人工智能在欧洲专利局新规则下获专利权的机遇——两障碍判断法与COMVIK判断法

安 蕾

（国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100160）

随着全球人工智能技术的兴起及广泛应用，其已成为产业创新发展的内在动力，在多方面对现行专利制度带来新的挑战。涉及人工智能的专利申请量迅猛增长，应当给予哪些专利申请授予专利权保护成为全球知识产权机构的焦点问题。近年来，全球各知识产权局均密集修订或制定针对人工智能相关专利的特殊判断标准。2022年3月，欧洲专利局（EPO）发布的2022年《欧洲专利局审查指南》（下称《EPO审查指南2022》）中基于司法判例为计算机实施发明建立并命名了2个新的特殊审查法则——两障碍判断法和COMVIK判断法，对欧洲计算机实施发明创造性审查标准予以进一步明确，引发广泛的社会关注。

在世界范围内较为领先的我国人工智能技术，不仅希望得到中国专利保护，也急需获得海外专利保护，而欧洲是我国人工智能技术创新主体追求的最大经济市场。欧洲专利局（EPO）在人工智能相关发明专利保护上的立法和司法探索已历经了40余年，建立了较为深入、完善的体系。其中21世纪前主要聚焦于适格性规则；而21世纪则聚焦于创造性规则。在欧洲，人工智能相关专利申请都符合适格性，创造性成为创新主体获专利权的主要障碍。本文基于欧洲最新审查指南的修订，从专利审查实践的角度，通过创造性判断标准和典型案例的解析，明晰欧洲涉及人工智能发明的最新专利确权标准，以助力我国创新主体在欧洲海外获权。

1 人工智能的定义

人工智能（Artificial Intelligence，AI）目前没有公认的定义，欧洲专利局将人工智能定义为：人工智能和机器学习是基于分类、聚类、回归和降维的计算模型和算法，如神经网络、遗传算法、支持向量机、K均值算法、核回归和判别分析。

2 欧洲人工智能专利基本要求

2000版欧洲专利公约（EPC）第52条关于“可授予专利的发明”的法条原文如下。

（1）欧洲专利应授予在所有技术领域的任何发明，只要其具备新颖性、创造性和实用性。

（2）特别是下列各项不应被视为第1款所述的发明：（a）发现、科学理论和数学方法；

（b）美学创作；

（c）进行智力行为、运动、游戏或者经营业务的计划、规则和方法，以及计算机程序；

（d）信息的呈现。

（3）第2款的规定，只有在欧洲专利申请或者欧洲专利涉及该规定所述的主题或者活动本身的限度内，才排除该主题或活动的可专利性。

EPC第52条第1款表达了对所有技术领域的任何发明享有专利保护的一般权利的基本原则，在该原则下所有技术领域的人工智能发明都可以获得欧洲专利。属于发明（满足适格性要求），且具有新颖性、创造性、实用性的人工智能均可授予专利权。

EPC没有定义“发明”的含义，但是第52条第2款包含了一个“非发明”（即不能被视为第52条第1款意义内的发明）的非穷举列表，该列表上的项目都是抽象和/或非技术的。人工智能的计算模型和算法本身具有抽象的数学性质，例如“支持向量机”“推理引擎”或“神经网络”等术语可能仅仅指抽象的模型或算法。人工智能发明通常是由计算机实施的，并且可能以某种方式依赖于数学方法和计算机程序。EPC将仅涉及数学方法和/或计算机程序“本身”的“非发明”排除在专利保护之外。

当一项人工智能发明执行的任务或过程服务于技术目的、作出技术贡献时，人工智能发明符合“发明”的定义。例如，在心脏监测设备中使用神经网络以识别不规则心跳就作出了技术贡献；基于底层特征（例如图像的边缘或像素属性）对数字图像、视频、音频或语音信号进行分类是分类算法的进一步典型技术应用。

2.1 新规则1：两障碍判断法

在欧洲专利局审查实践中，判断请求保护的主题是否属于第52条第1款意义内的发明，与判断其是否具备新颖性、创造性和实用性是独立而分开的。将计算机实施发明分为2个步骤审查的方法最早起源于2000年欧洲专利局技术上诉委员会的判例T931/95，该判例将专利适格性判断与创造性判断加以分割，否定了21世纪以前采取“贡献判断法”作为专利适格性的判断原则，从该案开始，欧洲专利局对软件专利的实体审查建立“两步判断法”。“两步判断法”的第一步为专利适格性判断，判断权利要求是否有技术性，在这一步不使用任何现有技术进行对比，只要有一个技术特征就符合要求。第二步则为创造性判断，判断权利要求是否对现有技术有技术贡献，在这一步要使用现有技术进行对比，采用“问题—解决方案”判断法（类似于我国专利审查创造性的“三步法”），非技术特征在创造性判断时不予考虑。

2021年3月10日，欧洲专利局扩大上诉委员会对于软件专利在实体审查上做出了一项轰动全球的决定——判例G1/09。判决将“两步判断法”发展为“两障碍判断法”（实际上有3个步骤），否定了只有符合第一步判断的“技术特征”才能参与第二步的创造性判断。欧洲专利局对于软件专利的创造性判断有了更为明晰的评判标准，2022年3月1日，欧洲专利局将两障碍判断法纳入《EPO审查指南2022》。

《EPO审查指南2022》指出，根据第52条第2款对可专利性的排除在评价专利适格性和创造性2方面均发挥了作用，因为专利保护仅为包含“技术教导”的发明而保留，所谓“技术教导”，即：向技术人员提供关于如何使用特定技术手段去解决特定技术问题的指导。这种双重评价被形象地称为两障碍判断法。

两障碍判断法的规定如下。

第一道障碍，也称为专利适格性障碍，要求请求保护的主题作为一个整体不得属于第52条第2款和第3款中定义的“非发明”。第52条第2款所指被排除在可专利性之外的主题和活动被第52条第3款限制在：仅指权利要求请求保护这些主题和活动“本身”。这种限制阻碍了对非发明的广义解释。这意味着权利要求中只要有一个技术特征就足以满足适格性；如果请求保护的主题是针对或使用技术手段的，则其是第52条第1款意义上的发明。该评价在不参考现有技术的情况下进行。

第二道障碍，此处进行创造性评价。除技术特征外，权利要求还可以包括非技术特征。在这种情况下，术语“非技术特征”是指根据第52条第2款，其本身将被视为“非发明”的特征。对于包含技术特征和非技术特征的混合型权利要求，创造性评价使用COMVIK判断法。COMVIK判断法是“问题—解决方案”判断法（类似于中国专利审查指南中的“三步法”）的特殊应用，包括确定本发明的哪些特征对其技术性有贡献（即通过提供一种技术效果对解决一个技术问题的技术方案有贡献）。一个特征如果对发明的技术性有贡献，则其能够支持创造性的存在。评价任一特征是否对发明的技术性有贡献，应当考虑发明的整体内容。

由此可见，“两障碍判断法”对“两步判断法”的完善主要在于：在传统的2个步骤之间增加了一个“中间步骤”。即在第一步专利适格性判断之后，进一步检查“每个特征是否对发明的技术性有贡献”，凡是符合通过了这一步的特征均可以参与第二步创造性的判断。正如G1/19判决词中所述，“这个额外的中间步骤可以作为一个过滤器，滤出那些从最接近的现有技术来看对解决技术问题的技术方案有贡献的特征。只有那些区别特征能够对创造性带来贡献”。这个“中间步骤”正是根据COMVIK判断法制定的。

2.2 新规则2：COMVIK判断法对“问题—解决方案”判断法的应用

根据第52条第1款、第2款和第3款，第56条规定的创造性需要对解决技术问题采取“非显而易见”的技术方案。人工智能专利申请通常上是由技术特征和非技术特征混合而成，在评价这种混合型发明的创造性时，所有对本发明技术性有贡献的特征都被考虑在内。上述特征还包括那些单独考虑时是非技术特征，但在本发明的上下文中对为达到技术目的而产生的技术效果有贡献，从而对本发明的技术性有贡献的特征。然而，对本发明的技术性无贡献的特征则不能支持创造性的存在。例如，如果一个特征仅对解决非技术问题有贡献，这种非技术问题是被排除在可专利性之外的领域中的问题，上述情形便可能出现。

“问题—解决方案”判断法以上述方式适用于混合型发明，以确保不会基于对本发明的技术性无贡献的特征来认可创造性，同时正确认定所有确有贡献的特征并在评价中予以考虑。为此，如果权利要求涉及在非技术领域实现的目的，该目的作为要解决的整体技术问题中的一部分，特别是作为必须满足的约束条件，可以允许出现在客观技术问题的表述中（参见表1中的步骤（3）③）。

2.2.1 判断流程对比

COMVIK判断法与“问题—解决方案”判断法的对比见表1。经对比可见，COMVIK判断法的实务操作特殊性在于：对“问题—解决方案”的每一步骤都加上了“认定对本发明的技术性有贡献的特征”，因此其被欧洲专利局视为是对“问题—解决方案”判断法在人工智能发明的特殊应用。

表1 COMVIK判断法与“问题—解决方案”判断法对比

对于表1右侧的COMVIK判断法，步骤（1）中，欧洲专利局要求审查员确定对本发明技术性有贡献的特征应当针对权利要求的所有特征来进行。然而，在实践中，由于上述确定步骤的复杂性，审查员通常可以仅在初步判断的基础上执行步骤（1）中的确定，并于步骤（3）开始时以更细致的方式进行分析。在步骤（3）中，通过与所选最接近的现有技术的区别确定所实现的技术效果。结合这些技术效果分析上述区别对本发明技术性的贡献程度。这种限于上述区别的分析能够比在步骤（1）中执行的分析更详细、并具有更具体的依据。因此，步骤（1）中初步判断对发明技术性无贡献的某些特征很有可能在经过仔细检查后，被揭示出其确实对发明的技术性有贡献，反之亦然。在这种情况下，可能需要修改步骤（2）中最接近的现有技术的选择。

2.2.2 判断对象对比

尽管COMVIK判断法用文字描述篇幅很长，其实质关键在于对通过第一步专利适格性判断的整体权利要求再次审视各个特征是否有资格参加创造性判断。正如判例G1/19中所述“评价计算机实施发明的‘两障碍判断法’实际上需要3个步骤。‘确定一个特征是否对发明的技术性有贡献’构成了评价（1）本发明是否具备EPC第52条规定的适格性和（2）本发明是否相对于最接近的现有技术具备创造性之间的中间步骤。这个额外的中间步骤可以作为一个过滤器，滤出那些从最接近的现有技术来看对解决技术问题的技术方案有贡献的特征。只有那些区别特征能够对创造性带来贡献”，经过这样过滤后，COMVIK判断法实质是重构了一个技术方案，其创造性判断对象就是混合型权利要求中对发明的技术性作出技术贡献的所有特征的集合，其包括2类特征：技术目的的技术特征和技术目的的非技术特征。而传统“问题—解决方案”判断法的创造性判断对象是整个权利要求中的所有技术特征。从外在表现看，前者排除了部分特征，判断对象比原始权利要求范围缩小；但由于被滤过的是非技术性的特征，因此，从内在属性看两者一致，都是纯“技术方案”。

2.2.3 门槛高度对比

COMVIK判断法对创造性的门槛高度是“请求保护的解决客观技术问题的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的”，除去“对发明的技术性无贡献的特征”后，该门槛高度与“问题—解决方案”判断法中的“判断请求保护的发明对于本领域技术人员是否显而易见”相同，都是审查判断对象“对于本领域技术人员是否显而易见”。

2.2.4 判断结论对比

由于COMVIK判断法的判断对象是重构的技术方案，因此其依序进行了新颖性、创造性判断，有可能的结论是缺乏新颖性、缺乏创造性和具备创造性。传统“问题—解决方案”判断法的判断对象是原始权利要求，专属于创造性判断，其结论只有2种：缺乏创造性和具备创造性。

2.2.5 小结

经过上述分析，COMVIK判断法对“问题—解决方案”判断法的变更主要在于“判断对象”，其判断流程、门槛高度和判断结论都仅仅相应于“判断对象”发生了变更。

3 我国人工智能寻求欧洲专利保护的机遇

3.1 权利要求撰写技巧

第一，习惯中国专利规则的创新主体需要准确理解中欧人工智能专利适格性判断标准的不同。在中国，人工智能专利申请采取的技巧是在权利要求中要体现算法特征或商业规则和方法特征与技术特征彼此相互支持、存在相互作用关系。而在欧洲新规则下，只需要记载技术特征本身即有资格成为专利保护客体。

第二，习惯中国专利规则的创新主体需要准确理解中欧人工智能专利创造性判断对象的不同，欧洲专利规则中在审查创造性之前会重构技术方案。

第三，欧洲新规则所带来的机遇主要在于对认定非技术特征的谨慎态度，欧洲专利局对审查员过滤掉非技术目的的特征时提出了严格的限制，即“在进行COMVIK判断法步骤（1）和（3）的分析时，审查员在分析过程中以自己的语言来重现对权利要求主题的理解时，必须注意避免遗漏任何可能对请求保护的主题的技术性有贡献的特征。”创新主体需要准确把握这一机遇，对以人工智能为核心发明构思的专利申请而言，下述3点非常关键：一是权利要求的主题一定要写成“技术主题”而不能是EPC第52条第2款所列的“非发明”本身；二是要将体现其独创性的算法特征或商业规则和方法特征明确写入权利要求中请求保护；三是要写清楚人工智能对权利要求主题的技术性有贡献，体现出其独创性的算法特征或商业规则和方法特征是出于技术目的，具有技术效果，从而最大化列入创造性考查对象。

第四，欧洲新规则所带来的机遇还在于对“技术性”的进一步开放，上述“技术主题”是指，除了EPC第52条第2款列出的主题“本身”以外的任何主题，不再局限于物理实体。上述“对权利要求主题的技术性有贡献”是指，服务于技术目的而产生技术效果，不要求与物理实体直接关联。例如，新规则明确了不与物理实体直接相连的“计算机模拟”本身仍然能够解决技术问题，不是“非发明”。在这种“纯数值”模拟中，基础模型和算法可以通过其对特定技术实现的适应，或通过对模拟结果数据的预期技术用途而有助于发明的技术性。一项人工智能发明在计算机上运行时，还可以通过如下方式服务于技术目的。

（1）对计算机或者其操作的适配产生技术效果（例如，更好地利用存储空间或带宽）。

（2）具有潜在的技术效果（例如，专门针对技术用途的输出数据、明确或隐含的数据进行技术性使用）。

（3）出于对某类计算机内部功能的考虑而设计的、适于在该类计算机上运行的算法。

（4）体现存在于计算机之外的技术过程（例如，使用人工智能进行医学数据分析、图像处理、语音处理或控制）。

（5）帮助解决计算机之外的技术问题（例如，控制技术系统或流程）。

（6）解决计算机本身的技术问题（例如，加密编码数据以实现可靠高效的传输或存储）。

（7）从技术意义上定义一种新的计算机操作方式（例如，人机交互）。

第五，应当避免在权利要求中将人工智能应用于股票市场分析、金融科技、行政和语言处理，这些主题目前仍然明确是非技术目的，在创造性判断时不考虑。

第六，需要始终明确的是，技术效果必须扩展到权利要求的整个范围，任何未被技术效果涵盖的特征，无论技术特征还是非技术特征，都会在COMVIK判断法中被滤掉而无法进入到创造性的判断过程。

3.2 说明书撰写建议

对人工智能发明专利申请而言，由于其内部运行的特殊性，在发明包含算法特征或商业规则和方法特征时，第一，应当注意的是欧洲专利局对说明书充分公开的要求，应当把清晰描述发明的功能放在首位，而不仅是详细记载实体结构、算法特征或商业规则和方法特征；第二，应当描述抽象算法与技术领域的结合过程，使得本领域技术人员能够确认；第三，在说明书中应当将算法特征或商业规则和方法特征与技术效果的因果关系详细解释，以确认这些特征服务于技术目的、有助于发明的技术性；第四，最好不从用户角度来验证技术效果，例如用户设定、用户选择，欧洲专利局不易认可；第五，必须始终注意不能依靠编程语言的程序清单作为发明的唯一记载。说明书应当用正常语言编写，并可能附有流程图或其他有助于理解的辅助工具，以便具有一般程序设计技能的技术人员理解发明，因为“本领域技术人员”不是任何特定程序设计语言的专家。

3.3 案例分析

3.3.1 案例1

该案为《EPO审查指南2022》新增案例，权利要求涉及一种计算机实施的方法，用于确定建筑物表面有增加凝结风险的区域，其包括以下步骤：

（1）控制红外线摄影机捕捉表面温度分布的影像；

（2）接收建筑物内过去24 h量度的气温及相对空气湿度的平均值；

（3）根据上述平均空气温度和平均相对空气湿度计算表面有凝结危险的凝结温度；

（4）将图像上各点的温度与所述计算的冷凝温度进行比较；

（5）识别温度低于计算冷凝温度的图像点为表面冷凝风险增加的区域；

（6）修改图像，将步骤（5）中识别的图像点涂上特定颜色，以显示对用户而言有增加凝结风险的区域。

欧洲专利局认为，主题名称中包含“计算机”，属于技术主题。特征（1）明显属于技术特征，特征（2）—（5）单独看是算法，特征（6）单独看是信息呈现，均属于“非技术特征”。结合说明书中记载的目的和权利要求上下文来看，特征（2）—（5）是用于预判实体（建筑物表面）的物理状态（冷凝），因此服务于技术目的，对技术性有贡献；特征（6）限定的对用户呈现信息的特定方式取决于用户的个人喜好，因此对技术性无贡献，在判断创造性时不予考虑。由于现有技术未公开或教导特征（2）—（5），权利要求1具备创造性。

3.3.2 案例2

该案为确立COMVIK判断法的里程碑式判例T 641/00，主请求的权利要求1为：

“1．GSM型数字移动电话系统中的方法，其中用户单元（MS）由用户身份模块（SIM）控制，其特征在于，所述用户身份模块（SIM）被分配至少2个身份（IMSI 1、IMSI 2），其上的信息存储在系统的中心数据库中；所述至少2个身份可选择性地使用，其中用户在使用用户单元（MS）从所述中心数据库中选择性地激活所需身份时，一次只能激活一个身份（IMSI 1或IMSI 2）；其中，选择性激活用于分配业务费用和私人呼叫费用或在不同用户之间分配费用。”

欧洲专利局技术上诉委员会认为，主题名称中包含“GSM型数字移动电话”，属于技术主题。权利要求1与D8的区别在于：①用户身份模块被分配至少2个身份，②所述至少2个身份可选择性地使用，③选择性激活用于分配业务费用和私人呼叫费用或在不同用户之间分配费用。区别①中包含“用户身份模块”，属于技术特征；区别②和③单独看属于商业方法，均属于“非技术特征”。基于说明书中的记载，与区别②和③相关的目的是消除因分配业务费用和私人呼叫费用或在不同用户之间分配费用所造成的不便，这不是技术目的而是财政或商业目的。客观技术问题被重新表述为如何在实施GSM系统时，允许用户选择区分不同用途或不同用户的呼叫。从权利要求上下文来看，用户选择取决于用户的个人喜好，因此对技术性无贡献，在判断创造性时不予考虑。由于特征①是作为GSM系统专家的本领域技术人员均知晓的公知常识，在允许接入GSM网络之前，必须对用户身份模块进行个性化设置，为了区分来自同一个移动站的不同电话呼叫，就需要分配不同的IMSI号码。最终权利要求1不具备创造性。

3.3.3 案例3

该案为欧洲专利局技术上诉委员会知名判例T 0154/04，第一辅请求的权利要求1为：

“1.一种使用数据处理器（U1，U2）估算产品在销售点的销售活动的方法，包括从多个第一销售点（S1—S5）接收该产品的销售数据；提供销售点的数据库（205），所述数据库包括来自所述第一个销售点（S1—S5）和至少1个其他销售点（U1，U2）的地理数据和特征数据；操作数据处理器来使用所述地理数据确定所述其他销售点（U1，U2）与所述多个选定的第一销售点（S1—S5）之间的距离dsu；操作所述数据处理器来为每一个所选的多个所述第一销售点和所述其他销售点制定一个权重因子，所述权重因子是所述距离和所述特征数据的函数；以及操作所述数据处理器来使用所选第一个销售点（S1—S5）的销售数据和所述权重因子估计所述其他销售点（U1，U2）的销售。”

欧洲专利局技术上诉委员会认为，主题名称中包含“数据处理器”，属于技术主题，单独看所有特征均为技术特征。权利要求1与D1的区别在于至少有一个不产生销售数据/产品分布和/或不耦合到中心站的其他销售点；系统提供的市场分析不同；根据本申请中的方法和算法，对销售、地理和其他特征数据进行处理，以估计至少1个其他销售点的销售/产品分布/销售量。基于说明书中的记载，上述区别的目的是采用一种新算法来处理销售数据和创建有关不报告销售点的所需信息，这不是技术目的而是商业研究目的。客观技术问题被重新表述为如何使用该已知系统进行一项新市场分析。市场分析属于算法、商业方法，对技术性无贡献，在判断创造性时不予考虑。因此权利要求1对D1未作出任何技术贡献，不具备创造性。

4 结束语

欧洲专利局对专利适格性放宽，体现出其对“技术”的开放态度，并认为这是顺应科学进步、技术发展和社会变化的需要，为人工智能在欧洲专利局获权提供了新机遇。在未来，人工智能想要获得欧洲专利的重点在于证明其在新发展的判断规则下具备创造性，在撰写申请文件时的关键技巧在于其发明构思必须要与技术主题交互关联，服务于技术目的，才能在创造性时被纳入考量范围。此外，应当持续关注欧洲专利局对“技术”定义的发展演变，对于每一项权利要求而言，构建技术性的判断对象很必要。