出资型拟上市原始股受贿案认定的思路评析

● 胡锋云/文

一、问题的提出

司法实践在处理涉股受贿案件时一贯参照《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，以行为人取得股份时是否足额支付对价来判断罪与非罪，并严格区分受贿数额与孳息的认定。但自李镭受贿案被中纪委作为典型案例披露以来，以公职谋私利的新手法“一手批扶持资金、一手购买原始股”［1］《不收现金收股权 聪明反被聪明误——深圳市发改委原处长李镭违纪违法案剖析》，中央纪委国家监委网 http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201902/t20190201_188179.html，最后访问日期：2022年4月12日。开始进入刑事司法视野。李镭并非空手套白狼式免费或低价收受他人原始股，而是实际出资购买，交易当时殊难体现权与钱的直接交换，双方意指原始股上市后的巨额增益。该案判决显示法院并未先行考察案涉股权交易时价值，而径行以被告人实际收益扣除原出资额来计算犯罪数额，以至于并无孳息认定空间。其后，多起案件以相似裁判进路予以认定。［2］参见曹某受贿案，安徽省马鞍山市中级法院刑事裁定书（2021）皖05刑终41号；刘某受贿案，安徽省无为县人民法院刑事判决书（2020）皖0225刑初179号；郎某受贿案，安徽省淮南市中级人民法院刑事判决书（2020）皖04刑初4号。

自此，拟上市原始股受贿案的处理呈现出两种迥然不同的认定思路：以足额出资为判断标准的传统型进路，和以实质获益为判断标准的突破型进路。本文将结合典型案件，逐一考察评析两种进路的得失，并以此探求更为妥当的裁判进路。

二、传统型进路之考察

［案例一］李某利用担任某单位负责人的职务之便，为A公司谋利。2007年10月，A公司准备上市，贿送李某35万股原始股（时值105万元）。2012年底，李某在公司上市后且原始股交易解禁期满后全部抛售得款500余万元。后因关联案件被查处，李某退给了该公司105万元作为购买原始股价款。两审法院均认定李某受贿数额105万元，剩余收益390余万元作为孳息予以追缴。［3］参见广东省高级人民法院刑事裁定书，（2015）粤高法刑二终字第177号；肇庆市中级法院刑事判决书，（2018）粤12刑初29号。

［案例二］2009年10月，张某等人作为某证券项目组成员进入B公司开展IPO项目。该证券公司负责人与B公司董事长商议入股B公司，并要求如未上市B公司原价回购。张某等人出资260万元共同购入B公司65万股，后张某又以7.7元/股购入7万股增发股（同期他人购股价9-10元/股），均由他人代持。2011年1月，B公司上市股票发行价格为55.36元/股。解禁期满后，上述股份均由代持人代为操作抛售，张某合计获取收益2000余万元。经审查起诉、审判阶段两次鉴定，入股时该股权最低价值分别被评估为20.77元/股、11.82元/股。两审法院均以11.82元/股的价格计算应出资额，将应出资额与实际出资额之差认定为受贿数额，实际盈利与应出资额的差额部分作为孳息予以追缴。［4］参见上海市杨浦区人民法院一审判决书，（2017）沪0110刑初1187号；上海市中级人民法院二审裁定书，（2018）沪02刑终1368号。

案例一中虽李某案发前退回原始股购买价款但依法不影响其行为认定，仍属于《纪要》规定的第一种未支付股本金情形而当然入罪。案例二中张某两次购入原始股时均支付了所谓的价款，但检法均以鉴定方式确定了交易时股份所对应的资产价值，从而认定本案属于《纪要》第三种未足额支付股本金情形。同时，上述两案例将免费收受或低价购买原始股时认定为犯罪既遂，从而将其后上市增益作为孳息予以追缴。

综观近年来相关的司法规范性文件和案例，以出资状况判断罪与非罪的传统型进路是一贯意见。《意见》尤为明显，如无实际出资的干股型受贿案以干股是否实际转让来判断股份分红是纳入犯罪数额还是仅作为孳息予以追缴。《刑事审判参考》第562号“梁晓琦受贿案”中，对国家工作人员以投资理财名义通过他人购买股票证券收受贿赂的认定，无论涉及记名还是无记名股票，均强调应以国家工作人员未实际出资作为犯罪认定的前提条件。

通常认为，传统型进路立基于权钱交易的受贿罪不法本质，坚守了同时性原则：一是认为受贿故意形成于行受贿双方达成以“钱”易“权”合意时，符合行为与故意同在的同时性原则；二是以交易时为节点区分行为对象及其产生的孳息，符合行为对象与故意同在的同时性原则。

传统型进路与刑法理论的契合是其优势所在，可有效应对未出资型涉股受贿案的处理，但其重大缺陷在于忽视当前愈发多见的出资型涉拟上市原始股受贿案，以至于不可避免地因无法应对新情况而呈现出一定的迟滞性和被动性。众所周知，拟上市原始股一般不对社会公开发行，不存在明确的市场价格，行为人出资充足与否的判断只能依赖司法鉴定。当前主要采取净资产鉴定法，即以交易时股份对应的公司净资产值来确定股份价值。但以鉴定意见定案不可避免地存在如下问题：一是从鉴定可靠性来看，迥异于以稳定的有形资产为主的传统企业，当前拟上市公司中无形资产的比重相对较大，尤其是科技类或服务类企业，对股份对应的资产价值的鉴定可能“因人而异”——不同的鉴定机构出具的结果可能差别很大；同时，鉴定时与交易时往往可能存有时间差，对无形资产价值的鉴定亦有影响。二是从经济学常识来看，股份交易价格跟公司净资产值之间未必存在正相关关联，更遑论拟上市原始股，其价格更易受到资产价值以外因素的影响。综上，当鉴定意见作为定案关键证据但其本身可靠性存疑时，司法处理的合法性和合理性将何以确认？此外，从诉讼经济角度来看，资产鉴定不仅众口难调，还因其耗时费钱而难免给司法部门较大负累。案例二即为范例，诉讼进程中先后两次鉴定但控辩双方仍为股份价值激辩不休。

至为关键的是，对出资型拟上市原始股交易而言，行受贿双方之所以仅瞄定具有不确定性的上市增益，是因为交易时股份价值与上市后所可能获得的动辄十几倍甚至上百倍的收益相比，都是“九牛一毛”。换言之，即便股份价值能以鉴定方式确定，但若机械地将未足额出资部分列为受贿数额，而将其后获得的巨额可期待利益一律视为孳息，都是对行受贿双方真实意图的罔顾，不仅不符合主客观相一致判断原则，更是对此类利益输送不法实质的失察。

三、突破型进路之考察

［案例三］李镭受贿案。李镭利用负责项目审批等职务便利，为涉案公司提供帮助后要求以他人代持方式购买未公开发行的原始股。2009年，李镭以5元/股价格认购拟上市C公司5万元股份，该公司成功上市发行价格为46元/股，李某在禁售期满后抛售股票获利。2015年，李镭以1.5元/股价格认购拟上市公司D公司75万元股份，该公司上市发行价为9.5元/股（同期股东协议转让价格相同），案发时仍未抛售。［5］参见广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书，（2018）粤0305刑初506号。

案例三中法院认为行贿人系“出于行贿目的让被告人低价认购”原始股，且该股“发行对象均系公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会对外公开发行”，被告人作为公职人员，利用“管理服务关系，在明知该公司即将上市且购买原始股利润空间巨大的情况下予以认购获利”，其行为构成受贿罪。同时，法院将被告人已抛售部分以实际获利扣除出资后作为收受C公司原始股的受贿数额；对于未抛售的D公司股票,则认为案发时“仍处于持有状态，未进行市场交易，结合该公司新三板上市价及股东协议转让价（两者价格相同），与被告人购买该股份时价格预期基本一致”，据此以上市发行价与出资额之差作为受贿数额。

上述理由清晰地显示出该案裁判进路不同于传统型进路。首先，法院未要求控方提供被告人购买原始股的价款是否与其他人相当的证据，即未区分《纪要》所列未足额出资情形。换言之，法院虽提及“低价认购”，但实质并未以出资充足与否判断罪与非罪。其次，在犯罪数额认定上，不再区分犯罪数额和孳息，而仅区分案发时是否已抛售从而分别以实际销售价或发行价计算受贿数额。

上述突破型进路显然未考虑行为人出资与涉案股权价值的关联性，不仅避免了繁琐而极富争议的资产鉴定，且在一定程度上揭示了当前与公职密切关联的拟上市原始股交易的不法实质，具有一定的前瞻性。但此种认定思路明显将犯罪认定从交易时延至实际收益时，从而导致如下争议，以至有违反罪刑法定原则的隐忧。

（一）行为对象的不确定性

传统型进路是将股份即时市场价值作为行为对象，并以此判断受贿数额，但突破型进路不区分犯罪数额与孳息，显然是以实际获益作为行为对象。李镭受贿案中法院既未考虑涉案公司无法上市的可能性［6］严格地说，虽然涉案公司上市概率很大但毕竟不等于毫无风险，且上市后股票价格随行就市，亦存在“破发”的可能。，亦未考察请托人有无要求行贿方提供未上市回购的保障条款，也即被告人购买原始股所期待的利益即便有转化为确定利益的高度盖然性，也还是一种相对不确定的收益。由此产生的问题是：一方面，在犯罪认定时无法以交易时作为行为时，否则在行为时所谓的行为对象尚未存在，行为对象与犯意同时存在的原则将难以适用；另一方面，实际获益是否实现并不完全取决于行受贿双方而可能受制于市场因素，也即行为对象的不确定性亦使得犯罪成立与否陷入不确定状态。

（二）犯罪着手的难以判断

犯罪着手的判断直接影响到犯罪成立与既遂的判断。我国传统观点采形式的客观说，认为“着手以实施一部分符合构成要件的行为为必要，且以此为足”；结果说亦是当前有力说，主张“侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手”。［7］参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第340页。传统型进路主张受贿犯罪的不法本质是权钱交易，故一般认为该罪保护法益是职务行为的不可收买性或公正性，当双方达成以权易钱合意时即对法益造成了具体危险可认定为犯罪着手。但突破型进路则导致着手的判断存疑：一是依形式的客观说，在先谋利后收钱的情形中，在双方交易时受贿犯罪已然着手，但若其后公司未成功上市，且原始股因此严重贬值，受贿人亦构成犯罪未遂，但此时实际收益或低于出资额或无从确定而导致数额难以判断。二是依结果说，双方就将来实际收益达成合意时，因当时难以确定以权所换之“利”能否实际存在，导致对法益是否造成紧迫危险的判断取决于原始股盈利与否，着手的判断亦存在不确定性。

（三）犯罪既遂的标准不明

突破型进路以实际获益为既遂标准，表面上较为清晰，但实践中如何判定该获益仍存在较大争议，案发时是否已抛售对数额认定会产生显著影响。目前，主要有上市发行价、解禁期满日股票均价、股票抛售价以及案发日股票均价等多种观点。如李镭受贿案中对案发时已抛售的以实际获益认定，尚未抛售的则以上市发行价认定。

突破型进路面临的困境归根结底与当前对受贿行为对象的界定有关——受贿财物能否包括交易时不确定的将来收益？若答案是肯定的，受贿犯罪的法益和不法结构是否因此需要进一步调整，从而在受贿故意、着手和既遂的认定上形成新的论证路径？考虑到当前反腐败惩治“无禁区、零容忍”的刑事政策要求，出资型拟上市原始股受贿类型显然有惩治的必要性，突破型裁判进路的产生有其必然性和必需性。因此，亟需在刑法教义学上证成其适用的正当性。

四、突破型进路正当性的教义学证成

（一）受贿犯罪法益观的重新确立

在受贿犯罪的保护法益问题上，传统理论通说经历从国家机关正常活动说到职务廉洁说的转变；后受日本刑法理论的影响，以禁止权钱交易为实质的不可收买性说和公正性说渐成有力的学说。但无论是廉洁性说、不可收买性说还是公正说，就我国刑法关于受贿犯罪圈的划定、犯罪既遂及数额认定等协调解释上均存力有未逮之处，且难以充分顾及刑事政策合目的性预防需要。［8］参见劳东燕：《受贿犯罪两大法益学说之检讨》，《比较法研究》2019年第5期。有学者在对上述观点进行体系融贯性和合目的性双重审查基础上，重新确立受贿犯罪保护法益是公职的不可谋私利性。

该法益观认为在公私二分的制度框架下，公职人员兼具公共职位占有者与享有私域自主权的个人之双重身份从而导致公法上人格寄居在具有私欲的个人身上，腐败问题才得以滋生、蔓延。因此，现代国家应将关注的重点放在受贿人身上，并认识到受贿犯罪不法本质在于行为人违反不得利用公共职位谋取私利的禁止性义务，把公共职位当做私有财产来对待。［9］参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，《法学研究》2019年第5期。因此，受贿犯罪证成的第一要素应为实际获益与公职的关联性。

不同于以往的法益观，禁止以公职谋取私利的法益观认同当前以数额为中心的刑罚标准［10］《刑法修正案（九）》虽规定了受贿罪定罪的数额和情节标准，但《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》则继续坚持了犯罪数额在受贿罪定罪处罚中的基础性作用，并未认可其他情节的独立评价地位。和以财物取得为基础的既遂标准，毕竟实际获得财物数额大小，直接体现了行为人利用公职谋取私利的程度，从而确定受贿犯罪不法程度。［11］参见劳东燕：《论受贿罪的实行行为》，《政法论坛》2020年第3期。由此，受贿罪证成的第二要素是可以金钱计算数额的利益，而不区分利益类型。对此可予以印证的是，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确“财产性利益”既包容可折算为货币的“物质利益”，也含括须支付货币的“其他利益”。

（二）拟上市原始股作为受贿财物的特殊性

按股分利是股份制经济的基本分配原则，所以股份不同于一般财物，其不仅具有即时市场价值，还是股东获得分红、利润等的依据。而拟上市原始股与一般股份不同的是，其不仅具有前述价值，还具有可期待的上市后的巨额增益，由此也使其获得较大的市场稀缺性——普通民众殊难获取。质言之，拟上市原始股作为受贿财物的特殊性在于，其不仅具有体现为股份即时市场价值的确定利益，还具有分红、上市增益等可期待利益。

正是前述拟上市原始股购买资格的稀缺性体现出公职人员依恃公权力较一般公众所具有的的优势地位，彰显了认购股份本身与公职的密切关联性。继而，在具有公职关联性的拟上市原始股交易中，对其不法实质的判断不应仅落脚在股份即时市场价值，更应涵摄到其所蕴含的期待利益上，毕竟后者才是交易双方目标之所向。换言之，当公职人员出资购买拟上市原始股时，不能因其貌似合法的出资形式，遮蔽了其系以公职谋取巨额期待利益的非法目的。显然，当传统权钱交易框架下对受贿行为对象的判断通常局限在双方交易时已确定存在的利益时，禁止利用公职谋取私利的法益观则能让受贿犯罪对象的判断具有更多的延展性，主张从受贿人视角出发将关注焦点落脚在利益本身，只需判断利益是否肇因于公权力或言与公职相关联，而无需将利益的实现固定在某一确定时点，从而将因条件成就而得以实现的利益价值纳入受贿数额。

（三）对突破型进路所谓困境的回应

1.所谓对象不确定致使同时性原则受到冲击之困境的不成立。如前述，拟上市原始股受贿中行为对象包括股份即时市场价值和期待利益。因此，前述对象不确定的判断并非是对该期待利益存在本身的质疑，所质疑的应是该利益能否实现以及利益实现的多寡。但显而易见的是，犯意与行为对象同在的原则指的是对象本身应与犯意同在，并非强求行为对象变现过程也要在交易时点呈现。例如当前常见的干股型、合作经营型及投资理财型受贿案中，双方达成合意或交易时，作为行为对象的分红或利润也仅是可期待利益，其数额亦需在取得财物时方能确定。拟上市原始股在公司分红时或上市后，期待利益才能转化为具有金钱评价属性的利益，亦是符合市场规律和一般人认知，对此并不能反证期待利益存在本身的不确定。德国刑法判例亦认为，可获利的期望如果已经相当确定，依照经济领域的观点足以被赋予经济价值则应属于财产，如司法判例将购买彩票获得的中奖可能性纳入财产范畴。［12］参见王钢：《德国判例刑法分则》，北京大学出版社2016年版，第214页。日本最高法院认为，在股票即将上市且肯定会升值时，根据上市价格取得该股票所得利益就是贿赂。［13］参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第580页。

2.所谓受贿着手难以判断之困境亦可迎刃而解。将原始股即时市场价值和期待利益均作为受贿行为对象，即便行为人认购原始股时有实际出资，但该出资无法覆盖行为人利用公职谋取的行贿人本可期待的巨额上市增益，此时无论适用“形式的客观说”还是“结果说”，均可认为该行为对禁止利用公职谋取私利的保护法益产生了具体且紧迫的危险，犯罪着手显然不难认定。当然，应区分犯罪着手的认定与数额认定的“附条件实现”。如同干股型受贿案的认定，犯罪着手的判断并不受制于财物具体价值的确定。因此，即便认购原始股时为受贿犯罪着手，后因所附条件未成就而无法实现期待利益时，无法评价为受贿犯罪既遂，也仍可成立基本犯未遂。只是从司法实务惯例来看，受贿基本犯未遂通常不作犯罪处理。

3.关于既遂的认定，主要涉及受贿数额与孳息区分之争议。本文认为，在数额认定的各观点中，上市发行价说仅注意到期待利益所附条件的满足，但与干股型受贿案中相类似，公司有分红能力不代表受贿人可得分红数额的确定，公司上市不等于股票即可变现，毕竟原始股还存在法定的禁售期；禁售期满日均价说虽已具备实现可能性，但从充分评价受贿犯罪不法程度的角度，综合考虑股票价值的市场波动性以及可期待的分红利益，只要股份未抛售该观点即无法充分评价期待利益的实际价值，无法恰如其分地体现受贿人以公职谋取私利的程度。此外，可以设想的情形是，受贿人利用公职出资购买拟上市原始股后，若该原始股因拟上市而在一级市场受到热捧，受贿人遂借机高价抛售得利，此时可视为股份期待利益的提前实现。对此，上述两种观点均无法予以评价，由此以案发前的实际获利认定犯罪既遂，而不再界分犯罪数额与孳息，不仅可以避免后述涉股受贿案所可能陷入的“罪刑倒挂”困境，且能充分体现拟上市原始股受贿的不法程度。

五、余论：突破型进路在涉股受贿案中的延伸适用

既然突破型进路可以获得教义学论证上的正当性，那么对前述案例均应以实际获益扣除出资额计算受贿数额，但对于李镭受贿案中案发前尚未抛售之情形，原则上虽仍应以案发日股票交易均价扣除出资额计算受贿数额，但应例外考虑到禁售期未满即案发的情形中受贿人毕竟难以变现，理应以未遂论且遵循有利于被告人原则计算犯罪数额。

拟上市原始股受贿案的突破型进路其实可以延伸适用至全部的涉股受贿案。毕竟，即便在传统的干股型受贿案中，若依《意见》规定，根据干股是否实际转让将分红区分为孳息或受贿数额的做法，可能使得个案的处理陷入“罪刑倒挂”的困境：假定甲收受乙价值10万元的5%干股，后又分得30万元红利情形中，若股份已转让则甲受贿数额10万元、孳息30万元，应在3年以下有期徒刑量刑；若股份未转让则甲受贿数额为30万元，反而应在3到10年有期徒刑范围内量刑。如此处理势必鼓励行受贿双方在特殊暴利领域中通过转让小额股份以长期输送巨额红利。［14］参见赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2019年版，第345页。