论行政复议的“三位一体”功能及其实现的制度优势——兼论《行政复议法(征求意见稿)》之完善

张旭勇

(浙江财经大学 法学院，浙江 杭州 310018)

一、引言

2020年11月24日，司法部公布了《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《行政复议法(征求意见稿)》)，公开征求社会各界意见。《行政复议法(征求意见稿)》的制度设计有两个特点：一是在受案范围、申请复议的期限、复议决定的类型及其适用条件等方面，表现出高度与行政诉讼法趋同化的特点；二是舍弃《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议法实施条例》)第50条关于调解的适用范围限制，将调解、和解结案方式适用于所有行政案件，确立应调尽调、能调尽调的办案原则(1)关于行政复议审理，“将调解确立为办案原则，应调尽调，充分利用行政系统内的资源优势从根子上化解行政争议”(《关于〈中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)〉的说明》)。，具有类似于信访专注于个案化解的非正式治理倾向。(2)关于信访专注于个案化解处理和“情理高于规则”的非正式治理特征，参见马原：《基层维稳实践中的“规范化”形态与非正式治理——以信访专项救助资金的运作实践为例》，《公共行政评论》2014年第6期，第77页。

由此引发我们对以下一系列问题的思考：行政复议与行政诉讼、行政信访有何不同？行政复议承担什么任务和使命，具体承载哪些功能？行政复议与行政诉讼的功能是否相同？怎样防止行政复议与行政诉讼趋同化？如何避免行政复议制度及其运行信访化？行政复议的特殊性及其制度优势是什么？如何与行政诉讼制度形成优势互补？等等。目前，学界对上述问题的探讨不充分，甚至有些问题还没有意识到或者明确提出来。(3)“毋庸置疑的是，有关行政复议功能定位以及与之相关的观念认知等问题仍然语焉不详，更遑论有切实可行的修法方案。”章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，《法学》2021年第5期，第48页。

本文认为，《行政复议法(征求意见稿)》之所以既表现出高度类似行政诉讼法的特点，又具有信访制度那样专注于个案化解处理的非正式治理倾向，主要是因为对行政复议的制度定位以及与此相关的功能和性质缺乏清晰认识，模糊了行政复议制度构建的具体方向，进而丧失了自身在解决行政争议方面独特的制度优势。本文尝试从行政复议在整体行政法制度体系中的角色定位入手，剖析其监督行政、救济权利与解决行政争议的“三位一体”功能，在此基础上，基于行政复议的行政性、层级监督性以及单向裁判性，阐明行政复议独特的制度优势，以期对《行政复议法(征求意见稿)》之完善有所助益。

二、行政复议的复审性正式救济制度定位

法律体系是由功能上满足整体需要从而规范和调整社会关系的各个部分组成的系统，每个组成部分各自承担相应的功能。因此，行政复议制度的定位，决定行政复议的具体功能。具体而言，包括两个方面：一方面，在行政法过程由“法制定—法适用—法裁判”构成的关联框架下，行政复议属于行政法过程中的哪个阶段(4)关于行政法上由“法制定—法适用—法裁判”构成的过程性关联框架，以及“法裁判”对“法适用”的复审性，请参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第87-88页。，这是行政复议制度的纵向定位；另一方面，在行政复议和行政信访构成的行政救济制度体系中，行政复议承担何种任务或扮演什么角色，这是行政复议的横向定位。

关于制度定位对功能的影响，有学者明确指出：“在定位行政复议制度的功能之前，必须要讨论其与信访和行政诉讼制度的区隔、关联，特别是信访制度的定位，否则无论《行政复议法》如何修改，也无法改变‘大信访、中诉讼、小复议’的格局。”(5)高秦伟：《行政复议制度的整体观与整体设计》，《法学家》2020年第3期，第84页。还有学者认为，在讨论行政复议目的时，要把行政诉讼、行政信访和行政复议置于一个整体的观念中加以考虑，使之在它们之间形成互补有实效的行政救济制度体系。(6)参见章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，《法学论坛》2011年第5期，第26页。这两个观点，主要指出了行政复议的横向定位及其对制度功能的影响，但是没有涉及纵向定位这个问题。行政复议的纵向定位及其对制度功能的影响之所以被忽视，主要是因为在2018年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)施行之前，行政复议之复审性的纵向定位一直是清晰的，没有受到质疑与挑战，不构成一个需要探讨的问题。

但是，目前，行政复议的制度定位面临如下两个方面的争议：一是行政复议是对原行政行为的事后复审，还是对原行政行为的延续与补救？二是行政复议是依据普遍规则审查行政行为合法性的正式救济，还是像信访那样专注于个案化解处理的非正式治理？前者是行政复议的纵向定位争议，后者是行政复议的横向定位争论，两者都影响行政复议的具体功能及其相互关系。

(一)复审性定位不容改变

在我国行政法体系中，从原行政行为与行政复议关系的角度看，行政复议的复审性定位一直清晰且稳定不变。行政复议的复审性，指行政复议是对原行政行为的合法性、合理性审查，并以此为基础作出肯定或否定原行政行为的复议决定。这就意味着，行政复议是对原行政行为的监督与纠正；同时，行政复议是依申请启动的，因此又是相对人的权利救济制度。复审性定位强调，行政复议不是原行政执法程序的延续，复议机关原则上不能对违法或不当的原行政行为进行补救，不能依职权调查取证，并作为证明原行政行为合法的依据。(7)参见张旭勇：《复议机关作共同被告的逻辑转换与制度重构》，《浙江学刊》2019年第5期，第99、92-93页。从监督与救济的复审性定位看，行政复议与行政诉讼并没有本质区别。只不过，因为司法最终原则，复议决定仍然要接受司法审查，不具有最终性。(8)《行政复议法(征求意见稿)》第10条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”这一规定，基于行政复议的居中裁判性，完全否定行政复议的可诉性。这个修改方案，尽管在理论上可以自圆其说，但是不符合行政复议的行政性，也不利于督促复议机关及时充分履行审查职责。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)的受案范围、申请与受理、规范性文件附带审查、举证责任分配，以及撤销、履行、确认违法复议决定等制度，充分体现了行政复议的复审性定位。这个定位，是我们修改行政复议法的逻辑起点，不容改变。

但是，有观点明确否认行政复议的复审性定位，提出在《行政复议法》修改中要贯彻“行政一体”原则，重新设置行政复议机关和原行政机关之间的关系。“行政一体”原则，是指将复议决定和原行政行为视为一个整体，将行政复议决定视为行政系统内部的最终处理意见，由复议机关作为单一被告代表行政体系接受司法审查。这种观点，一方面，强调行政复议的行政执法色彩，赋予复议机关独立的调查取证权、事实认定权和法律适用权；另一方面，允许复议机关使用复议程序中收集的新证据证明原行政行为的合法性。(9)参见耿宝建：《行政复议法修改的几个基本问题》，《山东法官培训学院学报》2018年第5期，第8页；耿宝建、殷勤：《〈行政复议法〉修改如何体现“行政一体原则”？》，《河南财经政法大学学报》2020年第6期，第25-26页。这个观点的实质是把行政复议作为原行政执法程序的延续和补救，否定行政复议的独立性和复审性，是对《行政复议法》关于行政复议纵向定位的根本性颠覆。这样的定位，必然弱化甚至否定行政复议的监督与救济功能，强调复议对原行政行为的补救和治愈功能。(10)参见张旭勇：《复议机关作共同被告的逻辑转换与制度重构》，《浙江学刊》2019年第5期，第99、92-93页。行政复议定位的这一改变，弱化甚至放弃了对行政行为的监督救济，与依法治国及法治政府建设的精神不符。如果行政复议全面遵循“行政一体”原则，理性的相对人就不会申请行政复议，转而直接提起行政诉讼，行政复议作为行政争议化解主渠道的目标必然落空。为避免这一后果，持“行政一体原则”的学者在逻辑上必然主张全面的行政复议前置原则，强制把所有行政争议纳入复议程序。(11)参见耿宝建、殷勤：《〈行政复议法〉修改如何体现“行政一体原则”？》，《河南财经政法大学学报》2020年第6期，第25页。

虽然这种学术主张并非通说或主流观点，但是在《行政诉讼法》确立复议机关共同被告制度后，最高人民法院的司法解释已经全面接受和体现了“行政一体”原则。根据《行政诉讼法解释》第22条和第135条第3款的规定，最高院关于维持复议决定的内涵以及对复议机关为维持原行政行为而调查取证的态度发生了重大转变(12)《行政诉讼法解释》第22条规定：“复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。”其第135条第3款规定：“复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”而在此之前的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定：“复议机关在复议程序中收集补充的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”，强调复议机关对原行政行为的治愈与补救，实质是否定行政复议的复审性。

由于行政诉讼的司法最终性，最高人民法院的态度转向对行政复议定位的影响不言而喻，吸收“行政一体”原则的司法解释对行政复议法修改的影响已经有所显现。《行政复议法(征求意见稿)》第52条第1款规定了复议机关的调查取证权，即“行政复议机构有权向有关组织和人员调查取证，查阅、复制、调取有关证据，向有关人员进行询问”，但是没有参照《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第40条，规定复议机关调查取得的证据不得作为证明原行政行为合法的依据。为贯彻落实行政复议的复审性定位，《行政复议法(征求意见稿)》第52条第1款应当参照《行政诉讼法》第40条之规定作相应修改。

(二)基于普遍规则的主导性正式救济制度定位不能模糊

在我国行政系统内部，具有事后救济功能的还有行政信访制度。(13)《信访条例》第2条规定：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”目前，关于行政复议与行政信访的关系定位，仍然不够清晰。(14)“从整体观出发，为防止与行政复议同质化，信访应以处理公民提出的不满、申诉和冤屈，对不良行政等展开陈情更为适宜。”高秦伟：《行政复议制度的整体观与整体设计》，《法学家》2020年第3期，第76页。这里的“不满”“申诉”“冤屈”以及“不良行政”等信访处理事项，与行政复议受案范围的关系仍然不清晰、不明确。但是，行政复议与行政信访的制度角色分配，是行政复议法修改的一个前提性问题，对避免或防止行政复议制度及其运行信访化，具有特别重要的意义。对此，可以从《信访条例》和国家信访法治化改革举措入手，确定行政复议较之行政信访的主导性正式救济制度定位。

根据《信访条例》第2条规定，信访主要是公民、法人或其他组织向政府及职能部门反映情况，提出意见或建议，通过下情上达的信息传递，加强政府与人民之间联系的沟通机制。(15)在行政管理实践中，信访已经演化为非常重要的权利救济渠道。参见应星：《作为特殊行政救济的信访救济》，《法学研究》2004年第3期。但是，《信访条例》第1条规定了“保护信访人的合法权益”立法目的，第2条规定了公民、法人或其他组织向政府部门“投诉请求”并“依法由有关行政机关处理”的信访类型，所以信访在某种程度上也具有救济的功能。当然，较之行政复议，信访救济只处于补充性、辅助性地位，理由有二：一方面，信访机构只行使复议机关的“剩余管辖权”。《信访条例》第14条第2款规定：“对依法应当通过……行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。”《信访条例》第21条第1款第1项规定：“对已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的，(信访工作机构)不予受理”。另一方面，信访权利主要是一种程序性权利(16)参见林来梵、余净植：《论信访权利与信访制度——从比较法视角的一种考察》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2008年第3期，第27-28页。，具体表现为行政机关对信访事项作出登记、受理、交办、转送、复查、复核等程序性行为。依据《行政诉讼法解释》第1条第2款第9项，这些程序性行为不具有可诉性。即使是有实体性权利救济内容的信访答复决定，最高人民法院也认为其不同于一般的履职行为，从而将其排除在行政复议和行政诉讼的受案范围之外。(17)参见最高人民法院(2017)行申364号行政裁定书；最高人民法院(2016)行申42号行政裁定书。所以，从这个角度看，信访救济具有某种终局性，无法进一步获得稳定的司法保障，只能扮演辅助性、补充性救济的制度角色。由此可见，行政复议救济的主导性和信访救济的补充性、辅助性的定位清晰。尽管《信访条例》自2022年5月1日起废止，但是《信访条例》上述条款的内容仍然在新的《信访工作条例》中得以完整保留。这就表明，在我国行政救济制度体系中，信访的定位及其功能并没有改变。

与此相关，行政复议和行政信访的制度构建及其运行呈现出显著差异。《信访条例》主要规定政府部门的职责分工和信访程序，并没有规定信访人实体权益救济手段及其适用条件，也不需要明确将实体权利救济手段制度化。2022年5月1日起施行的《信访工作条例》，首次由中共中央政治局会议审议批准，由中共中央和国务院共同发布，提升了法规的权威性，但是仍然没有也没必要规定救济信访人实体权益的手段及其适用条件。信访不是判定是非曲直，只是提出一个解决方案来平息争议，谋求双方的互让与和平相处，聚焦于个案化解处理的非正式治理特征较为明显。与此不同，行政复议是基于普遍规则的正式救济制度，《行政复议法》从复议范围、复议程序、复议决定类型及其适用条件等方面，为行政行为的合法性、合理性审查及相对人权利救济提供了充足的制度准备。因此，复议机关应当依据法定程序、按照法定条件、适用法定手段作出复议决定，复议制度及其运行具有强烈的普遍的规则主义倾向。

行政复议的正式救济制度定位，取决于行政争议本身的公共性和公益性。行政纠纷的解决，不管是行政行为的合法性、合理性，还是赔偿、补偿的具体数额确定，都普遍涉及社会公共利益，应当坚持和遵循法定原则。(18)参见张旭勇：《论行政诉讼和解的正当性困境及其化解》，《法商研究》2010年第5期，第71页。即使是行政协议纠纷，也应当遵守已有的法定规则或标准。对违反普遍规则的行政协议，人民法院应当宣布无效，以保护国家利益和社会公共利益。(19)参见最高人民法院行政协议司法解释十大参考案例第10号：“徐某某诉安丘市人民政府房屋补偿安置协议案”。正因为如此，《行政诉讼法》第60条明确限制调解的适用范围，不得损害国家利益和社会公共利益。而信访救济聚焦于个案化解的非正式处理，并不一定严格按照法定规则或标准处理纠纷。(20)“从受理信访案件到回应诉求的过程中，正式规则所发挥的作用相当有限，与其相比更为关键的是上访者与政府之间在正式规则之外的妥协议价与基层政府的自主裁量。”马原：《基层维稳实践中的“规范化”形态与非正式治理——以信访专项救助资金的运作实践为例》，《公共行政评论》2014年第6期，第77页。不过，由于其补充性、辅助性地位，作为权宜性的救济在有限范围内存在，可以视为维护社会和谐稳定局面的一个必要代价。当然，由于这个制度弱点的存在，我们就不能放任或扩大信访救济的适用范围，更不能把处于主导性地位的行政复议正式救济制度及其运行信访化。正因为如此，我国已经明确提出把涉法涉诉信访从普通信访中分离出去，纳入法定的权利救济轨道，淡化信访制度的权利救济色彩。(21)参见中共中央办公厅、国务院办公厅：《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》(中办发〔2013〕26号)。

综上所述，较之行政信访，行政复议的定位是清晰的，是处于主导地位的复审性的正式救济制度。信访制度不能像行政复议那样充当权利救济的主渠道，行政复议也不能像信访那样专注于个案化解处理的非正式治理运作。我们应当继续坚持并体现行政复议的这个制度定位，防止行政复议制度及其运行信访化。《行政复议法(征求意见稿)》第81条、第82条规定的行政复议调解、和解制度，舍弃《行政复议法实施条例》第40条、第50条规定的适用范围限制，确有不妥。在行政争议实质性化解的大背景下，这些规定容易被误读为行政复议及其运行信访化的信号，从而模糊行政复议与行政信访的关系定位，漠视行政行为的合法性、合理性审查，潜藏着损害社会公共利益的风险。

三、基于复审性和普遍规则的“三位一体”功能

行政复议的功能是其制度定位的自然延伸，是立法者在立法过程中予以明确的，并通过具体的制度设计去体现和实现的预设目标。在行政复议法修改中，梳理确定行政复议的功能及其相互关系极为重要，因为它直接影响具体条款的设计与取舍。(22)有学者认为，“监督行政”“维护权益”与“解决纠纷”三者之间的冲突，导致立法者在具体的条文设置上，经常感到手足无措，左右顾及不全，使得条文的具体内容失衡。参见周佑勇：《我国行政复议立法目的条款之检视与重塑》，《行政法学研究》2019年第6期，第20页。有部分学者认为，行政复议的性质决定功能，或者说确定行政复议的性质是探讨其功能的前提。(23)参见章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，《法学》2021年第5期；耿宝建：《行政复议法修改的几个基本问题》，《山东法官培训学院学报》2018年第5期；曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与演进》，法律出版社2020年版，第133页；徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，《行政法学研究》2019年第6期，第26页。这些观点难以成立，至少是不准确的，因为行政复议的性质往往是指其行政性、司法性还是准司法性，这个性质与行政复议具体承载哪些功能无关，但与功能实现的程序、方式及其程度有关。一个简单的例证是，行政复议与行政诉讼的性质存在显著差异，但是两者的功能相似甚至相同。(24)“目前学界和实务界普遍认为行政复议与行政诉讼的功能总体相似，兼具化解争议、监督权力和救济权利三项内容。”徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，《行政法学研究》2019年第6期，第30页。那么，从前述已经确定的行政复议的制度定位出发，行政复议具体有哪些功能，不同功能相互之间是何种关系？

(一)行政复议立法目的与制度功能

在阐明行政复议制度的功能之前，需要明确其与立法目的的关系。目前，学界并没有严格区分行政复议功能与立法目的，往往从《行政复议法》及其实施条例的立法目的条款出发确定行政复议功能，甚至直接把立法目的作为行政复议的功能。国内学者普遍围绕救济相对人权利、监督依法行政和有效化解行政争议三个方面展开，讨论行政复议的立法目的和功能。(25)参见应松年：《对〈行政复议法〉修改的意见》，《行政法学研究》2019年第2期；徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，《行政法学研究》2019年第6期；曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与演进》，法律出版社2020年版，第133页。那么，行政复议的立法目的与功能到底是什么关系？为何呈现出高度一致性？

立法目的，指立法者在制定法律时确定的立法活动所要实现或达到的目标与结果。一般而言，立法者往往会在法典或单行法律中宣示立法目的，然后围绕立法目的构建具体制度。法律制度的功能，是立法者为实现立法目的而预设的、期待法律制度运行能够发挥的作用，是立法目的这一观念性设想的制度落实与体现。(26)立法目的是立法者的主观设想，法律制度客观上是否具有立法者预设的功能，取决于立法活动的科学性；同样，具有特定功能的法律制度实际上能否发挥出预期的作用，还受制于法律制度运行的外部环境。比如我国《刑法》第1条规定了“惩罚犯罪，保护人民”之立法目的，围绕这一立法目的构建刑事法律制度，包括规定犯罪(构成)、刑罚以及刑罚的运用等，通过这些制度体现和落实“惩罚犯罪，保护人民”之立法目的，这样的刑事法律制度具有“惩罚犯罪，保护人民”之功能。由此可见，立法目的决定法律制度的构建，同时蕴含了法律制度的功能，两者紧密联系并且内容高度一致。正因为如此，卡多佐明确指出：“哲学在告诉我们法律应当努力达到的目的之时，也将同时告诉我们法律的合理功能。”(27)本杰明·卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第63页。

有学者认为，“《行政复议法》的立法目的描绘了行政复议制度的蓝图，而这幅蓝图也就相应地预设了行政复议制度的功能。因为目的不同，需要的功能也就不同。因此，通过立法目的，能够预设行政复议制度的功能，即希望行政复议制度发挥什么样的作用”(28)王青斌：《行政复议制度的变革与重构——兼论〈行政复议法〉的修改》，中国政法大学出版社2013年版，第26页。。关于行政复议立法目的与功能之关系的这个认识，准确而且清晰。不过，应当进一步明确的是，从科学立法的角度出发，行政复议之立法目的与功能要保持一致。

(二)监督行政、救济权利与解决行政争议功能一体化

基于立法目的与功能的高度一致性，根据现行《行政复议法》和《行政复议法实施条例》关于立法目的的规定，可以得出行政复议具有监督行政、救济权利和解决行政争议三项功能。行政复议的这三项功能，已获得学界的普遍认同，没有明显分歧。“经过10余年的理论研究和实践探索，应该说，现在的认识已经逐渐趋于一致。行政复议的功能应该是多元的，它既是一种监督制度，又是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度。”(29)应松年：《把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道》，《法学论坛》2011年第5期，第6页。但是，对于监督行政、救济权利和解决争议这三项功能之间的相互关系，存在“主导论”“并重论”和“阶梯论”等不同观点。“阶梯论”认为，解决行政争议为初级目的，监督行政为中级目的，权利救济为终极目的。(30)参见孔繁华：《从性质透视我国行政复议立法目的定位——兼与行政诉讼之比较》，《社会科学辑刊》2017年第4期。“并重论”认为，三种功能有相通的内涵，行政复议制度是监督和救济的集合，在制度设计上应注重不同功能的并重。(31)参见柏杨：《“权利救济”与“内部监督”的复合——行政复议制度的功能分析》，《行政法学研究》2007年第1期。主导论认为，对行政复议制度而言，权利救济、内部监督、解决行政纠纷这三种功能在地位上存在主次之分，三者之中有一种功能应当作为行政复议的主导功能。(32)参见甘藏春、柳泽华：《行政复议主导功能辨析》，《行政法学研究》2017年第5期。还有学者提出，把高效监督行政的功能和公正解决纠纷的功能并列作为行政复议的首要功能或称主导功能(33)参见梁君瑜：《行政复议的功能定位再辨——兼评〈行政复议法(修订)(征求意见稿)〉》，《苏州大学学报(法学版)》2021年第2期，第14页。。之所以出现这些争议，可能是因为现有研究没有从行政复议的制度定位出发探寻具体功能，忽略了三大功能之间的一体化关系，甚至人为扭曲了纠纷化解功能的含义。所以，有必要从行政复议的复审性和基于普遍规则的正式救济制度定位出发，梳理和澄清行政复议的各项具体功能及其相互关系，消除功能混乱造成的制度错配或错位。

基于复审性的制度定位，行政复议是复议机关对原行政行为进行合法性与合理性的事后审查，由此必然产生对原行政行为的监督功能；同时，由于行政复议对原行政行为的审查是依申请启动，是特定相对人保护自己合法权益的途径与手段，所以行政复议同时具有救济相对人权利的功能。行政复议对原行政行为的监督和对相对人主观权利的救济，是其复审性定位在主客观两个方面的自然延伸。从某种意义上说，对原行政行为的复审必然包含了监督与救济两项功能。行政复议的这两项功能同时产生或存在，且呈正比例关系。对原行政行为的审查与纠正即监督，就是对相对人主观权利的救济，监督越严密就意味着权利救济越充分。反过来，也同样成立。这两种功能没有主次或先后之分，只是观察制度功能的角度不同，相当于一枚硬币的两面，不可分割，不能完全独立存在。

有学者认为，“行政复议的监督功能是依附于其权利救济功能的，它取决于权利救济功能是否实现以及实现的程度，换句话说，权利救济功能越到位，监督效果越明显，离开权利救济来谈监督，则易陷入无源之水、无本之木的境地”(34)方军：《论行政复议的性质界定与功能定位——兼议我国行政复议立法宗旨的变动》，《河南财经政法大学学报》2020年第6期，第17页。。这个观点没有看到“监督越充分，权利救济越到位”的另一面，也没有追问救济功能越到位具体是如何实现的，从而错误地认为监督功能依附于救济功能。其实，行政复议的救济功能是对申请人而言的，监督功能是相对被申请人而言的，两者无法完全独立存在，共同取决于复议机关对原行政行为的合法性与合理性审查与纠正的力度或强度。

再进一步，行政复议监督与救济功能的发挥，必然同时伴随着产生化解行政争议的功能。行政争议之所以发生，是因为相对人认为行政行为违法并侵害其合法权益。对行政争议，申请人请求复议机关审查原行政行为，并根据审查结果纠正相应的行政行为，从而保护自身合法权益。所以，当复议机关对原行政行为的合法性、合理性审查后作出评判，并针对申请人的权利主张作出肯定或否定的复议决定，就意味着当事人之间的争议在法律上得到了解决。从逻辑的角度看，解决行政争议功能是行政复议发挥监督与救济功能过程中自然产生的另一种功能。(35)在2007年《行政复议法实施条例》出台之前，1990年《行政复议条例》和1999年《行政复议法》都没有规定“解决行政争议”之立法目的，但是行政复议实际上一直发挥解决行政争议的功能。从时间的维度看，监督功能、救济功能与解决行政争议功能是同时产生的，伴随着行政复议程序的终结而实现。当然，这里的解决行政争议，仅仅是指在法律层面分清行政行为的是非曲直，或者进一步确定当事人行政法上的权利与义务关系。这个法律意义层面的解决行政争议功能，符合我国行政复议复审性的正式救济制度定位。

有观点认为，“通过解决行政争议，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，这是行政复议的整体目标。解决行政争议是复议的基础功能，监督和保护是具体目标。此次复议法的修改，必须坚持这一功能定位，在此基础上构建整个行政复议制度，不能后退。”(36)应松年：《对〈行政复议法〉修改的意见》，《行政法学研究》2019年第2期，第4页。这个观点颠倒了解决争议与监督、救济功能的逻辑关系。在法律意义上，解决行政争议就是审查纠正原行政行为(监督功能)和明确当事人权利与义务内容(救济功能)，所以，解决行政争议是监督行政与救济权利的自然延伸，不是先于监督功能、救济功能而独立存在的基础功能。

综上所述，从行政复议的复审性和基于普遍规则的正式救济制度定位出发，可以确定其监督行政、救济权利、解决行政争议的“三位一体”功能，相互间不存在紧张或冲突关系，也不存在主次或先后之分。行政复议的“三位一体”功能，指三项功能构成一个整体，无法独立存在，任何一项功能的强化都在一定程度上依赖于其他两项功能，同时也会促进和增强其他功能的实现。“阶梯论”“主导论”以及“并重论”等学说观点，都不准确或不够全面，主要是没有从行政复议的制度定位出发看到三项功能之间的一致性和整体性，甚至人为制造或预设了三项功能之间的紧张冲突关系。(37)“行政复议立法目的之所以会产生不协调，根本原因在于其立法目的的多重复杂性，不同目的之间在内容上有着迥然的差异性，很难实现相互之间的圆满协调。”周佑勇：《我国行政复议立法目的条款之检视与重塑》，《行政法学研究》2019年第6期，第17页。

(三)恢复解决行政争议功能的本来含义

行政复议的监督、救济与解决争议功能一体化的观点，可能会受到质疑，因为学界除了对监督功能与救济功能存在主次或先后之争外，有学者对监督和救济功能与解决行政争议功能的兼容性持否定态度，甚至据此否定“解决行政争议”作为行政复议的目的与功能。(38)“其实，‘解决行政争议’与‘监督’‘保权’之间，应当是一种手段与目的的关系，即通过解决行政争议的手段，达到‘监督’‘保权’的立法目的。”参见章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，《法学论坛》2011年第5期，第25页。对这个观点，应该予以重视，因为它不仅直接涉及行政复议的功能定位，还影响和解、调解以及撤回复议申请等具体制度的建构。

关于解决行政争议功能的兼容性，有学者认为，“以这几年的行政复议实务观察看，以‘解决行政争议’作为立法目的的行政复议制度，有时不能同时兼顾这两个立法目的，甚至这两个立法目的可能被牺牲。尤其是在‘大调解’工作思路引入之后，在各种‘维稳’指标的压力下，‘监督’变成了是非不分的‘和稀泥’，‘保权’则成为花钱买平安的替换词”(39)参见章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，《法学论坛》2011年第5期，第25页。。仔细分析这段论述可以发现，这里使用的“解决行政争议”概念，已经不是复议机关在法律上对行政行为合法性、合理性以及当事人权利与义务内容作出评判的含义，而是指实践中复议机关为了“维稳”而不分是非曲直、不惜代价地促成申请人同意撤回复议申请的纠纷解决方案。(40)有学者认为，争议获得实质性解决的内涵之一，是未再启动新的法律救济程序。参见王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，《法学研究》2019年第5期，第104页。把行政纠纷的实质性解决，等同于当事人尤其是相对人的同意，这是对行政纠纷实质性解决概念含义的严重扭曲。这个含义的“解决行政争议”已经超越法律普遍规则的范畴，与监督依法行政和救济相对人权利的法律功能产生不可调和的矛盾。“如果一味追求行政争议的解决，而不顾解决行政争议的合法性、正当性，那么，即使行政争议被解决了，行政复议的‘监督’‘保权’等立法目的也仍然无法实施。”(41)参见章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，《法学论坛》2011年第5期，第25页。

由此可见，解决行政争议功能之所以与其他两项功能冲突，主要是因为该功能的含义在“大调解”背景下被严重扭曲，被错误地理解为申请人同意或接受游离于正式普遍规则约束之外的“摆平”方案。这种扭曲违背了我国行政复议是基于普遍规则的正式救济制度定位，导致行政复议制度以牺牲社会公共利益为代价及其运行信访化。正因为如此，有学者认为，“片面追求平息争议、化解矛盾、维护稳定，就容易使行政复议法律规范成为政策工具，过于功利化地追求案结事了，相对忽视了合法性和公民权利保护的问题”(42)沈岿、何于彬：《行政复议的性质与功能》，载应松年等：《“行政复议法修改”课题研究报告》，第12页。。

由于行政复议是基于普遍规则的正式救济制度，所以应当纠正并恢复解决行政争议功能本来的法律含义，使监督行政、救济权利与解决行政争议都以明确的、稳定的、普遍的规则为评判标准，从而实现三项功能一体化。这样，体现或承载不同功能的具体制度相互间才能形成合力，有效实现行政复议的“三位一体”功能。

四、行政复议实现“三位一体”功能的独特优势

如前所述，行政复议与行政诉讼的功能基本相同，即具有监督行政、救济权利和解决行政争议的“三位一体”功能。(43)“与行政诉讼的关系，无论是从属关系还是并列关系，行政复议的立法目的不可能是行政诉讼的复制加粘贴，否则，行政复议的存在意义就会被质疑。”章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，《法学论坛》2011年第5期，第25页。其实，从立法目的与功能的角度看，行政复议与行政诉讼并无差别，但两者实现目的与功能的方式、程序、手段及其程度与效率不同，具有各自独立的存在价值。但是，行政复议不是行政诉讼的简单复制，不能丧失自身独特的存在价值。(44)“作为行政诉讼的解决争议的替代方式，行政复议应发挥其快速，低成本等优势，在审查范围、重点、程序以及当事人的资格等方面形成与行政诉讼不同的制度安排。”杨伟东：《复议前置抑或自由选择——我国行政复议与行政诉讼关系的处理》，《行政法学研究》2012年第2期，第76页。具体而言，行政复议具有行政性、层级监督性以及单向裁判性，是明显不同于行政诉讼的高效、便捷、有效的权利救济与纠纷化解渠道。修改行政复议法，非但不能借鉴行政诉讼法而全面走向司法化，而且还应该进一步优化、强化行政复议的行政性优势，与行政诉讼共同形成差异化的、优势互补的相对人权利救济制度格局。

(一)行政复议的行政性、层级监督性与单向裁判性

行政复议与行政诉讼的最大区别，是两者的性质不同。“行政复议的性质是行政复议的根本问题，它关系到设置行政复议制度、程序的内容、方式与模式，只有明确而恰当的定性，才会有自成一体的而不是自相矛盾的、正确的而不是偏差的制度模式与制度内容。”(45)杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版，第1页。因此，剖析行政复议的性质，是充分发挥行政复议独特制度优势的前提。

关于行政复议的性质，《关于〈中华人民共和国行政复议法(草案)〉的说明》中有两段说明：一是“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度……对于加强行政机关内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义”；二是“行政机关进行行政复议……根据被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据和材料对该具体行政行为进行审查，不再重新取证”。根据这两段说明，结合《行政复议法》的管辖、申请与受理等制度设计，可以得出行政复议具有行政性、层级监督性以及单向裁判性三个属性。行政复议的这三个属性，共同决定了我国行政复议制度的特色与优势。

1.行政性

行政性，指复议机关是行政机关，行政复议权是一种行政权，最后作出的复议决定是人民法院可作合法性审查的特殊行政决定。(46)参见(2018)最高法行再6号行政判决书。行政性，表明复议机关与复议被申请人以及被申请复议之行政行为的专业技术共通性。有学者对此持否定态度，认为判断行政复议的性质，应以其权力的性质为标准，而不是以主体为标准，行政机关居中裁决行为是运用司法权的活动，具有司法性质，并不具有行政性。(47)参见田勇军：《行政复议裁决主体不应作诉讼之被告——以行政复议制度性质为视角》，《河南财经政法大学学报》2015年第2期，第69页。“司法说”的实质是把一切居中裁判性的权力都归为司法权。(48)“行政复议权是行政机关享有的用以解决行政争议的纠纷裁判权，从实质内容角度讲是司法裁决权。”贺奇兵：《论行政复议机构设置的模式选择——以行政复议有限司法化为逻辑起点》，《政治与法律》2013年第9期，第70页。按照这一观点，行政机关依法享有的裁决权、民事权利义务关系的确认权等权力，都属于司法权。这个结论显然无法成立，因为行政裁决行为、行政确权行为都属于可诉的行政行为。(49)最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释〔2011〕20号)第6条第1款规定：“土地权利人认为乡级以上人民政府作出的土地确权决定侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权，经复议后向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”此外，依据《国家赔偿法》第8条规定，复议机关的复议行为加重损害的，作为行政赔偿义务机关承担相应的行政赔偿责任。所以，尽管行政复议具有居中裁判性，但是仍然是一种行政权，这一点确凿无疑。

强调行政复议的行政性，就是要重视行政复议在解决专业性、技术性问题方面的经验和人才优势，这是行政复议充分发挥自身独特作用的基础。值得注意的是，行政复议体制改革和《行政复议法(征求意见稿)》规定的管辖体制取消了地方政府部门的复议职责，由县级以上地方人民政府统一行使复议职权。这一管辖体制改革，在一定程度上削弱了行政复议的专业技术共通性。为此，《行政复议法(征求意见稿)》第62条规定，组织建立政府主导、专家学者参与的行政复议委员会，为办理复议案件提供咨询意见。从浙江省及各市、县已经组建的行政复议委员会看，政府职能部门法制机构的负责人往往以咨询委员的身份继续参与复议工作，在一定程度上弥补了管辖体制改革造成的专业性弱化之不足。(50)2020年5月11日，浙江省行政复议咨询委员会成立，在首批聘请的17名委员中，政府职能部门法制机构负责人6名。

2.层级监督性

层级监督性，指行政复议是上级行政机关对下级行政机关行政行为的审查与纠正，复议机关与复议被申请人之间存在领导与被领导或指导与被指导的关系。按照前述关于行政复议法草案的说明，将其概括为内部层级监督更合适。但是，这里的内部监督，并非指行政复议活动是内部行政行为，而是指行政复议是行政系统内部的监督；不是行政系统外部的人民法院监督，是相对于行政诉讼这一外部监督手段而言的内部监督。有学者认为，行政复议是依申请启动解决外部行政争议的活动，具有鲜明的外部性，因此并非是内部监督机制。(51)参见王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，《法学研究》2019年第5期，第106页。这个认识，混淆了监督主体的内部性和监督行为性质的外部性。当然，这个监督主体的内部性，实际上已经被行政复议的行政性包含或吸收。行政复议的层级监督性，是行政复议监督有效性的重要保障。

3.单向裁判性

裁判性，指复议机关只能根据被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据和材料对该具体行政行为进行合法性审查，不能为了证明原行政行为的合法性而重新调查取证。但是，基于行政复议的行政性和层级监督性，为了直接有效保护申请人的合法权益，以及为了一次性实质性化解行政争议，应当允许复议机关依职权调查补充双方当事人没有提交的新证据，并据此作出有利于申请人的撤销、变更、履行等复议决定。这意味着行政复议的裁判性是仅相对于被申请人而言的，对申请人而言可以突破被动裁判者的身份，积极转变为被申请人职权的替代者角色。行政复议单向裁判性的基础，是行政复议的单向监督性，即原则上只监督被申请人行政机关的行政行为，不直接监督相对人的违法行为。当相对人确有违法行为，但是行政机关对其作出的行政行为证据不足时，复议机关应当撤销并责令重作，不能在补充调查取证的基础上予以维持。《行政复议法(征求意见稿)》第75条规定：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定变更该行政行为：(一)事实不清、证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚、证据确凿的……”这一规定，明确了复议机关调查收集证据并变更原行政行为的法律制度，是行政复议单向裁判性的一个制度表现。

(二)行政复议救济权利与解决纠纷的制度优势

当下，行政复议的行政性、层级监督性、单向裁判性并没有获得普遍认同。其中，行政复议的行政性与(内部)层级监督性，往往被批评者称为应当予以改造的“反司法化定位”(52)参见王万华：《行政复议程序反司法化定位的思考及其制度重构》，《法学论坛》2011年第4期。，而行政复议的单向裁判性则面临“行政一体”原则和行政复议信访化的颠覆性挑战。(53)参见耿宝建：《行政复议法修改的几个基本问题》，《山东法官培训学院学报》2018年第5期；耿宝建、殷勤：《〈行政复议法〉修改如何体现“行政一体原则”？》，《河南财经政法大学学报》2020年第6期。因此，有必要进一步阐明行政复议基于这三个方面属性产生的独特制度优势，澄清或纠正现存的一些误解及相应的制度错配。

1.基于行政性的救济范围、审查力度和救济强度优势

行政复议的行政性，是行政复议区别于行政诉讼的特色和优势，是弥补行政诉讼救济之不足的制度基石。在行政复议法修改过程中，对行政复议之行政性的认识及其制度化程度，在某种意义上影响甚至决定修法的成败。“行政权在解决纠纷方面有许多天然优势，但是立法和政策者有意无意忽视这一优势，大量原本可通过行政复议解决的纠纷，自觉或不自觉地引入法院。”(54)耿宝建：《“泛司法化”下的行政纠纷解决——兼谈〈行政复议法〉的修改路径》，《中国法律评论》2016年第3期，第230页。这种认知缺陷及相应的制度实践应当予以重视和纠正。

如前所述，行政复议的行政性意味着复议机关与复议被申请人及其作出的原行政行为之间的专业技术共通性。这个“专业优势是复议相较于行政诉讼具有的特别优势”(55)王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，《法学研究》2019年第5期，第109页。。在行政复议中，既不存在人民法院审查行政行为时可能面临的专业技术障碍和政策判断风险，也不存在人民法院难以对被告行政机关作出实体性履行判决、变更判决等直接救济手段的权力分工障碍。(56)关于人民法院行政裁判权的有限性，参见张旭勇：《行政判决原论》，法律出版社2017年版，第4页。因为消除了这一系列障碍，行政复议机关可审查的行政行为范围、审查力度以及救济的强度等方面都可以显著扩大或提高。这是行政复议实现监督行政、救济权利以及解决行政争议“三位一体”功能的独特优势。具体而言，行政复议的制度优势表现为三个方面：一是可以大幅度扩大受案范围，把行政处分等内部行政行为、规章及以下规范性文件等抽象行政行为以及具有公共管理职能的组织行使公权力的行为，都直接纳入行政复议受案范围；二是复议机关的审查可以摆脱被申请人行政自由裁量权的束缚，对行政行为作全面深入的合理性审查，哪怕涉及政策的好坏判断或决定质量的高低分析(57)参见余凌云：《论行政复议法的修改》，《清华法学》2013年第4期，第68、64页。；三是复议决定可以突破行政行为障碍，直接确定复议申请人在行政法上的权利义务内容，作出一次性彻底解决纠纷的变更决定、实体性的履行决定或重作决定，提高行政复议的救济与解纷效果。总而言之，行政复议对原行政行为的监督和对相对人权利的救济更全面、更充分、更有效。

正因为如此，《行政复议法(征求意见稿)》第75条借鉴吸收了《行政复议法实施条例》第47条，突破《行政诉讼法》第77条规定的变更判决仅适用于行政处罚明显不当或其他行政行为款额认定错误的范围限制，将变更决定适用于所有违法或不当行政行为。这一规定，是对行政复议之行政性优势的充分运用，值得肯定。但是，除此以外，《行政复议法(征求意见稿)》第11条规定的受案范围，第74条和第76条规定的履行决定和撤销责令重作决定，不仅没有体现出救济范围和救济强度的扩大与提升，反而把《行政诉讼法》第70条规定的行政行为明显不当排除在撤销事由之外，也没有参照《行政诉讼法》第73条设置解决实体行政法律关系纠纷的给付决定(58)关于行政诉讼给付判决的实体性特征及其意义，参见黄锴：《行政诉讼给付判决的构造与功能》，《法学研究》2020年第1期。，实际上是弱化了行政复议的审查力度和救济强度。

2.层级监督的效率和效力优势

行政复议的层级监督性，指复议机关与复议被申请人之间领导与被领导、指导与被指导的关系，这是行政复议的权力基础。对行政复议作为行政系统内部的一种层级监督机制，有学者批评其与相对人权利救济的定位不符，并认为从内部监督、自我纠错向权利救济、化解争议转变，才是行政复议制度完善的方向。(59)参见王万华：《行政复议程序反司法化定位的思考及其制度重构》，《法学论坛》2011年第4期，第115页。其实，这是一种误解，层级监督也是一种救济，只是更贴近“纠纷解决的管理型模式”或者“官僚正义模式”，更加注重成本和效益。(60)参见余凌云：《论行政复议法的修改》，《清华法学》2013年第4期，第68、64页。不仅如此，这里的层级监督性更是复议机关直接从实体法律关系角度彻底解决行政争议不可或缺的权力基础。(61)“复议机关与行政行为作出机关之间是领导与被领导的关系，具有更大空间对行政法律关系直接进行调整。”王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，《法学研究》2019年第5期，第109页。行政审判的公正性可能主要取决于其独立性，而行政复议的公正性要更多地依赖于复议机关“居高临下”的层级优势，这种层级优势可以保证复议机关的实质性独立。现行《行政复议法》规定的“条块结合”的管辖制度，不管是上级政府部门对下级政府部门的“条条管辖”，还是同级人民政府对其职能部门的“块块管辖”，都直接体现了行政复议的层级监督性，奠定了行政复议厚实的权力基础。由于行政复议决定是上级行政机关对下级行政机关领导或指导的意思表示，被申请人行政机关对复议决定不服的，不能提起行政诉讼。从保护相对人权利和监督依法行政的角度看，这是行政复议的比较优势。

当下，《行政复议法(征求意见稿)》对现行“条块结合”的管辖体制作出了修改，取消地方政府部门的复议职责，原则上由县级以上地方人民政府统一行使复议职权。这一规定表明，行政复议的权力基础仍然是层级权力优势。但是，在行政复议体制改革把管辖权统一交给地方人民政府之后，国家机构改革把各级政府的法制办撤销，县级以上地方人民政府的复议职权实际上由司法行政部门行使，弱化甚至抹杀了行政复议监督的层级性，对行政复议工作开展极为不利。(62)参见王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，《法学研究》2019年第5期，第111页。行政复议体制改革和国家机构改革两个因素的叠加，动摇了行政复议纵向层级监督的权力基础，由此造成的困难和弊端已经有所体现。对这一问题应当重视，建议在各级人民政府内部直接设立行政复议机构，统一行使行政复议职权，保证和强化行政复议层级监督的权力基础。

3.实质性化解行政争议的优势

基于行政复议的行政性和层级监督优势，复议机关可以在否定原行政行为的基础上，直接对当事人之间行政实体法律关系争议作出复议决定，从而有效化解行政争议。所以，行政复议机关可以通过作出变更决定、实体性履行决定和重作决定等方式实质性化解行政争议。但是，在行政诉讼中，由于司法权和行政权的分工，实质性化解纠纷主要以调解、和解的方式进行。在行政诉讼调解、和解中，作为原告的相对人一方往往会提出超额的利益诉求，损害社会公共利益的风险较大。更为重要的是，人民法院以调解、和解方式化解行政争议，也会在一定程度上弱化规则的地位、模糊规则的含义，不利于法律规则指引作用的充分发挥。所以，在行政诉讼中过度强调调解、和解这类解纷方式，会在一定程度上伤害法治的规则治理之根基。由此观之，行政复议以决定的方式实质性化解行政争议的法治意义重大，符合以规则为核心的法治思维和法治意识。也就是说，行政复议决定，不仅仅可以实质性化解行政争议，而且还可以进一步明确未来解决类似行政争议的规则，起到预防或减少类似争议发生的反射效果，是真正的诉源治理手段。所以，行政复议具有化解行政争议的制度优势，应该成为行政争议实质性化解的主渠道。

此外，基于行政复议的单向裁判性，为保护相对人合法权益和一次性化解行政争议的需要，复议机关可以调查收集证据，进而在查明事实、分清是否的基础上作出变更、实体性履行与重作等复议决定。这样，行政复议机关不局限于双方当事人提供的证据材料，极大提高了实质性化解行政争议的概率和比例。在依申请的工伤认定、行政确认、行政许可等案件中，复议机关基于单向裁判性的补充调查证据显得尤为必要。可以说，行政复议的单向裁判性，进一步强化了行政复议实质性化解行政争议的能力。

五、结语：反思行政复议程序司法化

行政复议是基于行政系统内部层级监督的权利救济和纠纷化解机制，既有受理范围更广、审查力度更大、救济手段更强更直接的专业优势，又有快速便捷的效率优势。这样才能彰显行政复议定位与制度设计自身独立的存在价值，弥补行政诉讼救济的有限性和信访制度专注于个案化解处理的局限性，协同为行政相对人提供多元化、有实效的救济。

因此，行政复议不是司法救济，复议程序也不需要司法化。《关于〈中华人民共和国行政复议法〉(草案)的说明》明确指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度……不宜也不必搬用司法机关的办案的程序，使行政复议‘司法化’。”不仅如此，行政复议程序的司法化会使其与行政诉讼趋同，同时失去简便、廉价、专业、低成本等行政复议的固有优势。(63)参见曹康泰主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年版，第3-5页。因此，行政复议法修改的出发点，不是发现其较之行政诉讼的缺陷或不足，再以司法化的手段予以补救，而是充分挖掘行政复议自身的独特优势，与行政诉讼形成制度的优势互补。所以，行政复议应当继续坚持行政性方向。(64)参见梁凤云：《也谈行政复议“司法化”》，《国家检察官学院学报》2013年第6期，第90页。

理论与实务中提出的各种复议程序司法化学术主张和改革举措，都存在明显的合法性、合理性以及有效性等方面的问题。比如2008年国务院法制办开展试点的，引入外部专家学者组成并赋予其审查裁决职能的行政复议委员会，缺乏宪法、组织法与行政复议法依据；而且由于行政复议委员会的组成及其运行，都是在政府的主导下进行的，通过复议委员会提高复议中立性、公正性的期待必然落空。对此，有学者提出改造行政复议委员会的四点建议，即外聘专家学者不少于二分之一、票决制、审裁合一、委员任命任职的法律保障。(65)参见余凌云：《论行政复议法的修改》，《清华法学》2013年第4期，第68页。还有学者提出，经复议委员会审理的案件，行政首长不能行使否决权。行政首长对复议委员会的决定有异议的，只能提请复议委员会另行组成案审会再表决一次。对复议委员会的再次表决结果，行政首长不得再次异议。(66)参见黄学贤：《行政复议委员会机制新论》，《苏州大学学报(法学版)》2021年第2期，第7页。这两个改造方案，确实可能会增强行政复议中立性，但它是行政诉讼合议制度的翻版，与行政复议的行政性和行政机关首长负责制不符(67)参见杨海坤、朱恒顺：《行政复议的理念调整与制度完善——事关我国〈行政复议法〉及相关法律的重要修改》，《法学评论》2014年第4期，第22页。，也与行政复议提供快速、便捷行政救济的制度定位不符。与其说是提高了行政复议的中立性，还不如说是改变了行政复议的行政性。正因为如此，《行政复议法(征求意见稿)》第62条和第71条，把行政复议委员会定位为咨询机构，而不是复议审理机构。所以，对作为复议机构的行政复议委员会以及审理的直接言词原则等复议程序司法化的主张和举措(68)参见王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，《法学研究》2019年第5期，第111-112页。，应当始终保持谨慎和警惕的态度。“在‘司法化’的法院也尚不能有效地解决行政争议的情况下，寄望于通过行政复议的‘司法化’来有效化解行政争议，的确有点过于理想。”(69)章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，《法学论坛》2011年第5期，第25页。

当然，反思行政复议程序司法化，并不意味着行政复议程序不需要进一步优化。在行政复议中，案件承办人有必要通过灵活多样的方式听取双方当事人意见，增加申请人与被申请人意见交锋的回合，提高复议程序的公开透明度，增强行政复议决定的可接受性。《行政复议法(征求意见稿)》第42条规定：“行政复议机关审理行政复议案件，原则上应当听取申请人、第三人意见……听取意见可以当面进行，也可以通过互联网渠道、电话等方式进行。”这是对书面审查模式下当事人交锋不足之弱点的克服，强化事实认定和法律适用的准确性，在不改变复议性质、不增加复议成本的前提下，提高行政复议的解纷质量，值得充分肯定。