论商标侵权的行政法规制

国家邮政局发展研究中心 郭海姣

《商标法》第60条规定，行为人若实施了商标侵权行为，除须承担民事责任外，还将面临行政裁罚。更有学者认为，在商标侵权人所应承担的各种法律责任中，“处于主导地位的是行政责任，而不是民事责任，这也是商标法律制度区别以往传统财产权法律制度的重要特色之一”①。那么，侵权人缘何因其一个行为而承担多种责任？商标侵权作为民事侵权的一种，又何以构成行政不法？

一、商标侵权致害法益之差序格局

所谓法益，按照刑法学者张明楷的解释，“是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”②。近世以来之法律常兼采公私法两类规范于一身，立法者借此对呈耦合之态的公私法益一并予以保护，以适应经济社会发的展情势，商标法亦概莫能外。作为私益的一种，商标专用权由私法保护，商标侵权行为由私法规制，乃属当然，但我国《商标法》实行的却是行政保护与司法保护并重的“双轨制”。其理由大致有二：一是在于保护商标专用权即私权本身，再者在于维护公益。因“行政机关之作为受两大因素支配，一系法律，二系公益”“行政机关之行为应为公益而服务”③。下文中，笔者将借用社会学中著名的“差序格局”理论，试分析商标行政法所保护之公益何在以及此类公益与商标专用权有何关联。“差序格局”由我国著名社会学家费孝通在《乡土中国》一书中首先提出，借以说明中国社会结构的基本特征。他指出：“以‘己’为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系……像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄④。”在笔者看来，商标侵权行为所侵害之法益，客观上亦呈现出某种“差序化”的形式特征，从《商标法》第1条立法宗旨中可略见端倪。

首先，差序格局的“圆心”为商标专用权。商标侵权行为的客体即商标专用权，因此《商标法》第1条开宗明义—“保护商标专用权”。如将平和有序的社会视作一弯平滑如镜的湖水，则商标侵权行为宛若一枚石子，侵权人将其投入湖面，击中之处便是商标专用权。不仅如此，它还会激起层层涟漪，这正是商标专用权遭受侵害后所引发的一系列负面连锁反应。而且，投掷力度越大，侵权行为越严重，波痕就越明显，波动就越广远，湖面就越不平静，其法益侵犯性或社会危害性自然也就越大。

其次，差序格局的“内层涟漪”为利害关系人之私益。商标侵权引起纠纷，若商标注册人与被控侵权人不愿协商或协商不成，则利害关系人享有“代位请求权”，请求行政执法机关处理，以维护自身合法权益。至于“利害关系人”所指为何，《商标民事纠纷司法解释》（法释〔2002〕32号）第4条规定，利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。据此，利害关系人所受保护之私益主要指商标使用被许可人的合同利益，以及商标财产权利继承人的继承利益。一般来说，此种“利害关系”具有双向性，在商标实务中表现为：倘若商标注册人的商标专用权受到侵害，那么商标使用被许可人以支付商标使用费等为代价换取的商标使用利益即会受到贬损，商标财产权利继承人所能继承之实际财产也将相应减少。反之，倘若商标使用利益“缩水”，则该商标的使用费必将难以维持原有水平，无形间商标信誉随之流失。因此，《商标法》又以“维护商标信誉”作为立法宗旨之一，流露出立法者对利害关系人私益之关切。

再次，差序格局的“中层涟漪”为相关公众之公益。所谓相关公众，依《商标民事纠纷司法解释》第8条界定，指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，以及与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。商标侵权行为在给商标注册人、利害关系人招致损失的同时，亦将导致相关公众对商品来源产生误认，久而久之，不仅徒增相关公众识别商标真伪的负担与选购风险，还可能造成商标标识用户偏好功能的消退，使相关公众所持正牌商品的使用价值和交换价值大打折扣。有鉴于此，“保障消费者和生产、经营者的利益”，也即保障相关公众的利益，成为《商标法》的又一立法宗旨。由于“相关公众”是一个集合概念，往往表现为“不特定的多数人”，因此相关公众的利益本质上是一种公益。此种公益并非各个消费者和其他经营者利益之总和，而是他们每个人事实之利益，“经比较交互影响过程之理想整合状态，即由特殊私益与公共利益共同组成之整合状态”⑤。所以，实际生活中，当某一特定的消费者或其他经营者购买了假冒商标的商品，他既不能以“相关公众”自居，亦不是利害关系人能在《商标法》中寻得请求权基础，用以挽回自身经济损失，只得依《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》或者《合同法》等有关法律，要求合同对方当事人（通常情况下即商标侵权人）承担违约责任。至于向行政执法机关举报侵权人行政不法，则另当别论。由此可以看到，中层涟漪的纹理已然不再那么明晰，致害法益似乎由“实”而“虚”了。

最后，差序格局的“外层涟漪”乃为行政管理秩序以至国家法益。诚如“商标专用权的保护是商标制度的核心和基础”⑥，若商标侵权现象大量发生，商标专用权得不到切实保护，那么，商标注册的公示公信力不免降低，商标确权亦将失去现实意义，这势将撼动商标行政管理制度的基础，最终导致全社会商标使用的无序。加之利害关系人和相关公众的利益得不到切实保护，营商和消费环境还将持续恶化，终难以建成统一开放、竞争有序的现代市场体系。此外，由于商标凝结着企业在产品理念、生产技术、服务品质、内部治理等方面的创新性智力成果，承载着企业的竞争优势，商标侵权特别是侵犯驰名商标、涉外商标、老字号等注册商标的专用权，不仅在微观上扰乱甚至阻断了企业对其自主品牌的培育和运用，导致企业创新效益的流失与创新积极性消退，而且在宏观上也会影响到国家知识产权战略的实施乃至国家核心竞争力的提升，碍经济高质量发展。故此，《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理……促进社会主义市场经济的发展，特制定本法⑦。”此种被害公益看似“虚”至无边，但事实上仍可还原为真实的“人的生活利益”。

二、商标侵权行为之秩序违反性及行政不法性

前述《商标法》第1条针对商标侵权致害法益之“差序格局”所订立的不同层面的立法宗旨，就中国国情而论，纵使在当下，若仅以私法手段规制商标侵权也恐难实现。这是因为商标侵权行为绝非仅仅是对商标注册人“专用”或“专有”权利的侵犯，或谓对商标专用权绝对性、排他性、禁止性的违反，它还关涉利害关系人以及相关公众的利益，同时构成了对行政管理秩序的违反。简而言之，商标侵权行为不仅具有私法上的“排他违反性”，更具有公法上的“秩序违反性”。有鉴于此，立法者需要在私法之外兼用公法规制手段，迅速恢复并有力维持公共秩序，确保社会安宁。鉴于刑法的谦抑性，此种公法规制应以行政法规制为基本，而以刑法规制为补充。

既然商标侵权具有秩序违反性，为行政法特别是商标行政法所不许，那么商标行政法便需要对同时具有行政管理相对人地位的商标专用权之民事义务人以“禁止侵犯他人注册商标专用权”之行政法上的义务，并规定相对确定之行政罚则，从而以行政处罚促使和保证其义务之履行。然而，笔者查遍《商标法》文本，并未见该项义务之类似明文，这需要引起我们的注意，因为在行政法上，之所以要对某一公民给予行政处罚，是因为他违反了义务性规范，没有履行行政法上的义务，而且“义务违反是应受行政处罚行为的本质特征，也是应受行政处罚行为的根本条件”⑧，所以，在“法无明文”的前提下，我们必须借助于法律解释，以论证该项义务性规范的客观存在，否则对侵权人施以行政处罚，难免有违反处罚法定主义之虞。

《商标法》第3条第1款规定：“商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”鉴于商标法所具有的公私混合法属性，此处的“法律”应理解为广义的商标法，意即商标专用权不仅受具有私法属性的商标财产法规范保护，亦受商标行政法、商标刑法等公法规范保护。也就是说，侵权行为法所否定的商标侵权行为亦为商标行政法否定。据此，第3条第1款在商标行政法意义上的规范意旨为：商标注册人的商标专用权受行政法保护，侵权行为为行政法所禁止，行政不法将受行政制裁。不过，由此推导出的还只是一项规定于《商标法》总则中的抽象法律原则，何种行为属于商标侵权并未提及，因此欠缺可操作性，难以直接适用，仍需在分则中予以明确。

《商标法》第57条将商标侵权予以类型化，列举了七种具体的行为类型（含一个兜底条款）。由于商标专用权是一种民事权利，商标侵权首先是一种民事侵权，则该条自然在于划定商标专用权人之“私权疆域”以及其他民事义务人之自由限度，属于特别侵权行为法条款。法院据此若认定侵权行为成立，则判令侵权人依第63条向被侵权人进行民事赔偿。但第57条同时还是一个商标行政法条款，因第60条规定“有本法第57条所列侵犯注册商标专用权行为之一”，行政执法机关责令侵权人立即停止侵权行为，没收销毁侵权商品和主要工具，并根据违法经营额处以罚款。依“无义务则无责任、有责任必有义务”之行政法基本原理，既然第60条规定的行政法律责任如此，那么，作为其适用之逻辑前提，第57条与前述第3条第1款结合起来便完整地表述了一个有实际内容且可操作的行政法上的义务规范，即“禁止任何人实施下列侵犯他人注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……”总之，经由如此一番体系解释，隐含在《商标法》中的该项行政法上的义务变得清晰起来。由此，侵权人不得以《商标法》中带有“禁止”“不得”等道义助动词的规范语句缺如为由，从而否认立法者对于“禁止任何人侵犯他人注册商标专用权”的行政法义务之设定，以逃避行政制裁。

三、行政规制手段之多样化

如果进行学理上的类型划分，商标侵权的行政法规制方式主要有三种：一是行政命令，即责令立即停止侵权行为。二是行政处罚，即没收销毁侵权商品和主要工具，并罚款。三是行政调解，专就损害赔偿数额争议而为之。其中，行政命令与行政处罚目的一致、程序同步，通常并用。例外情形是，侵权人不知道其所销售的是侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，则行政执法机关仅责令其停止销售，而不予处罚。在此，笔者主要探讨商标行政调解与商标行政处罚之间的区别和联系。二者之间的区别大致如下：第一，行政调解只得依请求被动为之，而行政处罚还得依职权主动为之。第二，行政调解只得由商标注册人或者利害关系人提出申请，而行政处罚的案源则可以是任何人的举报。第三，行政执法机关在行政调解中处于超然之居中地位，而在行政处罚中则与侵权人针锋相对。第四，行政调解的标的是侵权行为法律关系，实体法适用私法（侵权行为法），程序法适用公法（行政调解法），而行政处罚所适用之实体法与程序法皆为公法（行政处罚法）。第五，行政调解仅为商标注册人或者利害关系人之私益提供救济，而行政处罚则在于对各种公私法益的概括性保护。第六，作为行政调解结果的调解书不具有强制力，当事人纵使对调解行为不服，亦不可申请行政复议或提起行政诉讼，而行政处罚决定具有强制力与可诉性。

二者的联系首先表现在主体的同一性上。根据《商标法》第60条第3款之规定，当事人请求调解的对象是“进行处理的”工商行政管理部门，即“谁查处、谁调解”。立案调查的行政执法机关对案件事实和双方当事人的意愿最为熟悉，而且掌握着行政处罚的自由裁量权。由其调解可以节省行政成本，提高行政效率，可以方便双方当事人参加调解程序，还可以使调解结果与处罚决定相互协调、不致违和。应当看到，行政执法机关是否处罚以及如何处罚，将直接影响当事人之间的博弈。

二者的联系还表现在程序衔接性上。根据《商标法》第60条第3款之表述，应当是工商行政管理部门进行处理在先、商标注册人或利害关系人请求调解在后，认定侵权行为成立在先，调解赔偿数额纠纷在后，而不是顺序相反。由此，基于依法行政原则，行政处罚之立案应先于行政调解之前。此外，笔者还认为，基于合理行政原则，行政处罚结案还应晚于行政调解。这是因为，倘若侵权人履行了生效调解书，积极向商标注册人或利害关系人进行民事赔偿，一般情况下表明其再犯的可能性较小。而且这不仅使被侵权人的财产损失及时得到了补偿，避免了损害结果的进一步扩大，还节省了后续的行政和司法成本。赔偿与罚款之总和代价，足以实现惩罚与教育的目的。在此情形下，行政执法机关在裁量幅度内适当从轻处罚，似乎更符合比例原则。法律虽不要求侵权人必须履行生效调解书，不过其是否履行以及履行得如何，行政执法机关尚可作为行政处罚之裁量情节而予以考虑。

加强知识产权保护，需要综合运用多种商标行政执法手段，在以行政命令和行政处罚追究侵权人行政责任的同时，还应以行政调解支持商标注册人或利害关系人追究侵权人的民事责任，并通过“行刑衔接”配合司法机关追究侵权人的刑事责任。商标行政执法如此方能为商标专用权等公私法益提供更为周密且细致的行政保护。

注释

①刘辉：《商标法中的公法精神》[J]，载《中国工商管理研究》2007年第11期。

②张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2016年版，第63页。

③吴庚、盛子龙：《行政法之理论与实用》[M]，三民书局2017年版，第60－61页。

④费孝通：《乡土中国》[M]，北京出版社2005年版，第34页。

⑤吴庚、盛子龙：《行政法之理论与实用》[M]，三民书局2017年版，第62页。

⑥国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会：《商标法理解与适用》[M]，中国工商出版社2015年版，第3页。

⑦按照黄晖博士的理解，商标管理有商标行政管理、商标行业管理、商标企业管理之别。参见黄晖：《商标法》[M]，法律出版社2016年版，第200页。《商标法》中的“商标管理”应指商标行政管理。

⑧江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》[J]，载《法律适用》1996年第6期，第3-4页。