在分量上应享的部分，所谓分量上应享的部分是指份额占所有权的成数或比例。[5]217船舶份额具有如下特点：第一，船舶份额是抽象的，而非具体的。份额是船舶所有权“量”上分割的结果，而不是船舶本身“量”的分割。份额作为分割的结果与所有权同种同质，在效力、内容、性质、法律适用等方面与所有权无异，仅权利行使的边界不同。[6]第二，船舶份额抽象地存在于船舶任一部分，而非具体到船舶某一部分。虽各共有人仅享有部分份额，但该份额是针对船舶之全部行使权利，穷极船舶任一微小部分，各共有人均享有份额权，并非仅针对船舶之特定部分。第三，船舶份额是所有权“量”上分割的比例，而非所有权“质”的分割。所有权“质”的分割是指将所有权占有、使用、收益和处分的权能分别分割给各共有人，各共有人单独行使某一项权能，而份额是指所有权“量”上分割后占的成数或比例，各共有人仍完整地享有所有权的全部权能。

（二）船舶份额抵押权的法律属性

1.船舶份额抵押权属抵押权而非质权

船舶共有人虽按一定比例对船舶享有所有权，但各共有人有权自由处分其所享有的份额，此处的处分仅指法律上的处分，包含以该份额设定负担的行为，诸如在该份额之上设立抵押权、质权等。根据《海商法（修改送审稿）》第19条第一款的规定船舶共有人可自由在其享有的份额上设立抵押权，除非共有人之间有相反的约定，但即使共有人有这样的约定也仅产生债权上的约束力（即如若违反需承担违约责任），而不具有物权上的效力。有的学者认为依该条款所设立的船舶份额抵押权因其权利的抽象性应界定为权利质权。[7]笔者认为此观点有待商榷：首先，该条已从正面肯定以份额设定的担保物权为抵押权而非质权，但这并不意味着不能以份额设定质权，只不过在该法律规范下所设立的为抵押权。其次，该条第二款明确船舶份额抵押权的设立采用登记对抗主义，无须交付就能发生物权变动，而部分权利质押像汇票、本票、支票等自交付权利凭证时质权设立①《民法典》第441条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。”，像基金份额、股权②《民法典》第443条规定：“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。”、知识产权等③《民法典》第444条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。除此以外，根据《民法典》第四百四十五条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。”自办理出质登记时质权设立，因此依《海商法（修改送审稿）》第19条设立的担保物权应为抵押权而非权利质权或动产质权。

2.船舶份额抵押权属动产抵押而非权利抵押

从以上论述可知，依《海商法（修改送审稿）》第19条设立的担保物权为抵押权，尚需进一步厘清的是船舶份额抵押为动产抵押抑或是权利抵押。根据抵押财产为不动产、动产或权利不同，抵押也相应分为了不动产抵押、动产抵押以及权利抵押，对于船舶份额抵押不属于不动产抵押在学界没有什么争议，争议点在于船舶份额抵押属于动产抵押还是权利抵押，笔者认为解决该问题的关键在于抵押客体的识别。

权利抵押④权利抵押因准用民法关于抵押权的规定，在我国台湾地区也被称为准抵押权。是指以所有权以外的不动产物权或准用益物权为标的设定的抵押，抵押客体为权利，但此处所称的权利并非指所有民事权利，而是指某些特定的民事权利。[5]259具体而言，权利抵押的客体仅指不动产用益物权和准用益物权，例如建设用地使用权、海域使用权等。船舶共有人对其船舶应有部分所享有的份额权不应纳入权利抵押的客体，份额是所有权数量上分割的结果，虽只占所有权的部分成数，但在性质、效力等方面与所有权均无异，而权利抵押的客体明确将所有权排除在外，性质上与所有权等同的份额权自然不能成为权利抵押的客体。此外，《民法典》第402条⑤《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”规定以用益物权为标的设立抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，[8]360可见权利抵押的设立采用登记要件主义，而船舶份额抵押的设立采用登记对抗主义，若将船舶份额抵押定性为权利抵押，将导致法律相冲突，违背法制统一原则，因此船舶份额抵押权不应属于权利抵押。

动产抵押是指以动产为标的物设立的抵押，抵押客体为动产，此处的动产包含船舶、航空器和机动车等特殊动产在内。共有人以其对船舶享有的份额设立抵押应属动产抵押。特殊动产抵押权的设立，一般情况是在抵押人对特殊动产享有的所有权之上设立负担，船舶份额抵押权的设立与此无异，船舶共有人对船舶享有的权利为与所有权具有相同性质的份额权，因此各共有人以其对船舶享有的份额设立抵押应为动产抵押而非权利抵押。船舶份额抵押权的设立与动产抵押权的设立均采用登记对抗主义，也昭示着船舶份额抵押权的设立是动产抵押在船舶领域的具体应用。

总结而言，船舶共有人享有的份额权并非一个新兴的、独立的物权，而是依托于、寄存于所有权之下。关于份额权的效力、处分方法及公示要件，我国台湾地区“民法”做出了明文规定⑥我国台湾地区“民法”第758条规定：“让与不动产的应有部分时，非经办理登记，不生效力。”第761条规定：“让与动产之应有部分者，须经交付动产，始生效力。”，即除非法律另有规定，否则应适用所有权的有关法规。[9]《民法典》和《海商法（修改送审稿）》虽未对此作出明文回应，但基于民法基本理论和观念，可得出以船舶份额设立抵押权属动产抵押的结论。

三、船舶份额抵押权与船舶按份共有抵押权

（一）船舶份额抵押权与船舶按份共有抵押权的区别

船舶份额抵押权和船舶按份共有抵押权虽均属于和船舶具有密切关系的动产抵押，但二者还是存在诸多区别，具体如下：第一，抵押标的不同。船舶份额抵押权以船舶共有人在船舶上持有的份额设立抵押，处分的仅为抵押人所享有的份额，只不过该份额作为所有权“量”上分割的结果抽象地存在于船舶每一部分，但其他共有人的份额不因此受影响；船舶按份共有抵押权是以船舶共有人在船舶上享有的所有权设立抵押，以共有船舶整体作为抵押财产。第二，抵押权的设立是否需征得其他共有人的同意存在不同。虽然《海商法（修改送审稿）》第19条规定船舶共有人之间可通过约定方式排除船舶份额抵押权的设立，但对于未排除情况下船舶份额抵押权的设立是否需征得其他共有人同意，《海商法（修改送审稿）》未给出明确答复。笔者认为此种情形下船舶共有人可径行以其船舶份额设立抵押权而无须征得其他共有人同意。原因在于份额作为所有权“量”上分割的结果，与所有权性质相同，船舶共有人可以根据意愿自主处分所享份额，正如所有权人有权自由处分所有物。何况船舶共有人处分自己的份额，其他共有人的份额仍然存在，权利也不会受影响，因此不应对此做限制，这也是近代个人主义民法下对于个人财产权尊重之必然结果；[6]船舶按份共有抵押权的设立则需持有三分之二以上份额共有人的同意。第三，抵押权实现范围不同。船舶份额抵押权人所享有的抵押权仅限于被抵押的船舶份额，抵押权实现范围限于共有人所持有的份额；船舶按份共有抵押权是以整个船舶为抵押物设立抵押权，抵押权的实现范围及于整个船舶。第四，抵押权实现方式不同。船舶份额抵押权通过转让被抵押的船舶份额方式实现，船舶按份共有抵押权的实现通说认为只能通过司法拍卖的方式。[10]

（二）船舶份额抵押权与船舶按份共有抵押权的清偿顺序

关于船舶份额抵押权与船舶按份共有抵押权清偿顺序的先后，需先明晰船舶份额抵押所设立抵押权的性质。有学者认为因船舶份额抵押权所担保的债权并非与船舶有关或因之而生的债权，因此船舶份额抵押权不是船舶抵押权，更不属于船舶物权，且当同一艘船舶并存船舶份额抵押权与船舶按份共有抵押权时，船舶份额抵押权要劣后于船舶按份共有抵押权受偿。[11]13这种观点值得商榷。笔者认为，无论是船舶份额抵押权还是船舶按份共有抵押权，均为船舶抵押权的一种类型，只不过船舶份额抵押人权利范围受份额限制，但这并不影响船舶份额抵押权是动产抵押权、是船舶物权的属性。关于《海商法（修改送审稿）》第19条，从文义解释来看，该条明确规定船舶共有人可以以其对船舶享有的份额设立“抵押权”，虽说以份额设定的抵押权和船舶抵押权在抵押标的、抵押权实现范围、抵押权实现方法等方面会有所差异，但不能因此就否认其为抵押权的本质。从体系解释来看，第19条所处位置为《海商法（修改送审稿）》第二章“船舶物权”的第三节“船舶抵押权”，这也表明船舶共有人以其份额设立的权利不仅仅是船舶抵押权，也是船舶物权。从目的解释来看，船舶份额抵押权设立目的在于担保主债权的实现，此为担保物权意义之所在，而不该受所担保债权的性质、类型限制，何况船舶抵押权担保的债权也并非均为与船舶有关的债权。[12]35

从上述论述可知，船舶份额抵押权与船舶按份共有抵押权本质相同，[13]当在同一艘船舶上二者并存时，清偿顺序的先后不能一概而论，需根据法律规定及抵押权设立时间的先后①《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”海商法在此次修改过程中亦作出了相应规定，《海商法（修改送审稿）》第23条规定：“同一船舶设定两个以上船舶抵押权的，其顺序按照以下情形确定：（一）已登记的船舶抵押权按照登记的先后顺序清偿；（二）同日登记的船舶抵押权按照同一顺序清偿；不足清偿的，按照担保的债权比例清偿；（三）已登记的船舶抵押权先于未登记的船舶抵押权的受偿；（四）船舶抵押权均未登记的，按照担保的债权比例清偿。”确定受偿顺序，遵循“时间在先、权利在先”规则，不应受船舶份额抵押权人对船舶的支配力以及所担保债权类型等因素影响。仍需注意的是，根据《海商法（修改送审稿）》第9条的规定，船舶优先权、船舶留置权要优先于船舶份额抵押权受偿，船舶份额抵押权优先于其他无担保的普通海事债权受偿。①《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第22条规定：“海事法院拍卖、变卖船舶所得价款及其利息，先行拨付海事诉讼特别程序法第一百一十九条第二款规定的费用后，依法按照下列顺序进行分配：（一）具有船舶优先权的海事请求；（二）由船舶留置权担保的海事请求；（三）由船舶抵押权担保的海事请求；（四）与被拍卖、变卖船舶有关的其他海事请求。”“依据海事诉讼特别程序法第二十三条第二款的规定申请扣押船舶的海事请求人申请拍卖船舶的，在前款规定海事请求清偿后，参与船舶价款的分配。”“依照前款规定分配后的余款，按照民事诉讼法及相关司法解释的规定执行。”

四、船舶份额抵押权的实现

船舶份额抵押权的设立是为确保债务的履行，在债务人到期不能清偿债务或发生当事人约定实现抵押权情形时，船舶份额抵押权人可依法就船舶份额变价受偿以满足债权，抵押权实现对船舶份额抵押权担保功能和融资功能的发挥至关重要。关于船舶份额抵押权的实现，《海商法（修改送审稿）》第22条规定：船舶份额抵押权应当通过转让被抵押的船舶份额方式实现，其他船舶共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

（一）船舶份额抵押权的实现范围

船舶共有人可自由以其份额设立抵押权，在船舶份额抵押权实现时也应当限于且仅限于该共有人所享有的份额，不应对其他共有人的份额以及船舶本身产生影响，但其他共有人在同等条件下可对被抵押的份额主张优先购买权。虽船舶共有人对船舶享有的份额是抽象存在于船舶每一细微部分之上，但这种抽象存在仅意味着船舶共有人对船舶之全部有使用收益权利，且权利行使过程中要严格遵循所享份额的限制，并不意味着在船舶份额抵押权实现时可就整艘船舶变价受偿。整艘船舶的变价属对共有物的处分，需经三分之二以上按份共有人同意才能生效，非此处所讲的船舶份额抵押，船舶份额抵押权的实现要兼顾船舶份额抵押权人的债权利益以及其他共有人的份额利益，唯此才能实现促进资金融通、优化营商环境等目的。

（二）船舶份额抵押权的实现方式

关于船舶份额抵押权的实现方式，《海商法（修改送审稿）》第22条笼统规定应当通过转让份额的方式实现，但具体实现过程和方法未再给出进一步的解释说明。学界对此亦产生了激烈的讨论，主要形成两种观点：第一种认为应参照船舶抵押权的实现方式；第二种认为应参照一般抵押权的实现方式。下文笔者将对以上两种观点展开分析。

第一种观点源于《海商法》第11条②《海商法》第11条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”《海商法（修改送审稿）》第14条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在债务人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”《海商法（修改送审稿）》对船舶抵押权实现方式未做改变，抵押物的提供者从抵押人扩大到抵押人与第三人。船舶抵押权的实现方式，主流观点认为一般情况下仅限于司法拍卖，不包含商业拍卖、折价、变卖在内。原因在于一方面船舶抵押权的设立无须移转船舶占有，船舶不在抵押权人控制之下没有法院的介入会增加船舶变价的困难。另一方面，在同一艘船舶之上可能同时存在船舶优先权、若干船舶抵押权，为确保船舶优先权人、船舶抵押权人的利益都受到保护遂需对船舶抵押权实现方式有所限制。[12]20船舶份额抵押权与船舶抵押权均是在船舶上设定抵押，属性质相同的权利，因此船舶份额抵押权的实现方式也应当与船舶抵押权的实现方式保持一致，仅能通过司法拍卖的方式实现。[14，7]

第二种观点认为《海商法（修改送审稿）》第22条所规定的“转让”旨在强调实现结果，而非强调实现过程和方式。[11]物权的转让是指使物权的主体发生变化，[8]61表现为物权的取得和丧失。在船舶份额抵押制度语境下，“转让”的含义为船舶份额抵押人将本属于自身的份额让与给他人，以获得相应的价款清偿债务。重在强调通过转让份额使船舶份额抵押权人的抵押权得以实现，而非转让的具体方法，具体转让方式可以是拍卖抵押物，无论是商业拍卖还是司法拍卖，也可以是以抵押物折价或变卖抵押物。实现路径上可参考《民法典》第410条关于一般抵押权的规定，先由船舶份额抵押权人与抵押人协议以船舶份额折价或拍卖、变卖船舶份额所得价款优先受偿；在未就抵押权实现方式达成协议的情况下，可请求人民法院拍卖、变卖船舶份额。

两种观点相较，笔者认为第二种观点更具合理性。第一种观点将船舶份额抵押权的实现方式限于司法拍卖，根源在于《海商法》第11条对船舶抵押权实现方式的规定，该条将船舶抵押权的行使局限于“依法拍卖”这一种形式。[12]20《海商法（修改送审稿）》第22条所规定的船舶份额抵押权实现方式为“应当通过转让被抵押的船舶份额方式实现”，即通过转让份额的方式实现抵押权，若将此处的“转让”理解为“依法拍卖”笔者认为有失偏颇。船舶份额抵押权和船舶抵押权虽在性质上相同，但船舶份额抵押权仍有其独特之处，譬如船舶份额抵押权实现范围限于抵押人所享有的船舶份额，抵押权实现结果充其量不过是移转该份额所有权，由其他共有人行使优先购买权得该份额或由第三人取得该份额，并不涉及船舶整体的处分，也不会影响其他共有人的权利。同样，船舶优先权人、船舶抵押权人的利益也不会因此受到损害，船舶优先权人、船舶抵押权人所享有的债权利益是基于船舶本身，船舶份额抵押权实现结果是将份额转让，最终无非就是换个共有人持有份额，但这不会影响到船舶整体的价值。船舶共有人之间的联系是偶然的，且不以团体的结合关系为前提，[5]260因此船舶的共有人无论是何人、多少人（需保持在两人以上，否则不成立按份共有）均不影响船舶的价值，自然船舶优先权人、船舶抵押权人、其他无担保的普通债权人的利益也并不会因船舶共有人的变更受损。此外，《海商法（修改送审稿）》并未对船舶份额抵押权的实现方式作出限制，而是采用更广泛的概念——“转让”，把转让的具体方式交由船舶份额抵押权人与抵押人协商，由当事人根据自己的意愿择取最符合自身利益的抵押权实现方法。[15]因此，若将船舶份额抵押权的实现方式限于司法拍卖这一种，则会给当事人带来较高的时间成本和金钱成本。相较而言，若允许当事人自主选择抵押权的实现方式，在兼顾公平的同时也能快速完成船舶份额变现过程，从而充分实现船舶份额抵押权的担保功能与融资功能。

五、结语

《海商法（修改送审稿）》通过新增船舶份额抵押制度的方式扩大了当事人融资途径，规范了船舶担保交易秩序，也为司法实践中船舶份额抵押权的设立提供了法律支撑。船舶份额抵押权作为在份额之上设立的抵押，本质仍是抵押权的一类，但由于抵押客体的特殊性，船舶份额抵押权较船舶按份共有抵押权在抵押权实现范围、实现方式等方面存在差异。因《海商法（修改送审稿）》对船舶份额抵押权的实现仅做了笼统规定，从高效、公平角度考量，船舶份额抵押权具体转让方式可参照一般抵押权的实现。