中国法院发展国际规则的逻辑进路与实践取向*

吴 卡

当前，全球治理体系正在加速激荡调整，有关全球治理体系变革的较量及相关国际规则制定主导权的争夺日趋激烈。习近平总书记强调“我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”(1)参见习近平：《加强党对全面依法治国的领导》，载《求是》2019年第4期。中国之所以要积极参与国际规则制定，主要是为了“推动形成公正合理透明的国际规则体系，提升中国在全球治理体系变革中的话语权和影响力，努力为完善全球治理体系贡献中国智慧和中国方案。”(2)公丕祥：《习近平法治思想：“世界之问”的中国方案》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2021年第4期。

在推动形成公正合理透明的国际规则体系上，中国法院可以发挥重要作用。“‘一带一路’倡议是全球治理的中国思想和中国方案。”(3)杨泽伟：《“一带一路”倡议与现代国际法的发展》，载《武大国际法评论》2019年第6期。而“推动共建‘一带一路’，需要法治进行保障。”(4)《习近平致信祝贺中国法治国际论坛(2019)开幕》，载《人民日报》2019年11月11日第1版。在这方面，中国法院亦担负重要使命。近年来，“通过‘一带一路’建设司法实践，中国法院正成为中国参与全球治理的一支重要且独特的力量。”(5)吴卡：《中国法院参与全球治理的实践路径与可持续策略》，载《国际法研究》2021年第2期。在此进程中，“解释、适用与发展国际法正日益成为中国法院的核心国际司法职能，国际法业已成为中国法院参与全球治理的基本依靠，中国法院与国际法之间以法治为基础的良性互动关系已经初步形成。”(6)同上注。为加强与国际条约及习惯等国际规则的良性互动，中国法院的一个显著变化是从国际规则的被动适用者和接受者，持续向主动发展者和提供者转变。这其间，发展国际规则已成为中国法院加强核心国际司法职能的关键。鉴此，考察中国法院为何发展国际规则，并在此基础上探索其如何更好地发展国际规则，对中国法院找准“发力点”，从而合理合法地发展国际规则，进而提升中国法院的国际司法职能和全球治理能力，具有重要的现实意义。

一、中国法院发展国际规则的基本动因

中国法院发展国际规则，直接动因是为“一带一路”建设提供强有力的司法服务与保障；深层动因则是加强国内法治与国际法治的良性互动，推动提升国际法核心竞争力的中国国家利益和加强国际法律治理的全球共同利益的融合。

(一)服务和保障“一带一路”建设

发展国际规则，是中国法院增强核心国际司法职能的必要举措和提升国际化水平的切实手段，有助于为“一带一路”建设提供强有力的司法服务与保障。自20世纪90年代以来，为顺应国际关系司法化的趋势，即在越来越多国际关系领域的国际争端解决中，司法方式已经取代了政治博弈，(7)参见王晨宇、何志鹏：《国际守法文化及近期发展：国际关系司法化》，载《当代法学》2010年第6期。各国法院有关解决国际争端及解释、适用与发展国际规则等核心国际司法职能越来越突出。中国法院亦是如此。近年来，最高人民法院(以下简称最高法)对中国法院提出了为“一带一路”建设提供司法服务与保障的要求，这其中就涉及提升中国法院的解释、适用和发展国际规则等核心国际司法职能。就解释国际规则而言，最高法要求中国法院在解释国际条约时要严格依据《维也纳条约法公约》第31条第1款规定的条约解释规则，(8)该条款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”以推动其在审判实践中统一、稳定和可预期地适用国际条约与惯例。(9)参见《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，法发〔2015〕9号。就适用国际规则而言，最高法要求中国法院不断提升准确适用国际条约和惯例的能力。(10)同上注。就发展国际规则而言，最高法不仅要求中国法院积极参与相关国际规则制定，(11)同上注。而且要求中国法院根据中国涉外商事审判实践需求，推动形成并完善相关国际商事法律规则。(12)参见《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》，法发〔2019〕29号。据此，中国法院发展国际规则，顺应了国际关系司法化趋势，有助于增强其核心国际司法职能，并提升中国司法的国际化水平，是其服务与保障“一带一路”建设的一种重要方式。

(二)加强国内法治与国际法治的良性互动

中国法院发展国际规则，是统筹推进国内法治与涉外法治进而推进国际法治的应有之义。习近平总书记指出：“坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加快涉外法治工作战略布局。协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全与发展利益。”(13)《习近平在中央全面依法治国工作会议上强调 坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《人民日报》2020年11月18日第1版。由于涉外法治是“沟通国内法治与国际法治的桥梁”，(14)黄进：《强化涉外司法审判工作 促进涉外法治体系建设》，载《人民法院报》2021年7月28日第2版。因此中国法院开展包括发展国际规则在内的各项涉外法治工作，可统筹推进国家法治中的国内与涉外两方面法治，并在此基础上提升国际法治水平，助推国内与国际两种法治的良性互动。

这种良性互动，有助于推动国际规则发展上中国国家利益与全球共同利益的融合。一方面，在国家利益层面，作为新兴大国，中国为推动实现自身利益会努力发展与之相适应的国际规则。“当新兴大国对国际社会发展提出新设想或新理念时，则会推动体现其软实力的新设想反映在国际规则上。”(15)张相君：《国际法新命题：基于21世纪海上丝绸之路建设的背景》，社会科学文献出版社2016年版，第311页。而且，鉴于“一国法院的裁判活动是该国参与对外关系的基本方式”，(16)蔡从燕：《中国崛起、对外关系法与法院的功能再造》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018第5期。而“国际法已成为对外斗争和扩大国际影响的重要工具”，(17)黄惠康：《国际法的发展动态及值得关注的前沿问题》，载《国际法研究》2019年第1期。所以中国法院也应就相关国际规则发展提出方案、贡献智慧，这是其在开展“对外斗争和扩大国际影响”，维护中国国家利益上的责任。习近平总书记强调中国要通过积极参与国际规则制定，推动并引领全球治理变革进程。(18)同前注①，习近平文。这具体在司法实践中，就是中国法院要通过深入参与全球治理，就国际规则发展提出中国司法方案。中国法院参与全球治理，“主要通过审理涉外案件尤其是涉外商事案件，分配全球司法治理权，进而确定案件当事人的权利义务，最终产生全球治理效果这一路径来实现。”(19)同前注⑤，吴卡文。在此过程中，中国法院的身份悄然发生转变，“从一个主要解决国内纠纷的国内治理者转化为一个重要的解决国际纠纷的全球治理者”。(20)同前注⑤，吴卡文。发展国际规则是中国法院深入有效参与全球治理的基本手段，可强化其作为全球治理者的新身份，而这又能有力促进中国推动并引领国际规则。鉴此，中国法院发展国际规则，可有力配合中国参与全球治理的进程，符合国家在国际规则制定上积极作为的期待，不仅可促进中国更深入参与全球治理，而且可助推中国成为新国际规则的引领者。另一方面，在全球共同利益层面，“全球治理是国际法约束下的全球治理”，(21)参见刘志云：《论全球治理与国际法》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期。但鉴于目前国际法律规则无论是数量还是质量都严重滞后于全球治理需求，(22)参见张士金：《全球治理与国际立法模式的转变》，载《云南大学学报法学版》2007年第1期。因而发展国际规则已成为解决全球治理中规则“赤字”的一种迫切需要。对此，“作为新兴大国，中国可在国际法创新中形成规范话语，引领规则创新，直面国际社会新生的规范需求。”(23)赵骏：《国际法的守正与创新——以全球治理体系变革的规范需求为视角》，载《中国社会科学》2021年第5期。中国法院发展国际规则，可推动中国引领国际规则创新，缓解全球治理规则“赤字”问题，补强补齐全球治理规则在数量和质量上的短板弱项。综上，中国法院发展国际规则，在一定程度上同时满足了提升国际法核心竞争力的中国国家利益需求和加强国际法律治理的全球共同利益需求，两种利益实现较强融合。

二、中国法院发展国际规则的内在逻辑

中国法院发展国际规则有其内在的逻辑理路，是特定的实践、理论和历史三方面逻辑的辩证统一。深刻洞察和全面把握这一逻辑理路，有助于开启中国法院发展国际规则的理论创新和实践探索。

(一)中国法院发展国际规则的实践逻辑

中国法院发展国际规则以法治中国建设为基础，以统筹推进国内法治与涉外法治进而推进国际法治为实践目标，该能力近年来通过“一带一路”建设司法实践已有所提升。

中国法院发展国际规则以法治中国建设为基础，而法治中国建设是加强中国国际规则发展能力的实践基石。法治中国建设作为国际法治的当然组成部分，必须而且必然贯穿国际法治思维，这其中就包括“参与国际法律规则的制定，增强中国在国际上的法治话语权和影响力。”(24)参见曾令良：《国际法治与中国法治建设》，载《中国社会科学》2015年第10期。在此国际法治思维下，中国法院作为法治中国建设的主要实践者，需要在国际规则制定上积极作为。

中国法院发展国际规则以统筹推进国内法治与涉外法治进而推进国际法治为实践目标。如上所述，中国法院开展涉外法治，不仅有助于统筹推进国家法治中的国内与涉外两方面法治，而且也可实现国内与国际两种法治的良性互动。为此，中国法院必须重视与提升解释、适用和发展国际规则等核心国际司法职能。最高法于2015年和2019年先后出台司法意见对此提出了明确要求和具体规划。总之，从统筹推进国内与涉外两方面法治进而推进国际法治的实践目标出发，中国法院应提升解释、适用和发展国际规则等核心国际司法职能，建构起以这些核心国际司法职能为主要内容的涉外司法实践体系。

在“一带一路”建设司法实践中，中国法院不断提升发展国际规则的能力。通过以最高法(含国际商事法庭)和上海、江苏等地高院发布的38个“一带一路”建设案例为研究对象，可发现“大多数案件都涉及国际法，包括国际条约和国际惯例等，中国法院在这些案件中通过解释、适用、补充和发展相关国际规则，与国际法的良性互动关系已初步形成。”(25)同前注⑤，吴卡文。中国法院通过“一带一路”建设司法实践，已经提高了国际规则发展能力。

(二)中国法院发展国际规则的理论逻辑

中国法院发展国际规则，反映了国内法院创新国际规则的内在要求，符合国内法院发展国际规则的一般规律。

《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条第1款规定了国际法院解决争端时的主要法律适用方案，(26)该条款规定：“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：1.不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。2.国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。3.一般法律原则为文明各国所承认者。4.在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”该条款被普遍认为是对国际法渊源的权威说明。国内法院判决在其中扮演了双重角色：一是作为辅助资料用以确定国际法是否存在及内容为何；二是作为国家实践的证据用以形成国际习惯。

一方面，国内法院判决可作为辅助资料用以确定国际法。《规约》上述条款规定了国际条约、国际习惯和一般法律原则三个正式国际法渊源以及司法判例和学说两个确定国际法的辅助资料。这样安排主要反映了实在法学派的观点。该学派主张，国际法的效力根据不是自然法或抽象的人类理性，而是现实的国家同意或共同意志，各国的同意或国际社会的公认是国际法唯一的基础。(27)参见杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版，第113页。据此，只有国家间缔结的国际条约、形成的国际习惯、达成的一般法律原则，才是国际法的正式渊源；而非国家行为体的行为，如法官判决和学者学说，只能作为确定国际法的辅助资料，或者说只能是非正式渊源。(28)See I Brownlie, Principles of Public International Law, 6th Edition, Oxford University Press, 2003, p.5.简言之，法官和学者只是国际法的宣告者或适用者，而不是创设者。该条款所指的“司法判例”，主要是但绝不仅仅是国际司法机构的判决，国内法院的判决也可胜任国际法辅助资料的角色。(29)See M. Shaw, International Law, 6th Edition, Cambridge University Press, 2008, pp.111-112.但在实在法学派看来，无论是国内法官还是国际法官，都只能适用国际法，而不能创设国际法。

另一方面，国内法院判决又可作为国家实践的证据用以形成国际习惯。根据《规约》上述条款，国内法院判决作为国家实践，如具备“通例”和“法律确信”两个条件，可以成为国际习惯。因此，该条款暗含了国内法院在推动国际法发展创新上的重要作用与路径指示，国内法院可开辟通过个案来丰富与扩充国际法渊源的合理路径，这实则间接赋予其通过司法判例创设国际规则的弹性空间。据此，国内法院在实践中可扮演国际法创设者的角色，这就突破了实在法学派的理论束缚。

因此，根据《规约》第38条第1款，国内法院可同时成为国际法的适用者和创设者。这一双重角色是独一无二的。其他国家机关如立法机关和行政机关的实践，只能作为国家实践的证明，不能成为确定国际法的辅助资料；而国际司法机构的判决，只能作为确定国际法的辅助资料，不能成为国家实践的证明。因此，“也许有点自相矛盾的是，国际法给予国内法院比国际司法机构更重的分量。就(国际法)渊源理论而言，国际司法机构只具有辅助性、宣告性作用，而国内法院则也是实际造法主要进程的一部分。”(30)See R. Jennings, The Judiciary, International and National, and the Development of International Law, International & Comparative Law Quarterly, Vol.45, No.1, 1996, pp.3-4.

《规约》第38条第1款赋予国内法院的双重角色，也是实现国内法院与国际法良性互动的理论基础。作为国际法的适用者和创设者，国内法院可以推进国际法的实施与发展，进而推动全球治理和国际法治进程；而这反过来又可增强国内法院的国际司法职能和全球治理能力。这种以《规约》第38条第1款所指国际法渊源为指引，以其所赋予国内法院的双重角色为基础，构建国内法院与国际法良性互动关系的理论，可称为国内司法定向的国际法渊源理论。

这一理论，是从司法实践角度，对国内法院与国际法关系的重新审视。就法律渊源而言，历来多从立法结果的静态意义予以认识。但从司法实践观察，法律渊源可作为法官“判决合法性”的资料来源，(31)参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第414页。是其在个案中寻找裁判性规范的场所，是能被其识别的法律的表现方式。(32)参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第101页。这一界定，赋予法律渊源基于司法实践的动态意义。其中，法官发现和适用法律的过程也包含法官创设法律并将其适用于案件。也即，在具体司法实践中，法官不仅是法律的适用者，而且也应是创设者。(33)就法官与法律规则的关系，存在两种极端观点：一个极端是以柯克、黑尔和布莱克斯东为代表，认为法官是发现先前就已存在的法律规则，而不是在制定规则；另一种极端以奥斯丁、格雷和杰斯罗·布朗为代表，认为制定法只是“表面的”法律，而真正的法律，只有在法院判决中才能发现。卡多佐则指出，“真理是处在这两个极端之间”，认为法律规则是确实存在的，“我们大多数人的生活都清醒地服从着法律的规则，而无需诉诸法院来确定我们的权利义务。”但是，法律规则存在空白之处，而法官“的确有权在空白之处立法”。参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第54-79页。将之延伸至国际法，就可解释为什么国内法院也能在国际法形成过程中扮演重要角色。正是由于国内法院平日里就要经常处理诸多国际法问题，所以其在创设国际法方面也可以发挥重要作用。

国内司法定向的国际法渊源理论，重视国内法院处理涉国际法案件的日常实践，强调国内法院判决在识别和形成国际法过程中所扮演的重要角色。(34)See Anthea Roberts, Comparative International Law? The Role of National Courts in Creating and Enforcing International Law, International & Comparative Law Quarterly, Vol.60, No.1, 2011, p.63.解释、适用与发展国际规则已经越来越成为中国法院涉外审判实践的日常事务，国际法在中国法院开展跨国司法治理中的地位日益提升。因此，该理论也可作为中国法院发展国际规则并与国际法形成良性互动关系的法理基础，用以解释这种良性互动关系的发生发展过程。

(三)中国法院发展国际规则的历史逻辑

中国法院发展国际规则，反映了中国从参与到引领全球治理的历史进程中，中国法院作为其中一支重要且独特的力量，努力改善与国际法的互动方式，不断提高中国司法国际影响力的过程。

1949年以来，中国参与全球治理可分为三个历史阶段：一是从1949年到1978年，中国的全球治理能力、参与程度和战略目标都有限；二是从1978年12月到党的十八大之前，中国审慎参与全球治理；三是党的十八大以来，中国积极并创新性参与全球治理。(35)参见黄少安、郭冉：《新中国参与全球治理的回顾和总结》，载《山东社会科学》2020年第6期。由于“全球治理和国际法治的基础就是国际法”，(36)《国际公法学》编写组：《国际公法学》，高等教育出版社2018年版，第2页。所以对应这三个阶段，中国与国际法大致经历了三种关系：一是有限接触，二是审慎发展，三是积极引领。在前两个阶段和两种关系中，“中国是国际法的被动接受者，而非主动的塑造者和建构者”，(37)何志鹏：《国际法治的中国表达》，载《中国社会科学》2015年第10期。更多体现了一种“民族主义的国际法观”。(38)参见王铁崖：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社2003年版，第351-361页。党的十八大之后，中国倡导人类命运共同体意识，提出“一带一路”倡议，开始尝试引领国际社会的公平合理发展，推动国际法治的有序建立，这彰显了一种“全球主义的国际法观”。对此，习近平总书记强调要改革那些“不公正不合理、不符合国际格局演变大势的国际规则、国际机制。”(39)习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021年第5期。从“民族主义的国际法观”到“全球主义的国际法观”这一发展历史表明，中国积极参与制定并引领国际规则发展，符合国际格局演变大势，是中国参与全球治理的必然选择。

在此历史背景下，中国法院与国际法的关系也必然经历一个由弱到强的过程。从新中国成立至改革开放之前，中国法院的主要职责是打击反革命犯罪，审理民事案件只是其兼顾的职责。(40)参见姚莉：《法院在国家治理现代化中的功能定位》，载《法制与社会发展》2014年第5期。在这个阶段，中国法院的政治功能远强于纠纷解决功能，其国家治理功能较弱，国际治理功能及与国际法的关系则更弱。从改革开放到党的十八大之前，中国法院不仅增强了国家治理功能，而且通过解决日益增多的国际纠纷提升了全球治理能力，其与国际法的互动亦有所加强。随着党的十八大报告正式提出“推动全球治理机制变革”，尤其是作为该机制变革重要平台与抓手的“一带一路”倡议被提出，中国法院的国际纠纷解决功能进一步走强，由此中国法院对全球治理也表现出积极的建设性和创新性实践，开始有意识地向全球治理者身份转型，其与国际法的良性互动关系进一步形成。有学者从助力中国崛起视角出发，将这种良性互动关系总结为：“中国法院为促进中国的崛起而选择结构上适用国际法，展示了中国对适用国际法的长期司法政策。”(41)Congyan Cai, The Rise of China and International Law: Taking Chinese Exceptionalism Seriously, Oxford University Press, 2019, p.233.同时，“中国法院试图通过强化参与对外关系助力中国的和平崛起，从而实现中国法院的功能再造”。(42)同前注，蔡从燕文。在此进程中，中国法院发展国际规则的能力不断得到提升。

三、中国法院发展国际规则的主要路径与方式

国内法院既是国际规则的实施者，又是国际规则的催生者、发展者和演变者。(43)参见贺荣：《论中国司法参与国际经济规则的制定》，载《国际法研究》2016年第1期。具体到司法实践，国内法院主要是在个案审判中通过解释、适用国际规则来发展国际规则，这是其发展国际规则的基本实践路径。其中，由于“国际法解释是国际法运作的中枢”，(44)杜焕芳、李贤森：《人类命运共同体思想引领下的国际法解释：态度、立场与维度》，载《法制与社会发展》2019年第2期。而“解释过程又具有创造性维度，其创造性因素来源于对相关标准的必要联系和权衡，以及解释者对相关事实的选择性采纳。”(45)Matthias Herdegen, Interpretation in International Law, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, available at www. mpepil.com, para. 1., last access on March 25, 2021.所以国际法解释的“中枢”地位及其所蕴含的“创造性维度”使其成为国内法院推动国际法发展创新的根本路径。中国法院通过解释、适用国际规则来发展国际规则，在实践中又体现为确定、填补、演变和创设等方式。

(一)确定

确定即“从移到定”，系指国内法院通过确认相关国际规则，将其从游移状态转化为确定状态，巩固其作为国际规则的地位，进而强化其统一、稳定和可预期的适用。增强司法实践中法律适用的统一、稳定和可预期性，有助于实现司法公正，提高司法公信力，因此是各国司法追求的基本目标。2020年7月和9月，最高法相继出台两个统一法律适用的意见，(46)这两个意见分别是《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》(试行)和《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》。旨在强化统一法律适用标准，提高中国司法的公正性与公信力，这自然也包括统一国际规则的适用标准。例如，在“蒂森克虏伯案”和“大连海洋渔业局案”中，最高法分别明确了《销售合同公约》中根本违约的认定标准和《油污责任公约》中环境损害赔偿的认定标准。(47)参见《蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司(ThyssenKrupp Mentallurgical Products Gmbh)与中化国际(新加坡)有限公司(Sinochem International (Overseas) Pte Ltd)其他买卖合同纠纷二审民事判决书》，(2013)民四终字第35号；《大连市海洋与渔业局与昂迪玛海运有限公司、博利塔尼亚汽船保险协会海上、通海水域污染损害责任纠纷申请再审民事裁定书》，(2015)民申字第1637号。中国法院对这些国际规则的确定，可推动这些规则在我国司法实践中统一、稳定和可预期的适用。

(二)填补

填补是“从虚到实”，是对现有法律中的空缺进行添补使其更为充实完善。法律解释有狭义和广义之分，狭义仅指明确法律规范的含义，而广义则还包括对法律空缺的填补。国内法院可通过解释方式填补国际规则空缺而助推其发展。

法官填补法律空缺是推动法律发展的一种重要方式。卡多佐认为，每个法官都在其能力限度内立法，但其只能在法律空缺处立法，即只能填补法律空缺。之所以说法官填补法律空缺也是立法，是因为法官在先例和传统的诸多限制内进行选择，这种选择活动就具有创造性。(48)同前注，卡多佐书，第63页。这一观点与上文有关国际法解释的“创造性维度”的观点相印证。据此，法官填补法律空缺，虽受各种因素限制，如法官能力、法律空缺本身及先例与传统等，但该过程又不可避免杂糅着法官的创造性，从而赋予该过程以立法意义。

在这点上，国内法是如此，国际法也不例外。国际法，包括国际条约和国际习惯，都可能存在法律空缺，这就为国内法院的造法活动提供了空间。例如，在“徐州天业案”中，最高法填补了《散货规则》有关TML规则的空缺。(49)参见《徐州天业金属资源有限公司、圣克莱蒙特航运股份公司等与圣克莱蒙特航运股份公司、东京产业株式会社海上、通海水域货物运输合同纠纷申请再审民事裁定书》，(2015)民申字第1896号。在“栖霞绿源案”中，最高法又填补了《跟单信用证统一惯例》有关信用证当事人责任范围的规则空缺。(50)参见《栖霞市绿源果蔬有限公司与中国银行股份有限公司北京市分行信用证转让纠纷再审审民事裁定书》，(2013)民申字第1296号。在这两个案例中，最高法都是在职权范围内，在解释、适用相关国际规则过程中，对其空缺进行合理填补。这一作法，并非中国法院“从无到有”创设新的国际规则，而是“从虚到实”对现有国际规则的空缺进行充实完善，这一过程体现了法官的“创造性”。

(三)演变

“演变”主要是指“从旧到新”的进化。为推动国际规则“从旧到新”的进化，国内法院可采用演化解释方法。(51)参见吴卡：《国际条约演化解释理论与实践》，法律出版社2016年版，第157-158页。

演化解释主要是指国内法院根据国际条约用语的性质或国际条约的目的，对条约用语根据新情况进行新解释。根据条约用语的性质进行演化解释又有两种情形：一是对包含有价值取向的条约用语，国内法院可依据其自身的演化性质直接进行演化解释；二是对不包含价值取向的条约用语，国内法院可依据其“一般性”和条约的“无期限性”这两个条件进行演化解释。前者如对1961年《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》第4条第1款中的“未成年人利益”的解释，(52)1961年《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》第4条第1款规定：“如果未成年人本国主管机关认为，出于未成年人利益的需要，它可以在通知未成年人的惯常居所地国主管机关以后，按照其国内法采取措施，以保护未成年人的人身或其财产。”后者如对1980年《联合国国际货物多式联运公约》第1条第7款所规定的“货物”的解释。(53)1980年《联合国国际货物多式联运公约》第1条第7款规定：“‘货物’包括有发货人提供的任何集装箱、货盘或类似的装运工具或包装”。“未成年人利益”是含有价值取向的术语，表明缔约国在选择该术语时就有意让其含义随时代价值取向进行演化，因此国内法院可直接对其进行演化解释。“货物”则是一般性术语，而该公约又是一个无期限公约，这也表明缔约国在缔约时有意让该术语不断发展演化，国内法院据此可把各种新型货物都囊括其中。根据条约目的进行演化解释的典型是国际人权条约，为加强人权保护的有效性，需要根据新情势对其进行新解读。例如，1980年《国际诱拐儿童民事方面公约》第5条为“监护权”下了一个开放性定义，(54)1980年《国际诱拐儿童民事方面公约》第5条规定：“为实施本公约的目的，‘监护权’应包括有关照顾儿童人身的权利，特别是决定儿童居所地的权利。”这意味着在符合该公约加强儿童权利保护目的的前提下，“监护权”的内容可随情势的发展而扩展。在“阿伯特案”中，美国最高法院从保护被诱拐儿童权利的条约目的出发，根据当时被诱拐儿童的“家庭结构和诱拐者角色的变化”等新情势，认为“离境否决权”符合公约“监护权”中有关“决定儿童居所地的权利”，从而对“监护权”一词作了演化解释。(55)See Abbott v. Abbott, 560 U.S. 1 (2010)，Supreme court of the United States, NO. 08-645.实践中，中国法院也可运用演化解释方法，根据新的形势赋予国际规则以新的含义，从而推动其发展。

(四)创设

与上述三种方式不同，创设主要是“从无到有”，即制造新的国际规则。国内法院不是缔约主体，因而不能创设国际条约，但如上所述，国内法院可在解释、适用过程中通过确定、填补或演变等方式来发展国际条约规则。虽然国内法院不能创设新的国际条约，但根据国内司法定向的国际法渊源理论，其可推动形成新的国际习惯规则。

具体而言，国内法院有关国际规则适用的判决构成国家实践，可作为证据证明国际习惯规则的形成与发展。(56)参见曾令良主编：《国际法学》，人民法院出版社2003年版，第19页。据此判断，其一，在司法实践中，如果国内法院反复一致适用某一规则，那就可能使该规则成为该国的一般实践或通例，表明该国意志，因此可作为国际习惯的证据。其二，国内法院通过解释、填补或演变等方式，对国际规则作出新的解释，扩展或限制其适用范围，或引入例外情形等，这种对国际规则的新解释或新适用，如法院地国没有推翻，他国也没有反对，那么这种默认就可具有法律意义，即“由该国内法院‘建议’的沿该路线发展国际法的‘种子’就此栽下，如他国法院在其判例中实际采用该新解释则尤为如此”。(57)Tzanakopoulos,A. and Tams, C.J. Introduction: domestic courts as agents of development of international law, Leiden Journal of International Law, Vol.26, No.3, 2013, pp.538-539.由此，内外国的默认可能推动一般习惯即通例的形成。其三，与第二种情形相反，如果该国内法院对国际规则的新解释或新适用招致他国的反对，一个国际争端可能由此产生并随后通过国际司法机构等途径解决。其结果是，该新解释或新适用如被国际司法机构等确认，该国际规则由此得以发展；或被其否定，该发展就被中止。(58)Ibid, p.539.国际司法机构对国内法院新作法的确认，可以成为国际实践，亦可助推一般国际习惯的形成。在上述三种情形中，相关实践如被各国接受为法律，即可构成“法律确信”，由此新的国际习惯规则得以形成。

根据《规约》第38条第1款，司法判例并非正式的国际法渊源，但通过上述途径，国内法院在推动国际习惯规则发展上具有事实上的强大力量。当然，仅靠一国法院无法推动国际习惯规则发展，它需要其他国家机关、他国法院或国际司法机构等明示或默示承认或适用其作法，共同形成一般实践。正是在这个意义上，才可以说国内法院是创设国际习惯规则的主体，国内法院对国际规则的适用也具有“创造性维度”。

四、中国法院发展国际规则的实践取向

根据上文分析，可发现中国法院要在发展国际规则方面发挥更大作用，需加强中国法的域外适用，优化国际条约解释规则的运用，重视国际习惯的生成，并加强中国司法成果的国际传播。

(一)加强中国法的域外适用

发展国际规则需调动中国法院的能动性，进一步增强其全球治理者的使命担当。为此，中国法院可树立“国内法国际化”的新观念，加强中国法的域外适用，将中国法律规则融入国际规则的制定，以中国司法力量推动全球治理规则的变革。

“国内法国际化”并非理论设想，而是立足于国际法发展实践的客观规律。大量国际规则，无论是实体规则还是程序规则，其实都是国内法规则的国际化。(59)同前注，《国际公法学》书，第78-80页。例如，推动其法律全球化是美国规制其法律域外效力路径的核心，这其中美国法律的域外适用尤为关键。(60)参见孙南翔：《美国法律域外适用的历史源流与现代发展——兼论中国法域外适用法律体系建设》，载《比较法研究》2021年第3期。而美国主要通过其法院向域外拓展其国内法，以此塑造跨国规制新秩序。(61)参见屈文生：《从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角》，载《中国社会科学》2021年第4期。从实践看，国内法域外适用体现为实施国与受施国之间在管辖权与主权利益上的扩张、冲突与反制的反复博弈。在此过程中，新的国际力量平衡及新的国际规则将会形成。”(62)参见曹亚伟：《国内法域外适用的冲突及应对——基于国际造法的国家本位解释》，载《河北法学》2020年第12期。一直以来，中国国际法学者多主张国际法的效力根据是“各国意志的协调”，但是国际法内嵌于国际秩序的演进过程，其形成与发展跟国家实力对比紧密相关。在各国形成“协调意志”之前，一些大国可能已经在本国国内法基础上完成了对相关国际规则的构造，“各国意志的协调”往往只是证明其国内法“国际化”正当性的一种粉饰。

中国要在国际规则制定上积极发挥作用，也应加强中国法的域外适用。对此，中共中央《法治中国建设规划(2020-2025年)》强调中国要积极参与国际规则制定，推动形成公正合理的国际规则体系，并要加快建设我国法域外适用法律体系。目前，“我国法域外适用问题已提上国家法治建设的重要议事日程，但总体上看，这项工作刚刚破题，尚未形成完整的法律体系。”(63)黄惠康：《准确把握“涉外法治”概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》，载《武大国际法评论》2022年第1期。从司法视角看，参照上述国际法发展的实践规律，中国法院也可秉持“国内法国际化”观念，加强中国法的域外适用，尤其要积极在涉中国法域外适用案件中作出有国际影响力的判决。(64)参见沈红雨：《我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建》，载《中国应用法学》2020年第5期。为此，中国法院应强化中国法效力范围的域外延伸，并通过合理行使司法解释权，包括“司法对立法疏漏的填补”“司法对法律条文的诠释细化”和“司法基于‘两便原则’对法律规定的适度变通适用”等，(65)肖永平、焦小丁：《从司法视角看中国法域外适用体系的构建》，载《中国应用法学》2020年第5期。明确中国法域外适用的标准和范围。

(二)优化国际条约解释规则的运用

条约是最重要的国际法渊源，而条约解释是发展国际规则的根本路径，因此条约解释规则的选择与运用深刻影响着国内法院发展国际规则的实践。

就条约解释规则的选择与运用，如上所述，最高法已明确要求中国法院严格依照维也纳解释规则进行。例如，在“海洋渔业局案”中，最高法就“严格依照《维也纳条约法公约》的规定，根据上述条约解释规则的要求进行了解释，确保国际条约适用的统一性、稳定性和可预见性。”(66)最高人民法院第二批涉“一带一路”建设典型案例，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-44722.html,最后访问日期：2022年5月5日。中国法院运用维也纳解释规则，形式上处理的是条约解释问题，实质上则可提升本国的国际法治水平。(67)See Aust Helmut Philipp, The Rules of Interpretation as Secondary Rules: The Perspective of Domestic Courts, The Rule of Law in Global Governance, 2016, p.70.鉴此，中国法院应最大限度适用该规则，并对适用过程进行优化。具言之，首先，中国法院可明确援引维也纳解释规则，然后根据具体情况和需要，在参照条约目的与宗旨的基础上，通过查明条约用语的通常意义并联系上下文进行解释。对该解释，中国法院可从条约准备资料中寻找相关证据予以佐证。这些解释环节，可视情况进行增减。通过明确援引和分步解释相结合，中国法院可确保对维也纳解释规则的正确运用。(68)参见吴卡：《国内法院解释条约的路径选择与优化生成》，载《法商研究》2021年第4期。

(三)重视国际习惯的生成

如上所述，最高法已明确要求中国法院积极参与国际规则制定并推动形成和完善相关商事法律规则。根据国内司法定向的国际法渊源理论，国内司法判决可作为国家实践的证据用以形成国际习惯，国内法院由此可成为国际规则的创设者。鉴此，中国法院应重视形成新的国际习惯规则。理论上，中国法院可形成的国际习惯规则涵盖其审案所涉的各个领域，但实践中主要还是在商事领域。在这个意义上，可将国际习惯等同于国际(商事)惯例。

生成国际习惯需有“通例”和“法律确信”两个条件，为此中国法院需重点解决“法律适用”“裁判说理”和“国际传播”三个问题。这三个问题环环相扣，需分别做到正确、得当和有力。其一是法律适用正确。国际条约与习惯可以说是国家间的明示与默示契约。(69)参见高鸿钧等：《法律全球化：中国与世界》，清华大学出版社2014年版，第102页。不同于国际条约制定的明示规范程序，国际习惯更依赖于国家实践与国际案例的默示生成路径。国际法中的“真”问题，向来都存在于国家实践和国际案例之中，需要从这些实践中发掘和提炼。就国际规则而言，符合规则的实践比规则本身更重要。(70)See Fuad Zarbiyev, International Law in an Age of Post-Shame, ESIL Reflections, Vol.9, No.3, 2020, p.2.因此，中国法院生成国际习惯的过程也要符合相关国际规则，以确保国际习惯生成结果的合法性。最高法要求中国法院提高准确适用国际条约和惯例的能力，这也可理解为对中国法院生成国际习惯过程的合法性要求。其二是裁判说理得当。这既是当前“类案同判”的司法改革的要求，又是推动国际习惯生成，提升中国司法国际话语权和影响力的要求。裁判说理需要重点解决“向谁说理”和“说什么理”两个问题。在中国法院审理的一般案件中，裁判说理考虑的是“法民关系”，法官的说理对象主要是当事人。这就决定了其说理内容通常不限于法理，而是必须给出一个比败诉方更好的理由，因此其说服标准更高。(71)参见凌斌：《法官如何说理:中国经验与普遍原理》，载《中国法学》2015年第5期。但在有可能生成国际习惯的案件中，中国法官还要向外国法律同行即外国法官、律师说理，而且主要说的是法理。只有这样，外国法院在其判例中才可能援引中国法院的判决，国际习惯才可能生成。其三是国际传播有力。中国法院判决只有经过国际传播，才能被外国法官和律师知悉并在其判例中接受。因此这也是中国法院推动国际习惯生成的必要条件。下文将对此作更深入探讨。

(四)强化中国司法成果的国际传播

当前，中国正积极推动中国法治的国际传播，而加强中国司法成果的国际传播是其中的重要一环。一方面，加强中国司法成果的国际传播，可进一步增强中国法院的国际影响力。整体上，国内法院影响国际法主要取决于三个因素：提出国际法问题的案件频率；需通过国内法律程序予以具体化的国际法的一般性和模糊性条款；在这些条款成文化或明晰化过程中国内法院所持的立场。(72)Supra note 57, p.540.上文所说的加强中国法的域外适用、重视国际习惯的生成和优化条约解释规则的运用，都具备这三个因素，因此无疑都是中国法院影响国际规则的重要方式。在此基础上，开展国际传播可进一步增强中国法院在国际规则发展上的话语权和影响力。另一方面，中国法院作为中国国际法治表达的行为体之一，其开展国际传播的本质是强化国际法治的中国表达，其落脚点在于对国际规则进行既符合法理又颇具新意的说理论证。加强中国司法成果的国际传播，有利于域外法院了解和接受中国法院对国际规则所持的立场态度，中国法院发展国际规则的实际贡献也能及时为国际社会所知悉。

中国司法成果的国际传播，应既让世界公众听得懂、听得进，又与中国外交总体战略、发展方向相一致。(73)同前注，何志鹏文。因此，其核心是需要解决“传播什么”和“怎么传播”两个问题。让外国了解中国司法的运行情况和实践成果，中国优秀裁判文书是一条重要渠道。(74)参见黄进：《深入推进中国法治的国际传播》，载《法制日报》2020年1月8日第2版。据此，中国优秀裁判文书应是中国司法成果国际传播的重要载体。就本文主旨而言，则是能够反映中国法院发展国际规则的优秀判决文书。为此，要加大这些优秀判决文书的翻译力度，力求做到系统化与精准化，通过外文网站、海外社交媒体、网络视频等互联网媒体，并加强国际司法交流，把这些优秀判决文书及时有效地传播给外国的法学法律人。

五、结语

在全球治理体系变革和国际规则制定主导权的争夺日趋激烈的当下，中国法院作为中国参与全球治理的一支重要且独特的力量，在中国积极参与国际规则制定，推动并引领全球治理变革进程中亦肩负重要职责。为此，中国法院已开始从国际规则的被动适用者和接受者向主动发展者和提供者转变。中国法院发展国际规则有其基本动因、内在逻辑和主要路径与方式，这些构成中国法院发展国际规则的逻辑进路。在深刻把握这一逻辑进路及其规律的基础上，中国法院若要在国际规则发展上发挥更大作用，可着重从四个方面发力：一是加强中国法的域外适用，提升中国法律规则在国际规则制定过程中的影响力与融入度；二是优化维也纳解释规则的运用，提升中国法院条约解释过程和结果的公信力与竞争力；三是重视国际习惯的生成，提升中国法院形成新国际习惯规则的合法性与说服力；四是强化中国司法成果的国际传播，提升国外法学法律界对中国法院发展国际规则实际贡献的认知度与接受度。