网络水军犯罪的刑法规制

王春雨

（北京师范大学，北京100000）

进入注意力经济时代之后，网络群体的非理性和盲目性推动了网络水军的产生。随着网络水军运作的市场化、规模化，网络水军内部呈现分层化趋势，那些充当意见领袖的水军成为网络推手，那些负责发帖打压对手的水军成为网络打手，而那些漫游在网络空间，失去判断能力，并表现出极端轻信的网民则是底层水军。他们通过一套分工明确的流程制造出各种社会事件，使网络空间违法犯罪乱象丛生，危害网络安全。截至2021年8月，我国网民规模达10.11亿。不难推测，如此庞大的网民数量中必然混杂着一部分网络水军，如何规制这部分网络水军的违法犯罪行为则成为治理难题。本文试图在厘清网络水军的性质以及社会危害性的基础上，从刑法角度提出对其规制的建议。

一、网络水军的性质及特征

网络水军作为不同的人的松散集合体，可根据其形成原因分成三类：正义召唤的自由水军、权力组织的御用水军、企业豢养的商业水军［1］。由于自由水军的正义信用和御用水军的科层信用，这两种水军不具有严重的社会危害性，因而被排除在本文的研究范围之外。商业水军受利益驱使，不仅成为利益主体非法竞争的工具，更是利益主体违法犯罪的手段，具有严重的社会危害性。

（一）网络水军的组织性

网络水军最初是在论坛大量灌水的个体的总称，既无严密结构，更无集体意识，他们就像是一群不期而遇的乌合之众。虽然水军的规模可以很大，但他们并没有形成最简单意义上的组织，其社会危害也极为有限。但是，随着网络水军的发展，其逐渐走上组织化、分工化的道路，社会危害性也呈几何式增长。

当前，网络水军存在的样态从低到高大概有三种：几个人简单的联合（松散的共犯群体）、水军群（半紧密团体）、网络公关公司（紧密团体）。在几个人简单的联合样态中，他们之间没有明确的附属关系，但内部已有不太明显的分工。在水军群中，其内部已有了接单者、发单者、发帖者、删帖者等不同的分工。它的运作方式是水军头目接单之后，在群里发出邀约，能够承担此项业务的个人水军与水军头目私聊，继而达成协议。水军群是网络水军的主要存在方式。网络公关公司则是网络水军的高级形态，其内部分为各种部门，主要承担对宣传、营销的策划，当其需要大量水军为其效力时，水军群成为它们的不二选择。

（二）网络水军的逐利性

网络水军之所以屡禁不绝，是因为这个产业中潜藏着巨大的利益。在网络水军运作中，企业、个人作为委托方，为了追求某种商业或社会目的，委托网络推手、网络打手发布虚假信息、承接删帖服务。根据企业、个人的要求不同，网络推手、网络打手收取不等的价格。例如在YM大战中，BZSQ（公关公司）发布的每一则信息和帖子都标明价码：在门户中央网站、地方网站、行业网站上发布的新闻价格是每篇400元，而在门户中央网站频道首页和地方网站、行业网站首页上做新闻推广的价格是每篇3500元。对于论坛推广，网站不同，价格也不等，开心网的价格是按照1万元1条转帖的单价，实现单贴浏览量20万人次以上。据此计算，YL在几天（7至10天）内“被公关”的价格约25万元。在巨大利益的驱使下，网络写手按照利益主体的要求，猎捕网友心理，写出一篇篇惟妙惟肖的文章，在社会上制造重重假象。为了扩大信息的影响力，大量的基层水军被雇佣来附和。当前的基层网络水军有两种类型：一种是真实主体，另一种是虚拟主体。对于真实水军而言，他们发一条帖子，根据难易程度，可以获得一毛钱至五毛钱不等的报酬。一个在各大论坛有许多ID的水军，短短十天，就能赚万元。而虚拟主体又称水军机器人，其通过机器生成用户名并进行注册，这些账户可基于特定目的运用到很多网站和网页，例如亚马逊、微博、贴吧等等。由于水军机器人不知变通以及容易被识别，利用机器软件发帖的报酬通常要低。无论是网络推手、网络打手还是基层网络水军，通常由专门的公关公司掌握，当然也不排除小作坊式的合作管理。但无论是哪种形式、哪种主体，其运作的出发点和落脚点都是为利益主体服务。

（三）网络水军的舆论操纵可能性

网络水军通过操纵社会舆论和公众行为来达成各种目的，而操纵社会舆论是操纵公众行为的前提，网络水军的社会危害性程度也正是取决于其操纵舆论的程度。那么，网络水军能否操纵社会舆论呢？

对此，有两种观点：一种观点认为网络水军可以制造并操纵社会舆论，使网络民意失真。如卢建平教授认为网络水军已经呈现规模化、产业化，在网络水军的操作下，炒作新闻、操纵舆论都能实现［2］。于志君教授、郭根生教授认为网络水军通过发帖、跟帖，缔造了一个庞大的“伪舆论王国”，这种“伪舆论”代表某些利益集团或个人，而非真实公众［3］。陈宇老师认为网络水军通过将商业话题转换为社会生活话题，将刻意制造的他生言论混杂在舆论中，从而稀释自然形成的社会舆论，最终达到他意舆论覆盖大众本意舆论的目的［4］。也有一些研究人员根据哈贝马斯的《公共领域的结构转型》出发，认为网络水军与网络用户之间是一种话语权的博弈，只要网络平台足够开放，各种观点便能在公共领域观点的竞技场自由搏击，最终形成理性的权威，而非网络水军代表的民意。另外，网络水军是网络自由开放的应有代价，网络水军无论是从数量上、影响力上都处于劣势，不可能操纵舆论为非作歹［5］。

从理论上来说，网络平台的开放性使个体都有发表意愿的权利，容易打破“沉默的螺旋”，让各种观点竞相迸发。但是，人人都可以对公共事务发表理性的声音，这只是理想状态。一方面，一个人不可能了解每一件事的真实信息，而他人的决定能为我们提供我们所能得到的最好的信息。如果我们不确定做什么，我们可能会采取一种最为渐变的拇指法则：随大流［6］。网络推手发布某一信息，然后雇佣大量水军对其附和，形成一致的“舆论”，而公众进入网络水军营造的舆论圈时，看到某种倾向性观点一直被重复，便会深信这就是事实，内心的天平最终将会摆向网络水军意见的方向。尽管一些人仍然保持理智，但他们的观点往往不是被浩然如烟的挞伐声音吞没，就是被删除，最终在社会上呈现的就是网络水军营造的某种“真相”。公众加入舆论之后，不仅容易被“伪舆论”控制和操纵，而且还会反过来加强舆论的极端性。因为“人们愉快地倾向于对别人的论点作出反应——而在一个倾向于特定方向的群体中，观点的集合就会不可避免地朝着原先倾向的方向偏斜”［7］，或者变得无比崇高，或者变得无比低俗，除此之外别无其他。例如在YJX案件中，舆论、网民的“围观”既有案件本身颇能吸引眼球的原因，也有司法操作存在瑕疵的原因，同时在某种程度上也是被害方代理人通过炒作YJX所谓的“军二代”“富二代”身份作用的结果。舆情民意的“围观”及其强烈反应无疑对YJX判处死刑立即执行起到了非常重要的作用。另一方面，公众通过网上获取信息来认知社会，但很多信息是利益相关者根据需要制造的“伪舆论”，公众获取这些信息并在头脑中形成某种认知，并将认知等同于外部环境本身。公众的行为基于头脑中的认知产生，却作用于实实在在的客观环境。大多数网民通过互联网获取YJX案件的信息，并在头脑中形成YJX“富二代”“军二代”的认知，在此认知支配下，纷纷抒发己见，形成压倒性的舆论，认为其“不死不足以平民愤”。在新浪微博发起的“YJX激情杀人案该判什么罪”的投票中，竟有高达95%的网民认为应判“死刑、立即执行”，这种呼声无疑对YJX判处死刑立即执行起到了推波助澜的作用。

二、当前司法实践处理方式产生的问题

当前司法实践对涉及网络水军犯罪案件的处理方法有四种：第一，追究网络水军组织者、领导者、指挥者的责任；第二，追究网络水军雇佣者的责任，将基层网络水军作为证人；第三，追究单个基层网络水军的责任；第四，放纵网络水军。

（一）追究网络水军组织者、领导者、指挥者责任时产生的问题

对网络水军的组织者、领导者、指挥者而言，如果仅是单纯提供发布虚假信息、删帖服务，一般以非法经营罪定罪。例如在北京DS公关顾问有限公司、JW非法经营案中，仅追究网络水军组织者、领导者的责任，而没有追究其雇佣者AL、山东BCZY、FRYY的责任，更没有追究庞大的基层网络水军的责任。但有意思的是，在LGB非法经营案中，其作为一个基层网络水军，所接到的订单就有一部分是删除AL、FRYY、BCZY等公司帖文的时论。因而，引发的一个问题是：当追究网络水军组织者、领导者、指挥者责任时，对基层网络水军以何种方式处罚之？

此外，非法经营罪所保护的客体是市场秩序，而组织者、指挥者实施的每一次行动可能都有特定的目的，侵犯特定的客体。例如，在PWB非法经营案中，其在明知所接受委托的文章为虚假的情况下，仍在“SDH”网络平台发布该信息，并雇佣网络水军对该贴进行转发、扩散，点击总量高达8700余人次。在这一业务中，P获利10万元，其中8万元未遂。如果具体分析这一业务行为，我们就会发现，PWB明知是捏造损害他人名誉的文章，并在信息网络上散布，情节恶劣，可以视为“捏造事实诽谤他人”，并达到情节严重的程度，符合诽谤罪的构成要件，此时以非法经营罪这一兜底条款评价必然不妥。

（二）追究网络水军雇佣者责任时产生的问题

对网络水军的雇佣者而言，网络水军所起的作用无非有两种：推广己方、抹黑对方。对于通过删帖、发帖吸引注意力的行为，司法实践中很少追究雇佣者的责任。但也有例外，例如ZCW损害商业信誉、商品声誉案中，在不能认定损失数额的情况下，审判机关将ZCW指使其公司员工TWY，雇佣网络水军，在各大互联网门户网站上捏造并散布关于BL国际公司、XBL公司巨额逃税、操纵证券交易价格、非法经营地下钱庄犯罪等虚假事实，并进行大肆炒作的情形，作为利用互联网公开损害他人商誉的“严重情节”使用。而对具体实施损害商业信誉、商品声誉行为的基层网络水军，则将其作为认定ZCW具有严重情节的证人，而没有单独评价其行为。这些水军在同一个群内，而且根据部分证人供述，他们专门从事发帖、网络推广，或者直接通过利益主体接单，或者通过“中介”接单，可以推测，这是一个发展中的网络水军组织，而司法机关却没有追究这些专职水军的责任。因而，引发的一个问题是：追究网络水军不同主体责任的标准是什么？

（三）追究基层网络水军责任时产生的问题

对于基层网络水军而言，追究其责任的情形一般是删帖行为。例如HXM非法经营案，其直接受雇于客户，通过寻找上家删帖和编造虚假资料向网站投诉的手段为他人有偿提供删除信息服务。如此定罪的根据源于“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。暂且不论网络水军活动是否形成特定的市场准入秩序，仅就“违反国家规定”而言，仔细推敲，也大有问题。司法实践认为，这里的国家规定有两个：其一是《互联网信息服务管理办法》，其二是《信息网络传播权保护条例》。对于《互联网信息服务管理办法》，办案机关认为网络水军违反了该规定第四条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定。但是根据《互联网信息服务管理办法》第三条的规定，“经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”，而删帖所提供服务的实质核心是恶意删除而不是信息服务本身，互联网只是他们所借助的手段［8］，因而网络水军的法律身份与其他普通登录用户毫无二致，是使用电子公告信息平台的上网用户，而非互联网信息服务提供者［9］。所以，基层网络水军的删帖行为并没有违反《互联网信息服务保护办法》。对于《信息网络传播权保护条例》，暂且不论《信息网络传播权管理条例》的保护目的与非法经营罪相距甚远，其保护的内容与网络水军所删的帖子内容也大有不同。该条例第五条规定，“未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外”。因此，当网络水军所删的帖子为作品、新闻或者文章时，才受《信息网络传播权保护条例》的保护。而网络水军真正将帖子删除的方式有两种：技术手段、网络公关手段。运用技术手段非法侵入计算机信息系统进行有偿删帖的行为往往被认定为破坏计算机信息系统罪，而真正被认定为实施非法经营罪的则是那些通过联系网站管理人员或者记者将帖子删除的人。但是，网络管理员可以在不审查帖子是否为原作作品的情况下删除帖子［10］，记者作为其作品的著作权人当然也有权删除其作品。网络水军的删帖行为也没有违反《信息网络传播权保护条例》。因此，在法律依据不明确的情况下，将网络水军删帖行为认定为非法经营罪是否违反了罪刑法定原则？

（四）放纵网络水军

在网络水军犯罪中，各个基层网络水军的行为虽然有害但是社会危害性较小，例如，仅实施一次删帖或发帖行为的基层水军。但在网络水军组织者、领导者、指挥者的集合下，千万个基层水军共同实施同一发帖、删帖行为却能导致极为严重的危害后果。基于此，司法机关在打击网络水军犯罪的过程中形成了“抓大放小”的刑事政策，将“网络水军头目及主要参加者”作为刑事制裁的核心［11］，这便意味着放纵网络水军犯罪链条上的大部分人员。在此情况下，市场依然存在，网络平台依旧对此事不闻不问，那些经验丰富的底层水军更是仍有出头之日。可见，司法机关的做法无异于“放水养鱼”，从某种意义上甚至可以说是在变相为网络水军培养人才。

三、刑法规制的具体途径

（一）立法规制

1.现行法律框架下对网络水军犯罪的规制

（1）网络水军符合有组织犯罪

《反有组织犯罪法》 第二十三条规定：“利用网络实施的犯罪，符合本法第二条规定的，应当认定为有组织犯罪。”而其第二条的规定为：“本法所称有组织犯罪，是指《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。”由此可见，有组织犯罪的认定包括三个要件：组织特征、行为特征、危害特征。在网络水军这一群体中，组织性是其核心特征，并且当前的网络水军正向组织的高级形态发展，即向网状化或蜂窝化发展［12］。具体而言，只有水军内部的少数核心成员比较固定，并且核心成员之间等级界限模糊，多采用协商或合作的方式活动，而具体实施不法行为的外围水军流动性较强。此外，组织或雇佣网络水军在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰属于“软暴力”的范围，符合有组织犯罪的行为特征。另外，网络水军通过万千口径相同的帖子，滋扰特定个体，劫持公众舆论，严重扰乱社会，对网络空间和现实社会的危害性不言而喻。因此，那些在网上实施威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰行为的网络水军的相关活动完全属于有组织犯罪。

（2）网络水军与雇佣者构成共同犯罪

网络水军已深入到各行各业，这意味着，网络水军可能同时实施不同种类的犯罪，而且不局限于单一罪行。当一家网络水军公司同时受雇于境外势力、企业、个人时，它实际上跨越了刑法不同的章节罪名体系，不仅涉及国家安全、市场经济秩序，还可能涉及社会公共秩序、金融秩序，以及公民个人的人身权益和财产权益。因此，对网络水军犯罪的行为在评价上将会是难点。从传统刑法上看，对此可能通过两类条文予以评价：一是单独定罪，将其定性为“操纵”行为，如《刑法》第一百八十二条操纵证券期货市场罪。二是共同犯罪，将网络水军与其雇主、网络水军内部的主要人员的行为评价为共同犯罪。但是，虽然网络水军的危害性在于操纵民意可能性，但现有刑法并无与此相关的罪名，因此只能被迫选择第二种评价方式。从外部看网络水军与雇佣者的关系，雇佣者支付报酬，网络水军达成雇佣者的目的，雇佣者实施表授犯罪意图的行为，而网络水军则实施犯罪的实行行为。

2.弥补立法疏漏以切实规制网络水军的犯罪行为

（1）重新划定涉网络水军犯罪的入罪标准

传统犯罪可以通过新的方式实施，但以传统的入罪标准评价新兴的犯罪方式则显得不尽科学，尤其是在网络犯罪逐渐常态化的时代。为了确保传统罪名在涉网络水军犯罪中获得更为广阔的适用空间，我们必须坚持入罪标准网络化之进路［13］。换言之，就是引入量化思维。借鉴侮辱诽谤罪的入罪标准，切实结合网络水军犯罪的特点，将浏览次数、点击次数、转载次数、跟帖次数作为入罪的标准。尤其是在涉及言论犯罪的场合，犯罪的危害性取决于信息扩散的广度。在现实空间对扩散广度进行量化并不容易，但在网络空间，信息的每一次操作都被记录下来，对此进行量化不费吹灰之力。因而，对于在网络空间实施的煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，损害商业信誉、商品声誉罪，编造、故意传播虚假信息罪等信息犯罪，可以引入具有网络特色的入罪标准。

（2）增设妨碍业务罪

在妨碍业务罪中，业务指职业等其他基于社会生活中的地位而持续实施的业务或事业。妨碍可以通过散布虚伪传言、诡计或者威力的方式进行，而且只要实施的妨碍行为达到可能引起妨碍结果发生的状态即可，不要求妨碍业务的结果现实发生［14］。就网络删帖、发帖而言，其最终结果都侵害了业务者的合法权益，使他人难以顺利从事业务。例如在YXY非法经营案中，其为某汽车、某画家、某旅游项目炒作，不仅使雇佣者获得不正当利益，更重要的是妨碍了汽车业、艺术业、旅游业中那些合法从事业务的商家的合法权益，他们诚信经营、努力工作建立的口碑，居然比不过短期炒作出来的噱头。再如HXM非法经营案中，其通过向网站投诉、要求记者删除等方式删除公司、商家、个人的负面言论，这种行为不仅妨碍了网络平台的正常功能，而且妨碍了新闻记者的发表权以及言论自由权。此外，这种妨碍业务的行为还直接或间接地损害了其他权益，例如消费者的知情权、同行的应得收益等。

（二）司法规制

1. 严格遵守罪刑法定原则

通说将犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，具体到网络水军犯罪中，则需要分析每次发帖、删帖行为所符合的构成要件。就网络水军发布虚假信息的行为而言，信息内容可能涉及虚假公共信息、虚假恐怖信息、热点事件等各个领域。而刑法仅将部分领域的谣言纳入规制范围，这意味着还有相当一部分虚假信息游离在刑法之外。就现有刑法罪名而言，那些炒作热点事件、增加个人或商品名气的帖子，即使夸大事实甚至子虚乌有，也不属于严重扰乱市场秩序的行为，也没有侵犯到非法经营罪所保护的法益。例如在YXY非法经营案中，其为某汽车炒作、某一画家炒作、某一旅游项目炒作都被认定为非法经营行为。但网络公关产业并没有出现涉及专属性领域的市场准入问题。司法机关不能为了管理删帖、发帖的乱象，将网络公关这一并不涉及市场准入或特许经营的领域纳入到非法经营罪所保护的法益之中，而应当严格遵守罪刑法定原则。

2.追究网络平台责任

随着互联网时代的到来，网络犯罪急剧增多并向常态化发展，但由于网络犯罪行为主体的离散性、行为方式的虚拟性、侵害后果的泛化性、违法犯罪成本的低廉性等新特征，国家机关对网络违法犯罪管控的难度剧增，甚至不少违法行为难以获得司法资源的有效控制。因而，国家应在网络违法犯罪管控模式上进行变动，即将管控重心从用户转移至网络服务者［15］。网络服务提供者作为为网络水军提供环境与机会的平台，应当说其对网络水军实施违法犯罪行为还是有所预料的，只不过出于营利目的怠于管理、放任泛滥罢了。在《刑法修正案九》之前，追究网络平台刑事责任或许于法无据，但是，《刑法修正案九》明确规定了网络服务提供者的信息网络安全管理义务，确立了其保证人的地位。具体而言，其管理义务主要体现在两个方面：事前审查和事后管理。考虑到信息的泛滥以及网络平台所具有的监管能力，并非网络平台疏于管理就必然入罪，该修正案设置了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”“情节”这些构成要件要素。因而，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，情节严重的，即可构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。但出乎预料的是，至《刑法修正案（九）》生效以来，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪的只有四例，涉及网络水军犯罪的没有一例。如果对网络水军进行全面治理，无论是基于宽严相济还是抓大放小的刑事政策，网络平台都不应该被排除在追责范围之外。

3.灵活运用刑事制裁措施

当前，对网络水军的刑事制裁以刑罚处罚为主，但仅凭事后处罚很难满足犯罪预防的目的。随着水军的职业化、专业化，很难保证他们在刑罚执行完毕之后不重操旧业。《新型网络犯罪司法解释》 第十七条规定:“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止; 被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”根据该规定，为了预防行为人再次犯罪，就需要根据他们的犯罪情况及其人身危险性，引入各种保安处分措施。例如，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在社区矫正期间禁止从事网络公关、网络推广等工作，对判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子在刑罚执行完毕或假释后禁止从事与网络水军有关的职业等。

四、结语

随着互联网技术的快速发展，网络水军犯罪层出不穷，这就从客观上对相关立法、司法以及理论研究提出了新的要求。针对网络水军犯罪采取刑事措施予以规制，并非解决此类问题的唯一手段。因为对犯罪的治理是一项系统工程，需要综合采取各种规制和防范措施。因而，对于网络水军犯罪行为，除了刑法上的立法、司法措施之外，还需要辅之以其他配套措施。例如，建立民间组织，专门监督公司、个人在网络上的宣传行为。在网络信息从业者内部，知名的网络公关公司或者营销公司可以建立营销协会，对成员的网络营销行为制定基本准则。