论我国专利侵权许可费赔偿之转型

文 / 张静竹

一、问题的提出

在我国，民事侵权的赔偿遵循填平原则，即赔偿的根本目的在于责令侵权人填补其侵权行为给权利人造成的损失，使权利人恢复到权利未受侵犯的状态。但是，在物质经济和科学技术发达的现代社会，恢复原状在很多情况下难以执行，专利侵权就是一个典型的例证。专利本质上是一种传播技术思想的信息，这种信息可以供多人同时不冲突地使用，专利侵权行为并不会对专利权的外观造成任何损害，也就无法通过恢复原状的各种方法实现救济目标。因此，我国专利法规定了四种具体的专利侵权赔偿数额的确定方式来降低赔偿数额认定的难度，分别为：“权利人因被侵权所受到的实际损失”（下称“损失性赔偿”）、“侵权人因侵权所获得的利益”（下称“得利性赔偿”）、“参照专利许可使用费的倍数合理确定”（下称“许可费倍数赔偿”，与域外的“合理许可费赔偿”以及我国早期不要求“倍数”的依据许可费确定的赔偿合称为“许可费赔偿”）和“根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上、五百万元以下的赔偿”（下称“法定赔偿”）。1. 《中华人民共和国专利法》第七十一条第一款、第二款。

依据侵权人使用涉诉专利本应支付的许可费确定赔偿数额的方法，立足于专利可以被许可使用的特质，是一种特别的财产权侵权赔偿认定方式。按照专利制度的正常运转流程，假如潜在侵权人意欲实施专利，应当与权利人进行谈判，签订许可合同，并支付相应的许可费。但在专利侵权的情况下，侵权人未支付许可费擅自实施专利的行为使权利人丧失了本应获得的许可费，从这个意义上讲，许可费赔偿是损失性赔偿的一种替代方式。这种赔偿方式允许法官在权利人损失难以确定的情况下，综合全案证据裁定赔偿数额，无须严守计算公式，也无须精准地确定某一数额，而是依靠裁判者对全案证据的把握认定赔偿，因此，在美国、德国、日本、加拿大、意大利和我国台湾地区，“合理许可费赔偿”都是最重要和最常用的专利侵权赔偿确定方式。2. See Larry Coury, C'est What? Saisie! A Comparison of Patent Infringement Remedies Among the G7 Economic Nations, 13 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 1101, 1101-1157 (2003). 这篇文章介绍了美国、英国、加拿大、德国、日本、意大利和法国的专利救济制度，并指出，在德国和美国，合理许可费赔偿是适用最多的专利侵权赔偿方式。

然而，我国许可费倍数赔偿却并未发挥其应有的作用。早在1992年，最高人民法院就在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定，可以“以不低于专利许可使用费的合理数额作为赔偿数额”，这一规定将专利许可费作为赔偿的最低限额，虽未强调“倍数”，但仍要求据此认定的赔偿数额是“合理”的，由此可见，我国确立许可费相关赔偿方式的目的在于赋予法院一定程度的自由裁量权，使权利人达到较为满意的判决结果。在这种赔偿方式诞生的初期，司法机关对其适用率是持乐观态度的。3. 参见上海市高级人民法院经济庭：《专利诉讼案件的几个问题和对策》，载《法律适用》1993年第11期，第30-32页。二十世纪末，我国将法定赔偿引入专利法律制度时，最高人民法院也曾做出论述，认为损失性赔偿、得利性赔偿和许可费赔偿“对于大多数案件，是适用的”。4. 最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年）。但是，经过二十余年的发展，法定赔偿在司法实践中已经处于“绝对适用”的状态，通过许可费倍数认定赔偿数额的案件比例尚不足1%。5. 笔者收集了2019年1月1日至2021年9月30日审结的1092个案例样本，其中适用许可费倍数赔偿的案例仅4个，占所有样本的比例为0.37%，而由法院酌情确定赔偿数额的案件比例则达到近98%。

专利侵权的许可费赔偿方法适用率不高，与法律规定所引发的歧义有密切的关系。

2000年，许可费倍数赔偿被写入《中华人民共和国专利法》（下称“我国专利法”），法律规定，损失性赔偿和得利性赔偿难以确定的，“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”，此后两次修改专利法时，对这一规定的基本表述并没有变化。那么，既然我国许可费倍数赔偿在现行条文体系下是以实现填平原则为目的的，为何还存在“倍数”一说？国家知识产权局条法司对此的解释是：许可费一般低于侵权人所获得的利益，如果仅仅赔偿许可费，有悖于将侵权人获利作为赔偿数额的规定，不足以保护权利人。6. 参见国家知识产权局条法司编：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第340页。然而，“倍数”的认定已经成为目前适用许可费赔偿的主要障碍之一。40依据我国最高人民法院的规定，许可费倍数赔偿的“倍数”可以根据专利权、侵权行为和专利许可的具体情况确定，8. 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020年）第十五条。但将“侵权行为的性质和情节”作为许可费赔偿倍数认定的要素之一，似又有惩罚侵权人的色彩，在法律已经明确规定了惩罚性赔偿的前提下，可能会造成对侵权行为的重复评价。

同时，如何“参照该专利许可使用费”并不明确。在我国许可费赔偿确立初期，法院就要求权利人提供真实的许可合同，甚至是与侵权行为发生时间相近的若干份合同，来确定许可费赔偿。9. 参见天津市高级人民法院知识产权庭：《确定专利侵权损害赔偿额的几个问题》，载《人民司法》1997年第10期，第8-9页。2000年我国专利法修改，规定只有“该专利”的许可费可以被参照。直到如今，法院在“参照”许可费时仍然会考察合同的真实性、合理性，以及与侵权事实的可比性，且要求该许可合同是针对涉案专利的、能够反映涉案专利的真实市场价值的、具有普遍意义的合同，10. 上海知识产权法院（2019）沪73民初439号民事判决书指出，“原告虽然提供了专利许可合同，但合同双方当事人是原告的法定代表人、唯一股东与原告，双方之间的合同不能反映涉案专利的真实市场价值，不具有普遍意义，故本院不能将其作为许可费标准进行参考”。如果权利人并未将涉案专利许可给他人实施，则很难依照这种方式获得赔偿。最高人民法院2009年出台的意见强调了参照许可费赔偿时的“可比性”，11. 《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年）。但“可比性”是否要求必须存在真实的许可合同？未曾许可过的专利是否可以获得许可费赔偿？赔偿数额是否“合理”又应遵循何种标准？这些都是现行规定没能解决的问题。更何况，仅存在许可合同还不足以达到适用许可费倍数赔偿的标准，原告必须证明该合同已经真实履行。12. 在刘向东与深圳市千源科技商行侵害外观设计专利权纠纷一案中，原告主张采用许可费倍数赔偿方法，其所提供的许可合同载明许可费为30万元，许可期限为8年，法院认为，原告并未提交相关支付履行的证据，故依照法定赔偿相关规定，判决赔偿2万元。参见北京知识产权法院（2018）京73民初236号民事判决书。证明相对人已经实际支付了许可费的相关证据包括：转账凭证、收到注明为涉案专利许可使用费的银行凭证、发票、纳税凭证等，这加重了权利人的举证负担，极大地限制了许可费倍数赔偿的适用范围。13. 仅提供收据并不足以证明合同已经真实履行。在广州知识产权法院（2018）粤73民初3500号民事判决书中，原告是涉案专利的独占被许可人，为获得许可费倍数赔偿，提供了其与专利权人在2016年签订的、已经在国家知识产权局备案的许可合同，合同显示许可使用费为每年20万元，原告同时提交了专利权人于2019年出具的收到20万元许可使用费的收据，据此请求赔偿8万元。法院在认定赔偿数额时指出，原告“仅提交2019年许可使用费的相关收据作为赔偿依据”，法院将予以酌情考虑，最终适用法定赔偿判决的赔偿数额为3万元。

面对以上诸多问题，我国专利侵权许可费赔偿亟待转型，从而为司法实践提供更为明确和充分的指引，并提高许可费赔偿的适用率，促进专利侵权损害赔偿的精细化发展。本文将从许可费赔偿的历史和域外相关规定出发，探索许可费赔偿背后的理论基础，从而提出我国专利侵权许可费赔偿转型的路径。

二、英美法系的合理许可费赔偿：自由裁量原则衍生的赔偿方式

（一）合理许可费赔偿的源起：一般证据规则

在美国专利制度确立的最初阶段，侵权赔偿的认定面临着非常大的困难。美国最早的专利法规定，专利侵权的损害赔偿至少应该是专利权人通常销售或许可专利的价格的三倍。14. See Act of February 21, 1793, ch.11, §5.这种赔偿方式被称为“已确定的许可费”（established patent royalty）赔偿，虽然计算方式较为具体，但专利权人能够获得赔偿的前提是将专利授权给他人使用，否则，即使专利权人实施了专利，也无法获得赔偿，这一规定因太过僵化而遭到了广泛的批评。15. See Herbert Hovenkamp, The Emergence of Classical American Patent Law, 58 Ariz. L. Rev. 263, 269 (2016).为解决专利侵权实际损失难以计算的问题，美国国会在1870年颁布的专利法中规定，通过衡平法诉讼的专利权人可以在自身实际损失以外，获得相当于侵权获利数额的赔偿，从而拓展了专利侵权损害赔偿的计算基础。16. See Act of July 8, 1870, ch.230, §55. 通过普通法诉讼的专利权人则只能获得损失性赔偿。但是，衡平法上计算被告侵权获利所需的核算程序十分复杂，通常由专门的法官助理代替陪审团，通过检查被告账簿资料、询问被告员工等方式确定，这不仅会耗费当事人额外的时间和精力，更造成了诉讼拖延。17. See Burdell v. Denig, 92 U.S. 716, 720 (1876).因此，损害赔偿数额难以确定的问题并没有得到实质性的解决。

为解决赔偿数额认定的困难，美国判例法逐渐接受了通过一般证据推算损害赔偿数额的方式。一般证据规则（general evidence rules），即在无确切证据证明实际损失或已确定的许可费时，根据案件的全部证据，综合案件情况，确定公平的损害赔偿数额，这是一种降低权利人证明标准的方式。原本，法院将实际损失定义为“原告实际证明的和真实遭受的损失，而非想象的或惩罚性的损失”，不接受专利权人推测的实际损失。18. See Whittemore v. Cutter, 29F. Cas. 1123. 1125 (C.C.D. Mass. 1813).在发现损害赔偿难以准确计算后，法院放宽了认定标准，指示陪审团可以根据个案的具体情况，包括专利产品的价格、性质、实际情况、适用范围等，估算（estimate）实际损失。19. See Earle v. Sawyer, 8F. Cas. 254, 258 (C.C.D. Mass.1825).当然，这种“估算”是有限度的，陪审团可以依据现有证据推算（inference and presumption）赔偿数额，但不得在没有证据的情况下猜测（guess）赔偿数额。20. See City of New York v. Ransom, 64 U.S. 487, 488 (1859).在Suffolk Co.v. Hayden案中，美国最高法院正式确立了一般证据规则，认为在没有确定证据证明实际损失或已确定的许可费的情况下，为确定公平的损害赔偿数额，必须诉诸一般证据，而最合适的证据就是本发明相对于旧的模式或设备的功能和优势。21. See Suffolk Co. v. Hayden, 70 U.S. (3 Wall.) 315, 320 (1865).虽然在此后的适用中，法院对一般证据规则的适用存在质疑，22. 美国最高法院在1895年Coupe v. Royer案中认为，即使是根据被告侵权获利确定损害赔偿，原告也必须证明被告实际获得的利润，而非可能的（possible）利润；在没有确定的许可费，也没有对原告市场产生影响，即没有任何关于实际损失的证据时，原告不能获得任何种类的实质性赔偿。See Coupe v. Royer, 115 U.S. 565 (1895).美国最高法院在损害赔偿计算中附加了不能使用推测性证据的要求，进而禁止推测损害赔偿的数额，这攻击了合理许可费赔偿制度的核心，因为合理许可费赔偿的功能就是估算自愿的许可方与被许可方可能同意的许可费。此案后，如果原告不能证明已确定的许可费或实际损失，则只能获得名义赔偿。例如，City of Boston v. Allen案，法院认为所有证据都是推测性的，没有任何实质性的证据来确定损害赔偿。See City of Boston v. Allen, 91 F. 248 (1st Cir. 1898). 再如，Ewart Manufacturing.Co. v. Baldwin Cycle-Chain Co.案，原告以案外第三人专利的许可费为证据，法院认为将其作为确定损害赔偿的依据是不合适的，并拒绝据此推算损害赔偿数额。See Ewart Manufacturing. Co. v. Baldwin Cycle-Chain Co., 91 F. 262 (C. C. D.Mass. 1898).但最终仍然恢复了一般证据规则的适用，23. 直到1907年，第三巡回法院恢复适用一般证据规则，认为Suffolk Co. v. Hayden案允许使用一般证据来确定损害赔偿的做法是恰当的，Coupe v. Royer案只是区分了普通法和衡平法中损害赔偿救济的区别，并没有推翻一般证据规则，法院仍然可以通过所有证据综合确定损害赔偿。See McCune v. Baltimore & O.R.Co., 154 F. 63 (3d Cir. 1907).甚至有法院直接以“合理许可费”（reasonable royalty）来指代综合考虑各种因素后认定赔偿的方法。24. 例如，Hunt Bros. Fruit-Packing Co. v. Cassiday案，法院指出，不存在已确定的许可费、销量损失或竞争损失相关的证据时，确定损害赔偿的唯一方法是合理许可费赔偿。See Hunt Bros. Fruit-Packing Co. v. Cassiday, 64F. 585, 586 (9th Cir. 1894).

（二）合理许可费赔偿的本质：非精确赔偿

美国法院对“合理许可费”赔偿的本质早有界定，这是一种“非精确赔偿”（general damage）。1914年，第 六 巡 回 法 院 在United States Frumentum Co. v. Lauhoff案中明确了合理许可费赔偿的内涵：确切地说，这种赔偿并不是许可费，之所以通常被称为“合理许可费”，是因为这种命名方法比较简单；它应该被称为“非精确损害赔偿”（general damage），也就是说，它的计算不是基于任何准确的方法，而是基于案件具体的事实和情况，允许陪审团或法院以一种足够准确的方式大致估计侵权对原告造成的损害；合理许可费赔偿并不严格遵循“许可费”或“补偿”的定义，而是根据专利产品功能、商业利用价值，以及被告侵权程度综合确定。25. See United States Frumentum Co. v. Lauhoff, 216 F 610 (6th Cir. 1914).1915年Dowagiac Manufacturing Co. v.Minnesota Moline Plow Co.案是合理许可费赔偿制度确立的决定性案件，最高法院在专利权人不能证明已确定的许可费和实际损失时，通过考量发明相比于次优选择的性质、功能、优势和适用范围等一般证据，确定合理许可费赔偿。26. See Dowagiac Manufacturing Co. v. Minnesota Moline Plow Co., 235 U.S. 648 (1915).

二十世纪二十年代，美国立法机关认可了专利侵权合理许可费赔偿的“非精确赔偿”性质。1922年，美国将合理许可费赔偿以成文法的形式确定下来，规定，如果有证据证明原告因侵权遭受了损失，或被告通过侵权获得了原告本应获得的利润，但是具体数额无法准确计算或合理确定，则允许法院根据一般证据规则，通过专家证言或其他由法院裁量采信的证据，确定一个合理的数额（reasonable sum），作为侵权获利或非精确损害赔偿。27. See Act of February 18, 1922, ch. 58, §8.但是，这种赔偿方式仅限于在衡平法诉讼中适用，且原告仍须证明其遭受了损失或被告从侵权中获利，并未摆脱衡平法上复杂的核算程序。更重要的是，如果原告的损失或被告获利可以被确定，即使数额少于应赔偿的“合理的数额”，专利权人也不能获得合理数额赔偿，这会造成对专利权人的赔偿不足。28. See Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age. Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p.110. 一般认为，限制赔偿数额是为了限制在各行业占主导地位的大公司利用专利限制竞争的行为。为了弥补上述缺陷，1946年，美国立法机关规定，在任何侵权案件的判决中，原告都有权获得不少于合理许可费的“非精确损害赔偿”，用以补偿因制造、使用或销售专利造成的损失。29. See Act of August 1, 1946, ch. 726.这是“合理许可费”一词首次在成文法中出现，据此，即使专利权人无法证明实际损失或侵权获利，也可以获得最低限额的非精确损害赔偿。美国现行专利法（即美国1952年颁布的《美国法典》第35卷）颁布时，并未对侵权损害赔偿部分作出实质性的修改，30. See Vincent P. Tassinari, Patent Compensation Under 35 U.S.C. § 284, 5 J. INTELL. PROP. L. 59, 68 (1997).仅将“非精确损害赔偿”修改为“足以补偿该侵权的损害赔偿”，31. See Act of July 19, 1952, ch.950, §284.进一步限制了法院在确定赔偿数额时对侵权获利的考量，这一规定一直沿用至今。为加强对损害赔偿确定的指导，美国国会曾提出限制法官赔偿数额认定自由裁量权的专利修改法案，但这些法案最终没有被通过。32. 美国2007年专利修改法案（Patent Reform Act of 2007）和2009年专利修改法案（Patent Reform Act of 2009）均涉及大量限制专利侵权损害赔偿认定的自由裁量权的讨论，例如建议合理许可费赔偿必须基于专利相对于现有技术的贡献，但相关法案最终并未通过。

从美国合理许可费赔偿制度确立的过程可以看出，合理许可费赔偿是法官自由裁量权衍生出的赔偿方法。最初，美国法院接受的赔偿方式是“已确定的许可费”赔偿，与我国目前许可费赔偿的适用条件一样，已确定的许可费要求许可合同真实存在，但这样一来，该赔偿方式的适用空间被极大地压缩了。根据禁止拒绝裁判原则，法院只能选择接受一般证据规则，运用自由裁量权，综合全案证据推定赔偿数额。经历了近一百年的判例法发展，以一般证据规则为基础的数额认定方式被抽象为“合理许可费赔偿”，并被纳入成文法，成为了法律规定的赔偿方式之一。这种赔偿方式与专利的“许可费”并无直接关系，它实质上是通过法官自由裁量权认定非精确赔偿数额的一种简易称呼。美国合理许可费赔偿发展的轨迹虽然与普通法系“遵循先例”的传统做法有紧密关系，33. 参见苏晓宏等：《法律运行中的自由裁量》，法律出版社2010年版，第97-99页。但同样揭示着，法官运用自由裁量权所累积的经验可能影响立法，鼓励法官充分行使自由裁量权，对探索专利侵权损害赔偿认定具有积极的意义。

三、大陆法系的损失估量制度：程序法授权的自由裁量权运用

为解决赔偿认定困难的问题，大陆法系国家和地区确立了一种特殊的证据制度——损失估量制度。依照诉讼法原理，在民事侵权诉讼中，权利人应当就侵权责任成立的要件承担证明责任，也就是说，权利人应当证明自己所遭受的损失，法官据此认定赔偿数额。但是，“损失的大小经常只能借助假设通常可能的事情经过和对个别损失费用的盖然性估计来确定，这种确定天然地与某种不定性联系在一起”，34. 【德】罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第843页。如果严格依照证明责任规则，负有举证责任的权利人将承担举证不能的不利后果，无法获得充分的赔偿，这既不符合民法的公平原则，也不符合民事赔偿制度的目的。大陆法系国家和地区通常采用损失估量制度解决这一问题，在损害事实确已发生，但无法证明或难以证明时，允许法官考虑案件全部情况，裁量赔偿数额。35. 参见毋爱斌：《损害额认定制度研究》，载《清华法学》2012年第2期，第115-125页。德国是损失估量制度的起源国家，现行德国《民事诉讼法》第二百八十七条第一款规定，当诉讼双方对损害是否发生、损害的数额，以及赔偿的数额存在争议时，法院应当考虑案件全部情况，通过自由心证作出判决。大部分大陆法系国家（地区）将损失估量制度规定在程序法中，36. 德国、奥地利、日本和我国台湾地区均将损失估量制度规定在“民事诉讼法”中。也有部分国家将其规定在实体法中，但这并未影响损失估量制度作为程序法上一种特殊证据制度的法律地位。37. 虽然瑞士的损失估量制度被规定在实体法中，但通说认为它是一种证据法规；意大利的损失估量制度在程序法和实体法中均有规定，因其规定混乱而受到诟病，但其定性仍为法官自由裁量权行使。参见谷佳杰：《民事诉讼损害赔偿数额确定制度研究》，西南政法大学2015年博士学位论文，第75-79页。

损失估量制度的本质在于保护权利人，是法定的证明简化方式。关于损失估量制度的性质，各国理论与实践存在不同的观点，主要可分为“降低证明标准说”、“法官裁量说”和“折中说”。德国通说认为，损失估量制度通过降低证明标准，使法官更容易达成自由心证。在适用时，德国法律并不要求法院对赔偿的量算基础获得完全的确信，只需在能够确定其他案件经过的基础上获得“高度的或者明显高度的、至少是占优势的盖然性”的确信即可。38. 参见【德】罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第843页。据此，民事诉讼中“高度盖然性”的证明标准已经在向“优势证据”的方向靠拢。奥地利则将该制度作为法官行使自由裁量权、提高诉讼效率的工具。除上述两种观点外，日本学者提出“折中说”，认为该制度发挥了降低证明标准和授予法官自由裁量权双重功能。39. 参见谷佳杰：《民事诉讼损害赔偿数额确定制度研究》，西南政法大学2015年博士学位论文，第75-79页。其实，无论具体性质如何，损失估量制度最终的目的是保障权利人不会因难于举证而无法获得赔偿。更何况，降低证明标准与授予法官自由裁量权二者在这一制度中是密不可分的。在适用中，只需把握保护权利人的本质，允许法官通过自由裁量权的行使，降低证明难度，并肯定法官在判决赔偿数额时，可以充分地行使自由裁量权即可。

在专利侵权赔偿数额难以确定时，大陆法系国家和地区通常将损失估量制度作为认定赔偿数额的最后方法，在专利侵权领域，通常表现为合理许可费赔偿。40. 日本专利法第一百零五条之三“相当损害赔偿额的认定”，也是程序法上的损失估量制度在实体法中的具体化，具体的立法表述为：在侵犯专利权或独占许可权的诉讼中，当法院确定损害已经发生，但由于事实的性质，证明确定的损害数额所必需的事实极为困难，法院可以根据口头辩论的全部内容和证据调查的结果来确定相当损害赔偿数额。由于专利侵权赔偿数额难以认定的情况普遍存在，为保障权利人能够获得赔偿，大陆法系国家和地区通常在专利法规定的赔偿方式的基础上，辅助适用上述损失估量制度，通过程序法上的路径降低证明责任，鼓励法官在确定损害事实存在的基础上，行使自由裁量权，认定非精确的赔偿数额。大陆法系的损失估量制度与我国专利侵权的法定赔偿都允许法官裁量赔偿数额，看似相近，却存在本质的区别——前者是程序法上保护权利人获得足额赔偿的重要制度，后者是实体法上由法律明确规定的赔偿数额区间。法官自由裁量权的行使，是司法能动性的集中体现，损失估量制度作为程序法上集中体现自由裁量权的重要制度，被用于事实真伪不明时，帮助法官实现内心确信。但是，我国将专利侵权的法定赔偿规定在实体法中，造成本该在事实认定阶段通过自由裁量权解决的问题，被推迟到了法律适用阶段，是对自由裁量权的误解与误用。鉴于专利可以被许可使用并估定许可使用费的特殊属性，探索法官自由裁量权与许可费赔偿的结合将是我国专利侵权损害赔偿应然的发展方向。

四、我国专利侵权许可费赔偿的转型路径

目前，我国专利法允许法院“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”赔偿数额，但“参照”的方法并不明确，“倍数”的认定又容易与惩罚性赔偿冲突，对侵权行为造成重复评价，数额是否“合理”也没有一定标准，这导致法官对许可费倍数赔偿的裁量权运用缺乏信心，仅在权利人能够证明涉案专利被真实许可的前提下才予以适用，严格的适用条件使许可费倍数赔偿的应有功能没有得到发挥。为了转变这种状况，必须完成许可费倍数赔偿的转型，明确以合理的许可费数额为赔偿数额的内在机理，用民法解释学的方法正确解释我国相关条文的真正内涵，并规范这一赔偿方式的适用。

（一）以“合理许可费赔偿”取代“许可费倍数赔偿”

许可费赔偿之所以能够成为世界通行的专利侵权赔偿认定方法，是由专利权的性质和实施方式决定的。专利权是权利人对发明创造享有的排他性专有权，权利人可以自行实施专利，也可以将专利实施权转移给他人行使，后一种情况被称为“专利实施许可”，除非法律另有规定，否则被许可人应当向权利人支付实施专利的许可费。41. 参见张玉敏：《专利法》，厦门大学出版社2017年版，第178-179页。从经济与商业的角度出发，许可费是权利人允许他人实施专利的对价，且数额往往低于被许可人能够因实施专利而获得的利润，因为被许可人实施专利的目的在于获利，依据经验法则，如果因许可费过高而导致无利可图，被许可人将不会做出支付许可费的商业决策。因此，只要权利人和潜在的被许可人（侵权人）存在，所有专利都存在被许可的可能性。在专利侵权的情况下，侵权人未经专利权人许可而实施专利，权利人至少损失了许可该专利所能获得的许可费。不同民事主体往往对专利价值存在个性化的认定，42. 参见刘文杰：《侵权法上的故意、过失及重大过失》，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2007年第1期，第73-78页。许可费的数额也因此存在波动的空间，但由于权利人（许可人）与侵权人（被许可人）在侵权前所能达成的合意的许可费数额已经无法查证，且侵权实施专利的行为违反了专利法律制度，违背了权利人的许可意愿，法律一般允许法官通过行使自由裁量权，在合意可能达成的专利许可费数额以上，确定涉诉专利“合理”的许可费，填平权利人因侵权遭受的损失。

依据我国专利法的规定，许可费赔偿理应是权利人最容易满足诉讼中举证要求的赔偿方式。如果权利人请求获得损失性赔偿，往往需要证明其实施专利通常应得的利益和专利权受侵害后实际所得的利益，这不免要披露自身的市场销售策略、实施专利成本等商业秘密，因果关系的证明更属不易。如果权利人请求获得得利性赔偿，难点则在于如何获得侵权人掌握的账簿资料，以及如何通过成本扣减、专利贡献比例来将侵权人获利控制在与侵权行为具有因果关系的范围内。而许可费赔偿则无需上述诸多疑难。由于每个专利都有潜在的被许可的可能性，权利人只需证明侵权人如果在侵权前取得权利人同意而实施专利时，可能达成的许可费数额即可，这种赔偿方式实质上是“假设性的许可费估算”。43. 参见李素华：《专利侵害之损害赔偿计算方式：合理权利金法》，载《月旦法学教室》2013年第2期，第36-38页。

以“合理许可费赔偿”取代“许可费倍数赔偿”，将我国专利法中相关表述修改为“以不低于合理的专利许可使用费确定”赔偿数额，并明确合理许可费赔偿是一个范围，而非一个精确的数额，在这个范围内所认定的赔偿数额都不应被推翻，这样既可以避免“倍数”规定给法律适用带来的困惑，又突出了法官对赔偿合理性认定的裁量权，有助于缓解我国目前许可费倍数赔偿的适用困难。

（二）扩大许可费赔偿的适用范围

我国司法实践要求，在认定侵权赔偿时，可参照的专利许可使用费必须由针对涉案专利的、已经真实履行的、已经备案的、许可人与被许可人之间不存在利害关系的，且与侵权情况（如许可时间、地域、行为等要素）一致的许可合同来确定，这不当地限缩了我国许可费倍数赔偿的适用范围。44. 参见李军：《专利侵权合理许可费赔偿制度研究》，中国社会科学出版社2020年版，第213页。

依据民法解释的方法，我国专利法并未将专利侵权许可费倍数赔偿局限在上述范围内。许可费倍数赔偿本质上并不要求存在涉案专利真实履行的许可费，而是依据案件审理情况和证据，由法官通过自由裁量形成的“合理”的许可费赔偿数额。

从文义解释的角度出发，我国立法表述“该专利许可使用费”并未要求专利许可费是真实存在的，而是基于商业主体的市场行为，对专利许可费进行的估价。况且，并非每个专利都会被授权许可使用，以真实履行的许可合同作为适用许可费倍数赔偿的限制，且要求合同与侵权情境具有可比性，势必会缩小许可费倍数赔偿的适用范围。

在进行法意解释时，应当依社会变迁对某一法律规定的立法目的作出客观合理的解释。45. 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第215页。我国专利法将许可费倍数赔偿作为损失性赔偿和得利性赔偿难以确定时的替代选择，其目的在于解决因权利人无法证明赔偿数额所引发的赔偿困难问题。依照我国目前司法实践的状况，损失性赔偿和得利性赔偿尚可通过权利人或侵权人的线上销售数额予以确定，许可费倍数赔偿却因适用条件过于严格而造成了权利人的举证负担，适用难度比损失性赔偿和得利性赔偿还要高，这就背离了许可费倍数赔偿的立法目的。再结合我国法定赔偿绝对适用的现状，许可费倍数赔偿的应有优势明显没有得到发挥，故应当对“该专利许可使用费”这一立法表述予以从宽解释。

依照比较法解释和体系解释的方法，世界上专利法律制度较为发达的国家和地区都为合理许可费赔偿设置了弹性认定方式，我国民事诉讼法律制度也为法官自由裁量权的行使提供了支持。通过比较法解释方法探寻域外相似制度的规范目的，在于通过借鉴域外相似制度的适用方法，明确我国法律文本的含义，这可以起到正确解释法律规定的积极作用。46. 参见杨育正：《民法的解释与适用》，法律出版社2012年版，第251页。美国、德国、日本，以及我国台湾地区都将合理许可费赔偿作为对权利人的“非精确赔偿”或“合理的事后报酬”，通过法官自由裁量权的行使，认定侵权赔偿数额。我国民事诉讼法律制度允许审判人员对证据的证明力进行独立判断，在认定合理许可费赔偿时，法院可以依据审理情况和在案证据，对赔偿数额予以增减，以期在最大程度上接近权利人应当获得的赔偿。因此，借鉴国际通行的合理许可费赔偿认定方法，赋予法官充分的自由裁量权，确定合理许可费赔偿，是我国扩大这种赔偿方式适用范围的应然选择。

此外，消除许可费赔偿相对于损失性赔偿和得利性赔偿的适用顺位也有助于扩大许可费赔偿的适用范围。

我国专利侵权赔偿方式的适用顺位向来受到广泛批评。有学者指出，损失性赔偿适用很少，得利性赔偿的计算基数又很低，许可费倍数赔偿因顺位靠后，不利于对权利人的保护。47. 参见王迁，谈天，朱翔：《知识产权侵权损害赔偿：问题与反思》，载《知识产权》2016年第5期，第34-39页。我国专利法规定赔偿方式适用顺位的目的是敦促当事人和裁判者优先认定差额说下权利人因侵权所遭受的损失，并限制法定赔偿的适用。从司法实践的情况来看，权利人对赔偿方式的适用具有充分的选择权，采用何种方式主要取决于权利人提供的证据，在权利人能够证明涉案专利的许可使用费的情况下，法院并不会要求权利人证明其无法确定损失性赔偿或得利性赔偿。我国法定赔偿“绝对适用”的现状更体现出，立法所规定的适用顺位并没有达到遏制法定赔偿适用的效果。在第四次修订专利法的过程中，立法机关取消了损失性赔偿与得利性赔偿适用的先后顺序，将二者同时列为第一顺位的赔偿方式，但许可费倍数赔偿仍处于二者无法确定时的第二顺位，这引发了一种思考：是否有必要将许可费倍数赔偿置于第二顺位。其实，从保护权利人的角度出发，鉴于专利侵权赔偿存在突出的举证难题，赋予权利人选择赔偿方式的自主权更有助于实现当事人之间的利益平衡；而且，在权利人已经可以在司法实践中自由选择赔偿方式的情况下，再将合理许可费赔偿列在第二顺位实无必要。

（三）构建“合理”的客观标准

法官通过自由裁量权认定的“合理”许可费并非恣意裁量，而是应当建立在一定的客观基础之上。我国理论界通说认为，在专利侵权赔偿的司法裁判中，赔偿数额应当与专利的市场价值相契合。48. 参见吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值分析：理论、规则与方法》，载《法学评论（双月刊）》2018年第1期，第65-74页。参见李明德：《关于知识产权损害赔偿的几点思考》，载《知识产权》2016年第5期，第3-9页。在专利侵权合理许可费赔偿的认定中，专利的价值可以作为自由裁量权行使的客观基础，最终的赔偿数额应当被控制在以专利价值为中心的合理波动区间内。但是，任何专利的真正价值都是无法精准确定的，专利价值评估只能无限地接近真正价值，却无法消除专利价值的不确定性。因此，追求准确的赔偿数额在专利侵权案件中几乎是不可完成的任务。而且，专利价值评估具有主观性，一项专利技术对不同的潜在被许可人而言意味着不同的价值，这不仅取决于专利技术的功能，还与各方谈判实力和风险偏好等因素相关，同时，专利价值还会随时间而变化，具有不确定性，不确定性越大，合理许可费赔偿的数额范围就越广。49See Richard A. Epstein, F. Scott Kieあ, Daniel F. Spulber, The FTC, IP, and SSOs: Government Hold- Up Replacing Private Coordination, 8 J. COMPET. L. ＆ ECON. 19, 33-40 (2012).本文提出以下三种估定专利价值的方法，以期为合理许可费赔偿中自由裁量权的运用提供客观基础。

1. 参照可比许可费认定

由许可人与被许可人通过平等协商确定的许可费体现了自由交易的理念，能够证明专利的市场需求度和消费者认可度，是专利价值的真实体现。在理想状态下，如果存在针对被侵权专利的许可合同，且合同条款及合同订立背景与专利侵权使用类似，那么这一许可合同将成为证明涉诉专利价值的有力证据。但是，在实际案件中，权利人甚少能够举证存在满足上述条件的许可合同。此时，有必要扩大可比许可合同的范围，通过分析和审查已存在的，或正在拟定中的，相似情况下相似技术的许可费，或行业通行的许可费率，为合理许可费赔偿的认定提供参考。50. See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51, 60-61 (Fed. Cir. 2012).

关于许可合同是否与侵权使用具有可比性，可以从三个方面进行比较：其一，技术的相似性，即专利技术与许可合同中被许可技术的异同，如果二者存在差异，则权利人应当说明此种差异将如何影响合理许可费赔偿的数额；51. 在IP Innovation LLC v. Red Hat Inc.案中，专利权人的专家证人广泛地列举了软件行业和计算机电子产品制造业的许可费，但由于未提供这些技术与专利技术的可比性，而没有被法院采信。See IP Innovation LLC v. Red Hat Inc., 705 F.Supp. 2d 687, 690-691 (E.D. Tex. 2010).其二，许可条款的相似性，即侵权使用专利的情况与许可条款的异同，包括单独许可专利技术或打包许可多项技术、是否为独占许可、许可的范围、许可的限制等；52. 在Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.案的十三份对比的许可合同中，只有两份涉及一次性支付的许可费，但都没有说明许可费的计算方法，而十一份“浮动许可费合同”则不能用于计算总的合理许可费赔偿。See Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc., 609 F.3d 1308, 1320 (Fed. Cir. 2010).其三，许可合同订立背景的相似性，包括当事双方的谈判地位、技术用途、被许可人对产品利润的贡献程度、回避可能性等。53. 在Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc.案中，法院认为，如果许可谈判的背景完全不同，则不具有可比性。See Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301, 1328 (Fed. Cir. 2009).法官可以通过以上三个维度的对比，对可比许可费进行调整，确定合理许可费赔偿。

2. 考虑涉诉专利相对于次优技术的边际效益（marginal utility）

专利技术的边际效益概念产生于美国1865年Suffolk Co. v. Hayden案，是指相比于非专利的次优替代技术，侵权人因使用专利而能够获得的收益，具体形式包括侵权人使用专利后的售价或产量提高、销量上升、成本降低等，即专利为侵权人带来的额外收益。54. See John C. Jarosz, Michael J. Chapman, The Hypothetical Negotiation and Reasonable Royalty Damages, 16 Stan. Tech. L.Rev. 769, 813 (2013).在商定许可费的过程中，理性的潜在被许可人不会接受比使用非侵权替代技术的费用更高的专利许可费，55. See Lisa B. Bingham, Control Over Dispute-System Design and Mandatory Commercial Arbitration, 67 L. & Contemp.Probs. 221, 233 (2004).这意味着如果涉诉专利存在有竞争力的非侵权替代产品，许可费的数额将会更低。56. See Micro Chem., Inc. v. Lextron, Inc., 317 F.3d 1387, 1393 (Fed. Cir. 2003).因此，合理许可费赔偿的数额，应当与涉诉专利相对于次优替代技术的效用和优势呈正相关。

在判定专利技术与其他技术是否具有可替代性，以及专利技术边际效益的具体范围时，销售对象和市场是关键的因素。首先，技术之间是否能够相互替代，取决于消费者是否认为其他技术的功能属性、价格、预期用途等均可以替代专利技术。57. 消费者之所以偏好具有专利特征的产品，可能是出于审美、功能等多方面的考虑。See F. Scott Kieff, Anne Layne-Farrar, Incentive Effects from Different Approaches to Holdup Mitigation and Surrounding Patent Remedies and Standard-Setting Organizations, 9 J. Competition L. & Econ. 1091, 1103 (2013).非侵权替代技术未必具备专利的全部特征，只要二者在同一市场上竞争，且满足相同消费者的相同需求，就可以作为合理许可费赔偿的考量因素。58. 在美国判例法中，非侵权替代技术已经成为合理许可费赔偿分析的要素之一。2012年Apple, Inc. v. Motorola, Inc.案的法院没有接受任何一方的专家意见，而是认为，面对着数以百万计的合理许可费赔偿，双方未能考虑所有可用的、合理的替代方案。See Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 869 F. Supp. 2d 901,913-914 (N.D. Ill. 2012). 例如，旧版本的iPhone虽然不具有新版本iPhone的部分技术特征，但只要其仍然在市场上销售，仍然可以满足消费者接打电话、听音乐、拍照、上网等需求，而且仍然有消费者愿意选择购买，即使它不具备新版本iPhone人脸识别、像素更高等优势，它也仍然可以构成新版本iPhone的非侵权替代产品。只不过这种不完美的非侵权替代技术竞争力较弱，不足以使权利人将许可费大幅度降低，但至少可以将其降至独占实施专利的价格以下。其次，专利技术与非侵权替代技术的市场销售情况决定专利技术的边际效益。当专利权人或侵权人同时销售包含专利特征的产品与非专利替代品时，通过两者在售价、产量、销量和成本方面的对比，可以直观地得出专利技术的边际效益。但在这一过程中仍然需要认定专利贡献比例，也就是专利技术的边际效益从整个产品的利润中完全分离出来所对应的数额。为此，美国判例法将分析角度由技术转向了市场，通过市场调查或消费者调查，确定专利技术特征对市场需求的影响程度，从而确定专利技术的边际效益。59. See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Comp., Inc., 694 F.3d 51, 67 (Fed. Cir. 2012).最后，如果侵权人选择非侵权替代技术也需要付出一定成本，为了避免赔偿不足，应当在赔偿数额中增加侵权人将涉诉专利技术转化为非侵权替代技术所需支付的成本。这一成本包含两部分：其一，获得非侵权替代技术的成本。一般而言，已经进入公知领域的替代技术的获得成本最小；如果非侵权替代技术处于他人权利控制之下，则要考虑相应的交易成本或许可费；若被诉侵权人可能通过自主研发获得，则为自主研发的成本。其二，将专利转换为非侵权替代技术的转换成本，如侵权人重新通过非侵权替代技术加工产品的成本，以及由专利转换为非侵权替代技术期间所失去的预期利润。

据此，专利的边际效益可表示为如下公式：

专利的边际效益=（专利产品的销售利润-非专利替代品的销售利润）×专利贡献比例+获得非专利替代技术的成本+转换非专利替代技术的成本+转换期间侵权人丧失的利润

3. 善用专利评估软件和专业意见

在第四次科技革命的背景下，人类创新发展和产业变革正面临着新的突破，专利交易市场也随之蓬勃发展。在专利交易过程中，交易双方面临的最大问题是如何评估交易对象的价值，我国研究机构正在努力开发技术价值与市场价格转化系统，期待可以通过检索、选择等简单的操作，确定相对客观的专利价值。60. 参见朱雪忠教授于2021年6月19日在第三届中国知识产权政策与管理发展论坛上所做的报告：《专利网上交易的困境与出路》。在这方面，欧洲专利局的IPScore为我国专利价值评估软件的开发提供了可以借鉴的经验。61. 参见巴特，孟祥岳，郭颖，王晓洪：《IPScore：高价值专利评估工具之一》，http://www.360doc.com/conte nt/17/0630/21/26437691_667826508.shtml，最后访问日期：2022年6月15日。该软件围绕专利的法律、技术、市场、财务和战略五个方面，设置了40个具体问题，每个问题又分为五个等级，涵盖的因素非常丰富，最终可得出关于专利的风险机遇、投资前景、经济价值等多项与专利价值相关的结果。

为获取专业意见，权利人也可以在实践中委托专业评估机构出具对专利价值的评估意见，作为支持自己获得合理许可费赔偿的证据；侵权人可以对权利人自行委托获得的评估意见予以反驳，并申请鉴定，这将促进当事人双方对事实认定进行充分攻防。如果能够将司法鉴定制度引入专利价值事实认定的过程中，将在更大程度上节省诉讼的时间和金钱成本。司法鉴定制度是指法院为发现真实而在诉讼过程中启动的、委托鉴定人对专门性事实问题提供鉴定意见的制度。62. 参见杨小利：《民事证据制度改革视角下司法鉴定制度的完善——兼论司法鉴定公信力的提高》，载《中国司法鉴定》2021年第5期，第9-19页。由法院启动对专利价值的评估程序，所得鉴定意见的证明力将会极大地增强。而且，在司法鉴定制度的发展过程中，可以通过市场的自发性，对当事人认可度较高的评估机构进行筛选，促进专利价值评估朝着公平、客观的方向发展。当然，无论是评估软件，还是专业意见，都只能为赔偿的认定提供参考，最终专利经济价值的认定，以及与此对应的合理许可费赔偿，还须法官依据案件证据形成内心确信。为此，可以在上述各项专利价值评估要点的基础上，构建具体的专利价值评估因素，由法院吸纳技术调查官或有专业知识的人民陪审员，实现对专利价值的认定。

结论

专利侵权许可费赔偿作为一种集中体现法官自由裁量权的赔偿确定方式，在我国并未发挥其应有效果，最根本的原因在于立法对于如何“参照”许可合同、如何确定“倍数”，如何认定“合理”的标准规定不明，指引不够。本文在考察了域外合理许可费赔偿的历史和相关规定的基础上，提出法官自由裁量权与许可费赔偿相结合的发展方向，并为我国专利侵权许可费赔偿的转型提出了可行的建议。首先，以“合理许可费赔偿”取代“许可费倍数赔偿”，消除“倍数”认定在我国当下许可费赔偿司法实践中引发的困惑；其次，扩大许可费赔偿的适用范围，拓展可比许可合同的范围，并取消许可费赔偿相对于损失性赔偿和得利性赔偿靠后的适用顺位；最后，构建“合理”的客观标准，可以以可比许可合同中的许可费为依据，考虑涉诉专利相对于次优技术的边际效益，并善用评估软件和专业意见，使许可费赔偿的数额更加合理。