假冒专利罪客观行为的廓清与厘定

朱泽亮

一、引论

假冒专利罪不仅是“知识产权七宗罪”中唯一与专利相关的罪名，也是刑法历次修订以来侵犯知识产权罪一节中最为稳定的罪名，几乎未进行任何实质性的修订。从近年来最高人民法院发布的知识产权保护白皮书中统计数据可知，侵犯著作权、商标类罪名案件均不断增加，独有假冒专利罪屈指可数，这一适用现状应当受到关注。①以2019 年为例，统计数据显示：地方各级人民法院共审结侵犯知识产权刑事一审案件5075 件，同比上升24.88% 。在审结的侵犯知识产权刑事一审案件中，假冒专利刑事案件仅仅有1 件；假冒注册商标刑事案件2134 件，同比上升15.23% ；销售假冒注册商标的商品刑事案件2279 件，同比上升32.19% ；非法制造、销售非法制造的注册商标标识刑事案件423 件，同比上升38.69% ；侵犯著作权刑事案件191 件，同比上升40.44% ；销售侵权复制品刑事案件8 件，同比上升33.33% ；侵犯商业秘密刑事案件39 件，参见最高人民法院.知识产权司法保护状况白皮书[DB/OL].（2020-04-21）.http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-226501.html.究其缘由，假冒专利罪难以适用是一重要因素，而这又与其客观行为长期存在理论争议不能脱离干系。应当指出，厘清假冒专利罪所保护的法益对此罪客观行为的廓清与厘定具有至关重要的作用。在澄清保护法益的前提下，根据所确定的法益保护内容将有助于区分哪些行为属于假冒专利罪的可罚范围，哪些行为属于假冒专利罪的实质排除范围，从而有益于解答有关于此罪客观行为的两个核心争议问题：（一）冒充专利行为能否入罪问题；（二）假冒专利行为与专利侵权行为事实上竞合时的入罪问题。基于此，本文从假冒专利罪所本应保护的法益出发，结合专利法的立法演变历程探求假冒专利行为的实质，从而对以上两个问题做出解答，以求正确划定假冒专利罪客观行为的边界。

二、假冒专利罪保护的法益：公众对专利标示制度的信赖

自1997 年刑法确立假冒专利罪以来，学界对假冒专利罪所保护的法益从未形成共识。现有理论学说归纳起来主要有以下三种。（一）“个人法益说”。该学说认为：假冒他人专利罪侵犯的客体或者说保护的法益是他人的专利权，具体而言侵犯的是专利权项下的专利标识权。②储国梁,叶青.知识产权犯罪立案定罪量刑问题研究[M].上海:社会科学院出版社,2014:256.（二）“复合法益说”。该学说又有两条分支，一种认为该罪保护的复合法益是“市场竞争秩序+私人专利权”③张明楷.刑法学（下）[M].北京：法律出版社,2016:823.，一种认为保护的复合法益是“专利管理秩序+私人专利权”。④高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2017:440.（三）超个人法益说。该学说认为：“行为人实质上损害的是公众对专利标示下信息这种特定市场信息的知情权，从而侵害与专利有关的竞争者、消费者等的个人法益；在规范的形式层面则指向危害“专利标示制度安全”这一超个人法益。”⑤贺志军.刑法中的“假冒他人专利”新释[J].法商研究,2019(06):64-69.笔者基本赞同第三种学说，但认为假冒专利罪保护的法益内容应具体确定为“公众对专利标示制度的信赖”。

假冒专利行为和专利标识的标注密切相关。理论上讲，凡属于不规范的专利标识标注行为，均有可能构成假冒专利的行为。⑥国家知识产权局.专利侵权判定和假冒专利行为认定指南（试行）[Z].国知发管字[2014]42 号，2014-07-17.与商标比较而言，虽同为标识，但两者所发挥的功能却大有区别。举例而言，在商标语境下，消费者是冲着对“苹果”商标积累的商誉而选择购买智能终端产品，此时消费者主要关注产品是否来源于苹果公司，本质上是基于对商标指示来源的信赖；而在专利情境下，真正影响消费者购买决定的则是“专利之名”，即消费者主要关注的是所涉技术或产品是否属于专利技术或专利产品，而并不在乎此项专利技术或专利设计的权利人是谁。换句话说，专利权实际归属于哪个主体通常不会对消费选择产生重大影响。因此，前者功能主要是标识来源，后者功能主要是向消费者宣示所涉技术是否经过国家知识产权局的权威授权。再换句话说，前者社会公众信赖的是苹果公司，后者消费者信赖的是国知局。因此，只要非法标识行为使得公众误认为所涉技术属于专利技术，并且情节严重，就应当属于假冒专利罪所规范的客观行为。那么，假冒专利罪实际上就是在保护公众对专利标示制度的信赖，而非保护专利权人的标记权。消费者信赖的是国家专利主管部门的权威授权，而非专利权人的“商誉”，正是因为冒用专利标识的行为侵害了公众对专利标示制度的信赖利益，产生了误导、欺骗公众的效果，因此严重时可以承担刑事责任。

三、假冒专利罪客观行为的实质：有“名”无“实”

假冒专利罪自1997 年刑法确立，其条文自始至终采用简单罪状的方式表述，将“假冒他人专利”且“情节严重”的行为作为此罪的客观行为纳入刑法规制，却未对具体犯罪构成特征做任何超出罪名的概括。在2004 年两高出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《知识产权刑事司法解释一》”）中，首次规定了四种具体类型的行为属于假冒专利罪的客观行为，该解释几乎原文照搬了2001 年《专利法实施细则》第84 条之规定。因此，在专利法颁布早期，假冒专利罪所规范的客观行为和专利法中“假冒他人专利”行为所指一致，假冒专利罪仅适用于情节严重的假冒“他人”专利的行为。此后，刑法及知识产权刑事司法解释再未对此做出任何实质性的修订。此时，无论是专利法及其实施细则，还是刑法及其知识产权刑事司法解释，均未对“何为假冒专利行为”做出概念或构成要件层面的界定，只是列举了常见的假冒专利的行为类型。因此，“何为假冒专利”这一问题需从所列举的具体行为类型中一步步抽象概括。从行文表述上可知，除需实施相应的冒用行为外，法律还明确要求产生“误认”，即“使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术”。⑦虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条列举的四类行为中（一）（四）无此要求，但根据相关释义，由于这两种类型的行为会直接误导公众，损害消费者的利益，因此只要发生就可以认定构成假冒他人专利的行为，故没有必要在条文中赘述“误认”要件。史敏,张建华.中华人民共和国专利法实施细则释义[M].北京：法律出版社,2002:248.因此，可以得出“误认”是假冒专利行为所必不可少的要件之一，这与商标假冒行为如出一辙。需要强调的一点是，此处具体误认的内容为“他人”的专利技术。也即消费者不仅要误认为所涉技术系“专利技术”，还要误认为该专利技术归另一“专利权人”。显然，这背后既旨在保护专利权人的利益，又旨在保护消费者利益或市场竞争秩序，对假冒专利行为的法益认识为“复合法益说”。相应地，由于假冒专利罪原文照搬专利法，仅适用于情节严重的假冒他人专利的行为。因此，此时假冒专利罪的所要保护的法益定位应是复合法益。

然而，专利法的历史车轮却在滚滚前进。自专利法进行首次修改后，两法就“假冒专利”语义内涵的一致性被打破，假冒专利罪中的“假冒”与专利法中假冒专利行为的“假冒”逐渐开始割裂。1992 年，专利法增设了“冒充专利行为”，与“假冒他人专利行为”形成了二元并立的格局，前者冒用的是他人已经取得、真实有效的专利；后者冒用的是实际上并不存在的专利。⑧2000 年修改专利法时继续保持二元模式，并且通过单独成款的形式强调两种行为的分野。这种二元划分模式凸显了这两种行为人承担不同的法律责任。假冒他人专利行为者不仅要承担民事责任，还可能要承担行政责任和刑事责任；对于冒充专利行为，专利法仅仅规定了行政责任。此后，由于实践中我国专利申请量和授权量的急剧增长，即使行为人按照专利编号的规则随便杜撰一个专利号，也有可能与实际存在的某个专利号相同，并且立法者意识到两者均属于借用专利的名义欺骗公众，损害公共利益、扰乱正常市场秩序，社会危害性相当。⑨国家知识产权局条法司.对《专利法》第三次修改逐条说明[Z].因此，2008 年专利法第三次修改正式终结了这一二元并立的格局，将两者归为一类，统称为“假冒专利行为”，而不再使用“假冒他人专利”的表述。相应地，2010 年《专利法实施细则》也进行了修订，规定了五种假冒专利行为。⑩包括：（一）将原先的“专利号”修改为“专利标识”，冒用的对象范围扩增，包括：专利号、专利名称、专利文书等可以起到标识所涉技术为专利技术的其他标志；（二）将假冒专利产品的“销售者”也归入假冒专利行为的制约范畴；（三）将“未经许可在合同中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术的行为”删除；（四）设置了兜底条款，条文表述为“其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”这一具有兜底性质的条款为揭示假冒专利罪所保护的法益提供了重要根据，后文将详细展开论证。显然，“冒充”与“假冒他人专利”合并为“假冒专利”意味着立法者对“个人法益说”的否定，因为假冒一项从未授权、已经终止或被宣告无效的专利，并不涉及私人专利权。

专利法实施细则增设的兜底条款也证实了这一点。“兜底条款”实则是对一项行为的抽象概括，也即任何“使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”均属于专利法所述的假冒专利行为，这一要件抽象印证了前文推理。此时公众产生误认的内容悄然发生了变化。不再是误认为“专利权人”的“专利技术”，而使公众误认为“专利技术”即可，去除了私人色彩，这与前文所述假冒专利罪的保护法益相一致。至此，可以得出假冒专利罪客观行为的本质在于徒有专利之“名”，而无专利之“实”，以此使公众误认为所涉技术系专利技术，从而影响消费者的购买选择。应当指出的是，有“名”无“实”两者欠缺任何一要件均不会导致公众产生误认，从而无法进入假冒专利罪的评价范畴。

四、假冒专利罪客观行为与“相邻”行为的廓清

从立法演变的梳理中可以清晰地得出作为前置法的专利法与作为保障法的刑法语义已经产生了严重的不一致，而产生这种割裂局面的根本原因正是立法者对假冒专利罪客观行为的本质把握不准确。目前，《知识产权刑事司法解释一》关于假冒专利罪客观行为的规定仍停留在早期专利法实施细则的旧条文，仅仅规定了四种狭窄的假冒专利行为类型，具有极大的局限性。这引发了法院在认定假冒专利罪时的一些困惑，归纳而言主要包括两个问题：第一，冒充专利行为能否入罪的问题；第二，假冒专利和专利侵权竞合情形下假冒专利罪的认定问题。紧扣“公众对专利标示制度的信赖”这一保护法益，可以对前述两问题做出回答。

（一）冒充专利行为：假冒专利罪的实质可罚行为

关于专利法“冒充”与“假冒他人专利”的合并是否波及刑法这一问题，多数学者认为，冒充专利行为并不属于“假冒他人专利”的规制范畴。主张假冒专利罪内涵界定应当坚持罪刑法定的严格解释原则。⑪李晓秋,喻志强.假冒专利罪内涵界定应坚持严格解释原则[N].检察日报,2016-11-28(03)；熊灿.冒充专利之严重行为的刑法适用[N].人民法院报,2012-02-08(06).但与此同时，绝大部分学者都支持冒充专利行为入刑。⑫许春明.对假冒专利罪中“假冒他人专利”的界定[J].中国刑事法杂志,2002(02):56;刘少谷.刑法规制假冒专利行为的困境与对策[J].中州学刊,2019(03):55-59;于建萍,于阜民.论冒充专利行为的犯罪化[J].辽宁师范大学学报(社会科学版),2019(02):45-49.

“法律的正确适用以司法者对法律规范的准确解释为基础，罪刑法定原则要求司法者首先对法律规范作出合乎语言逻辑的文义解释”。⑬于建萍,于阜民.应把“冒充专利”行为纳入刑法规制[J].人民检察,2018(03):80.虽然，《知识产权刑事司法解释一》列举的四类具体假冒专利罪的客观行为可以解释为非穷尽式列举，司法机关必要时可以将其他情节严重的假冒他人专利行为纳入此罪规制。但是，由于刑法第216 条照搬了早期专利法，导致此罪实际上规定的并非“假冒专利罪”，而是“假冒他人专利罪”，而正是“他人”二字阻碍了司法机关将冒充专利行为解释入此罪，否则将突破罪刑法定的界限。因此，笔者赞同多数学者从实然法层面所做出的结论，现有刑事规范文本无法将冒充专利行为解释入罪。但从完善与重构假冒专利罪角度而言，假冒专利罪所保护的法益无疑要求冒充专利行为应当归入此罪。

如前所述，假冒专利罪所保护的法益是“公众对专利标示制度的信赖”，只要行为人实施了相应地非法标识行为并使公众误认为专利产品或专利设计，即构成假冒专利行为，情节严重时应当受到假冒专利罪的刑罚制裁。而“冒充专利的行为与假冒他人专利的行为并无明显的市场影响力差别，行为人通过冒充专利同样能实现诱导、欺骗消费者购买其产品而获取非法收益的目的”。⑭刘少谷.刑法规制假冒专利行为的困境与对策[J].中州学刊,2019(03):56.事实上，相比于“假冒他人专利”的行为，不法行为人更容易实施冒充专利的行为，犯罪成本相对更低。因此，立法者亟需对作为前置法的专利法基于新的法益认识而对假冒专利行为做出的修订施以相当关注，在未来刑法修正案中删除此罪“他人”二字，让“假冒专利罪”回归其实质构成要件，勿再以“假冒专利罪”之名狭隘地行“假冒他人专利罪”之实。

（二）专利侵权行为：假冒专利罪的实质排除行为

界定假冒专利罪客观行为所不容回避的一个问题是：假冒专利行为与专利侵权行为之间的关系。目前，“假冒必侵权”、“侵权即假冒”的错误认识已经基本上被学界所抛弃。⑮“假冒必侵权”是指假冒他人专利行为必须要以未经许可实施他人专利为前提；“侵权即假冒”是指未经许可实施他人专利的行为，必然同时构成假冒他人专利行为。以发明和实用新型为例，专利侵权行为是指未经专利权人的许可实施其专利技术的行为，侵权行为人制造、使用、许诺销售、销售、进口的必然是包含专利技术的产品，也即包含权利要求所具备的全部技术特征。专利侵权责任的设置本质上为了维护专利权人的私人利益，与公共利益无涉，不可归入此罪。⑯然而，审判实践中仍然有个别案例将情节严重的专利侵权行为评价为假冒专利罪，此类不当判决应当避免。参见湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703 刑初321 号刑事判决书。而假冒他人专利行为的本质在于标注专利标识，误导社会公众，从中获取非法利益，消费者因专利之“名”而误认为假冒产品本身包含专利技术，损害的是公众对专利标示制度的信赖利益。因此，两制度设立的理念完全不同，对两者的认定应该按照各自独立的标准进行。然而，集中争议的问题在于：在非法标注专利标识的同时，还非法实施了他人的专利技术，即假冒专利行为与专利侵权行为出现了事实上的竞合。此时，是否仍然属于假冒专利罪所规范的客观行为？

对此，存在两种针锋相对的观点，“相容说”与“排斥说”。“相容说”认为：首先，专利侵权行为和假冒专利行为遵循两套不同的认定标准，分别判断，两者可以存在交叉，即实施了相关专利的同时仍然可以构成假冒专利行为；⑰国家知识产权局.专利侵权判定和假冒专利行为认定指南（试行）[Z].国知发管字[2014]42 号，2014-07-17.其次，非法实施专利后又假冒他人专利行为的属于竞合情形，要比单一假冒他人专利行为的侵害更为严重，应当适用“举轻明重”的解释原理，将此种竞合情形应当纳人刑法调整范围。⑱刘宪权,吴允锋.侵犯知识产权罪理论与实务[M].北京大学出版社,2007:264.而“排斥说”认为“假冒他人专利”与“专利侵权行为”系逻辑对立关系，如果非法实施专利同时又假冒他人专利，则其假冒他人专利的“法益侵害”不发生。⑲贺志军.非法实施专利行为的刑法检视及其应对[J].刑法论丛,2019(01):325.根据前文对本罪法益厘清所做论述及得出的结论，显然后者是相对正确的。假冒专利罪所要保护的法益是“公众对专利标示制度的信赖”。从消费者的角度来看，当消费者购买的是专利侵权产品时，产品所涉技术已经具备了专利技术所要求的全部技术特征，消费者购买到的产品的确属于包含专利技术的产品。此时，消费者对专利标识的信赖并未受到损害。换句话说，所谓假冒，本质在于形式上是真，而内容是假。实施他人专利同时擅自标记专利标识属于“名符其实”。⑳高佩德,李金声.新刑法与知识产权犯罪[M].西苑出版社,1998:111.因此，此种情形无法构成“假冒”。此时，“行为人擅自使用他人专利号的行为只不过是对其产品或技术的法律性质作了客观的说明，而不是对他人专利的‘假冒’”。㉑周详,曹刚.论“实质的”假冒专利行为——一起“专利”产品纠纷引发的法律思考[J].电子知识产权,2006(03):25.因此，没有侵犯此罪的法益则无法纳入此罪的客观行为进行规制。然而，司法实践中不乏有将“非法实施他人专利+非法标注专利标识”的行为认定为假冒专利罪的案件。㉒湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703 刑初321 号刑事判决书；安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2014)禹知刑初字第00018 号刑事判决书。究其根源，法院对假冒专利罪所保护的法益认识尚不清晰，从而对此罪客观行为的把握不准确。

五、结论

正确认识假冒专利罪所保护的法益对评价相关行为是否属于假冒专利罪的规制范畴具有重要的指导意义。假冒专利罪所保护的法益并非专利权人的“商誉”，而是国家专利主管部门的“公誉”，从受众角度而言则是“公众对专利标示制度的信赖”。基于此，受假冒专利罪制约的客观行为所造成的公众“误认”须通过“有名”且“无实”的冒用行为来实现，两者缺一不可，假冒专利罪客观行为的实质就在于行为人实施了有“名”却无“实”的冒用行为。此外，刑法及相关刑事司法解释对“假冒专利罪”的规定仍停留在早期专利法，而立法者起初对假冒专利行为所应当保护的法益以及假冒专利罪客观行为的认识尚不准确。如今作为前置法的专利法已经对假冒专利行为进行了重构，而刑法及刑事司法解释却仍停滞不前，造成法律体系内部的割裂与不统一，这一现象应引起立法者的关注并作出相应修订。其中，删除“他人”二字当作为紧要之务。