论中国企业境外投资立法基本原则*

龚柏华 朱嘉程

伴随着中国政府“走出去”战略和“一带一路”倡议，中国持续推行鼓励本国企业开展境外投资①境外投资可分为境外直接投资和境外间接投资。广义的境外投资不排除任何形式的境外投资，包括境外间接投资；而狭义的境外投资将境外间接投资剔除在外，仅指境外直接投资。境外直接投资和境外间接投资虽同属境外投资，但两者是截然不同的概念，无法同用一套法律规范。当前各国立法实践乃至投资协定均围绕直接投资而设定。国家发展改革委《企业境外投资管理办法》第2条规定，境外投资是指中华人民共和国境内企业“直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”。本文所称境外投资立法仅指境外直接投资立法。的政策，中国企业境外直接投资流量及存量已经持续列于世界前茅。②United Nations, World Investment Report 2022: International Tax Reforms and Sustainable Investment, United Nations Conference on Trade and Development, https://unctad.org/system/files/official-document/wir2022_en.pdf, 2022-06-25.然而，与境外的巨额投资以及频繁的境外投资活动相比，中国当前的境外投资法律制度还不成系统，无法适配中国企业境外投资的发展需求。以美国为首的西方国家推行的“逆全球化”政策给中国企业境外投资活动带来了新的挑战和新的壁垒。这些都需要中国顾及国内外形势的变化，从立法层面改进目前碎片化的境外投资管理模式，以便在更有效管理境外投资的基础上鼓励企业安全可持续地进行境外投资。

加快中国企业境外投资立法也是习近平总书记多次强调的“加快我国法域外适用的法律体系建设”的重要组成部分。中国企业境外投资立法是中国作为母国对境内投资主体及境外投资企业，就其境外投资的一系列行为进行的立法，包括国内立法和参与国际立法。③参见韩秀丽：《中国在非投资的法律需求：境外投资立法》，《海外投资与出口信贷》2019年第6期。这是一项体系性的造法活动，应将所有与境外投资有关的立法领域集中起来，对其进行系统提炼归纳，明确贯穿立法活动始终的总体理念原则。中国企业境外投资立法必须围绕这些法律原则进行，防止立法活动偏离中国国家整体利益。然而，目前无论是实践还是学术层面，有关中国企业境外投资立法基本原则的探讨还属阙如。因此，本文拟围绕中国企业境外投资立法基本原则的选定及其内涵展开论述，明确这些基本原则在中国企业境外投资立法活动中的重要作用。

一、企业境外投资立法基本原则之选定

立法原则是立法活动之要义与根本目的的凝练，是相关法律规范的根基和本源，是统筹各项法律制度的设置，是引导具体的行为规范所必须遵从的。①参见周旺生：《论中国立法原则的法律化、制度化》，《法学论坛》2003年第3期。中国企业境外投资的立法原则是中国立法主体在制定与企业境外投资有关的法律规范过程中应遵循的具有根本性、指导性的原则，是贯穿整个立法指导思想的共性基础，应当遵循国际投资规制及国别立法趋势的特点。

（一）企业境外投资立法基本原则的选取标准

中国企业境外投资立法应秉承总体平衡的理念，在寻求服务于本国利益的同时，也要顾及投资者与东道国的利益平衡，关注母国与东道国乃至国际社会所共同追求的利益与价值目标。②参见张庆麟、余海鸥：《论社会责任投资与国际投资法的新发展》，《武大国际法评论》2015年第1期。同时，考虑到企业境外投资实践的多元性、复杂性、跨国性和风险性等特征，基本原则的选取应尽可能涵盖企业境外投资立法的各方面，使立法原则有效参与并调整境外投资活动的全阶段。具体而言，应考虑以下三个因素：

1.兼顾中国资本输入国和资本输出国双重身份的利益平衡

判断中国在国际投资法上的身份定位是衡量投资领域国家利益的重要标准，也是制定和完善中国企业境外投资立法的重要基础。经过40多年的改革开放，中国已经从最初严格限制外资进入转变为积极吸引外资进入，又在积极吸引外资进入的同时鼓励中国企业“走出去”进行境外直接投资。20世纪80年代开始，中国利用外资额一直位居世界前列，是典型的资本输入大国。因此，在相当长时期内，如何维护好利用外资的管理秩序是立法部门的首要考量，而中国企业境外投资的法律促进与保护并非突出问题。随着中国“走出去”战略的实施，中国境外投资加速发展，对外投资和吸引投资流量均已稳居世界前三，2020年中国对外直接投资1537.1亿美元，同比增长12.3%，流量规模首次位居全球第一。③中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局编：《2020年度中国对外直接投资统计公报》，北京：中国商务出版社2021年，第3页。中国已经从单纯的资本输入国，转变为资本输入和资本输出大国。这一身份转变意味着越来越多的中国企业已经或将要成为境外投资者。国家投资身份转变催生了境外投资保护的需求。基于这种身份转变，在制定和完善中国企业境外投资立法的同时，必须兼顾中国资本输入国和资本输出国双重身份的利益平衡。这就必然要求中国企业境外投资立法的重心从以往的重内轻外向平衡国内外投资权益，特别是补足境外投资法律促进与保护的短板方向转移。④参见琚磊、刘大洪：《论我国国际投资法的不足与完善》，《广西社会科学》2013年第4期。

2.统筹中国外向型经济发展与中国国家安全保障的需要

境外投资是中国外向型经济和全面开放新格局部署的重要一环。目前，中国已进入境外投资的快速增长期，增长态势明显，投资领域不断多样化，投资国别逐渐扩大。“十三五”以来，中国逐渐克服了经济结构调整和经济下行的重重困难，并在支持促进中国优质的传统企业走出国门，推进全球生产网络的发展格局方面打下坚实基础。然而，从境外投资角度而言，经济发展的外向化意味着中国企业将更多地参与世界经济交流，也不可避免地会将大量资金、高端技术、知识产权以及商业机密等核心生产要素暴露于外，存在核心生产要素外泄、流失的风险。核心生产要素的流失，不仅仅是企业自身的问题，还关乎到中国国家安全问题。如何统筹外向型经济发展与国家安全保障成为一项重要且艰巨的任务，也是中国企业境外投资立法的现实需求。这就要求中国企业境外投资立法必须强调国家安全，并在确保国家安全的前提下通过境外投资的方式发展外向型经济。

3.协调中国当下自身发展需求与人类命运共同体共生发展的关系

境外投资能为中国取得长久的经济利益和附加价值，是中国自身发展的重要需求，但也不可避免会对东道国经济、社会和环境产生巨大影响。虽然一些东道国当前发展水平不高，对经济发展的需求更为迫切，但越来越多的东道国国民对可持续发展理念的认知度不断提升，不再愿意牺牲社会、环境等利益来追求经济发展利益，而是要求同时注重更高质量的社会、经济、环境发展。中国企业境外投资立法应从满足自身发展的立法逻辑升华转变为追求共同发展的立法新起点，寻找自身发展与共同发展之间的桥梁，化解自身发展与共同发展之间的对立，协调中国当下自身发展需求和全人类共同发展的关系。这正是“人类命运共同体”所蕴含的相互尊重、平等对待、合作共赢、共同发展理念在境外投资立法中的充分体现。

（二）企业境外投资立法基本原则的确定

立法实践表明，不同的法律在制定时，对立法原则的遵循都有不同的侧重点。中国企业境外投资立法原则的确定事关整个境外投资法律制度的根本方向，因此原则的选定应立足国情和实际，注重实际效果。结合前文所阐述的标准，笔者认为应将促进与保护投资原则、国家安全原则以及可持续发展原则作为中国企业境外投资立法优先确立的基本原则。

1.促进与保护投资原则

境外投资符合中国对“高水平对外开放”的要求以及“走出去”的总体经济战略，有利于带动外贸发展、扩大本国经济规模，在促进技术进步的同时增强本国的国际竞争力。因此，促进企业境外投资符合当下国家经济总体目标。作为资本输出大国，中国对外投资输出规模不断增长，境外投资保护工作的重要性与紧迫性日渐凸显。基于此，促进与保护境外投资应作为中国企业境外投资立法的主旋律和基调，进而作为一项立法原则看待。

促进与保护投资原则的内涵主要包括以下三方面：第一，要求立法营造宽松的境外投资氛围，协助企业深度参与国际竞争与合作。中国是具有双重身份的投资大国，不应只关注中国作为资本输入国时的价值及利益，也应尽量给予境外投资者稳定的法律和商业环境预期，以保护中国投资者在境外的合法利益和诉求为首要目的，营造宽松的投资氛围，为中国企业参与国际投资活动提供顺畅通道。第二，要求立法提供安全的境外投资环境，为境外投资提供相对健全的法律保障。由于投资目的地国发展水平参差不齐，有的国家（地区）经济发展水平落后，或内部经济结构不合理，或政治局势动荡，中国企业在上述国家（地区）进行投资活动时将不可避免地面临较高的非商业风险。①张晓君、魏彬彬：《“一带一路”区域投资保险机制的评估与创新》，《学术探索》2017年第11期。因此，立法活动应尽可能帮助企业规避上述各类风险，并能够在这些风险发生后提供法律解决途径，给予企业全面的法律保障。第三，要求立法缓解繁重的境外投资负担，减轻中国企业在境外投资活动中的压力。中国虽然鼓励企业走出国门，但境外投资对企业的财力状况和运营水平提出了较高的要求。中国应在各阶段、各层面为有境外投资意愿的企业设置相应的减负性优待法律制度，提升中国企业在国际市场上的竞争力，降低企业在境外投资准备阶段和常规运营阶段的压力。

2.国家安全原则

中国需要通过积极鼓励企业开展境外投资活动，来满足外向型经济发展需要。然而，境外投资活动产生的影响并非完全积极的，有时还会触及和影响中国的核心利益，从而对国家安全造成威胁。因此，立法主体应以国家安全作为中国企业境外投资立法的一项基本原则，矫正盲目支持境外投资活动的立法行为，当境外投资的某些行为与国家利益产生冲突时，应强调国家安全（利益）的优先性。②周叶中、庞远福：《论国家安全法：模式、体系与原则》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2016年第5期。习近平总书记提出的“总体国家安全观”对确定境外投资立法的国家安全原则提供了良好的思路，开宗明义地展现了国家安全的内在逻辑和具体内容。①国家安全既包括传统安全，也包括非传统安全。国家安全的具体范围涉及国家的各项事务，是囊括政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等一系列国家安全的集合。参见中共中央党史和文献研究院编：《习近平关于总体国家安全观论述摘编》，北京：中央文献出版社2018年，第4—5页。

在企业境外投资立法中，国家安全原则的内涵主要包括以下两方面：第一，要求立法以确保国家经济安全为主，并兼顾国家其他方面安全。中国企业境外投资立法中的国家安全原则要求境外投资各项活动必须确保国家经济安全及由此衍生出的金融安全、外汇安全等，不扰乱中国社会主义市场经济秩序，保证经济安全方面法治建设的稳定发展。国家安全原则还要求积极开展涉及核心技术、核心科技等战略型境外投资活动，在保障经济安全的同时，也能从根本上掌握发展的主导权，并充分发挥经济安全的传导能动性，维护国家的国防安全、政治安全等，最终实现整体的国家安全。第二，要求立法确保国家长期战略性经济发展。若要实现长远的国家经济安全，首要任务就是对促进长期战略性经济发展的境外投资予以高度重视。促进战略性经济发展旨在调整国家的境外投资布局，鼓励和促进对国家经济社会发展有利的投资产业，主动确保国家经济的健康化发展，实现国家经济安全。

3.可持续发展原则

中国企业境外投资不应仅满足自身发展，也应促进东道国发展，特别是促进东道国经济、环境、劳动标准、法制水平的提高和发展，以此完成东道国要求中国企业在东道国开展投资活动的使命与责任，也避免了中国企业未履行社会责任造成的各类损失，实现发展的可持续性。②参见龚柏华：《论境外投资规制中可持续发展理念》，《政法论丛》2022年第2期。应将可持续发展原则作为中国企业境外投资立法的基本原则之一，用以规制那些损害东道国经济、社会、环境的境外投资行为。作为国际经贸规制中的一项重要原则，可持续发展原则之理念能够协调中国自身发展和东道国发展，从而达到共同发展的目标。可持续发展原则既是规范境外投资发展方式的选择，更是当下体现境外投资发展价值的重要内容。③参见马忠法、谢迪扬：《论人类命运共同体理念下的国际法价值构造》，《武大国际法评论》2022年第2期。

在中国企业境外投资立法中，可持续发展原则的基本涵义包括以下三点：第一，要求立法遵从与可持续发展相关的国际文件。境外投资当属国际投资，受国际投资规则的约束。近年来，可持续发展原则推动着国际投资新秩序的构建，对于一些重要的国际文件，如2015年联合国发展峰会通过的《变革我们的世界：2030年可持续发展议程》，中国有义务遵从其对境外投资提出的可持续发展要求。立法活动应将这些要求进行合理的“本土化”，将国际社会对可持续发展的相应要求转变为中国企业境外投资立法的内在逻辑。第二，引导中国投资主体的投资方式契合可持续发展理念。从当前国际社会的主流认知来看，粗放的发展价值已被国际社会逐渐淘汰，转而被可持续的发展价值所取代。然而，许多中国企业未能及时领悟可持续发展理念之内涵以及遵循可持续发展能够带来的长期多方利益，无法迅速转换其投资经营策略，导致被动局面。基于此，立法活动需要以引导中国企业境外投资活动符合可持续发展理念为导向，让这些企业真正认识到可持续发展理念融入投资的好处和价值，真正认识到利益共同、命运共同以及责任共同的重要性。第三，倡导中国投资主体与东道国的共同发展、合作共赢。可持续发展原则的内涵不应局限于投资者与东道国之间权益和重要关切的平衡，还应强调“共同”“相互”“双向”发展，④曾华群：《共同发展：中国与“一带一路”国家间投资条约实践的创新》，《国际经济法学刊》2019年第1期。中国企业和东道国在国际经济交往中都应共同获利。因此立法活动在践行可持续发展原则的同时，还应坚定奉行互利共赢的开放战略，推动境外投资持续健康发展。

二、促进与保护投资原则之统领

在前文确立的三项基本原则中，促进与保护投资原则是中国企业境外投资立法的统领性原则，其实施路径必须符合机制性、长期性、有效性和适度性问题。⑤肖钢：《国家治理新使命：构建我国海外投资权益保护体系》，《新金融评论》2020年第3期。境外投资的促进与保护是一项长期工程，是国家统筹安排的运行机制，不是应对突发风险事件而做出的临时性安排，应为投资主体提供长期稳定的促进保护框架和措施以及长期有效的风险屏障和正向激励。立法活动应调节境外投资主管部门之间的分工，充分运用促进与保护工具，争取用较低的成本获得较高的成效。要尊重和了解他国和国际上的法律规范和治理机制，鼓励投资主体保持竞争的中立性，参与良性的经济合作。中国企业境外投资立法应发挥促进与保护投资原则的统领要义，提升企业的综合能力以应对境外投资面临的新挑战、新机遇。

（一）以优化境外投资保险制度为导向增强企业抵御风险能力

境外投资保险制度是由资本输出国政府对本国投资主体在境外可能遭遇的政治风险提供保证或保险，投资主体向本国政府设立的保险机构购买保险，若发生风险并造成损失，保险机构应补偿投资主体损失，并取得向外国政府追偿的权利。①参见余劲松：《国际投资法》，北京：法律出版社2018年，第176—177页。境外投资保险制度的价值在于保护投资主体的投资利益。目前，中国国内企业的境外投资保险制度尚不完善，有关承保、投保、保险范围、赔偿方式等均未作系统规定。从现行国内立法来看，无法有效解决企业境外投资保险所将面临的难题。②目前直接规定境外投资保险制度的规范性文件仅有国家发展改革委于2005年发布的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》（发改外资〔2005〕113号）。因此，中国应加快推进政策性境外投资保险制度建设。

第一，扩大中国企业境外投资保险业务范围，设立多样化、针对性强的险种。应根据当前中国投资者在境外通常面临的政治风险，适当调试、增加新的险种，除保留目前承保的汇兑限制、征收、战争以及政府违约等传统风险外，还可增加专门针对境外投资项目建设不及预期致使东道国取消投资项目、东道国无合理缘由迟延支付以及征收高额赋税等情形的特别险种，针对故意破坏和怠工的特别险种，针对矿业以及其他自然资源的特别险种等。第二，采用“审保分离”的境外投资保险管理制度。当前中国采用“审保合一”的集中制经营管理制度，该制度不利于对中国境外投资保险制度政策以及宏观发展方向的把控，也不利于保险业务的开展。③根据中国出口信用保险公司出具的《海外保险简介及操作流程》可知，境外投资保险的投保流程依次为：询保阶段，客户申请出具《兴趣函》，企业正式投保，保前调查，通过审批，签订保单，理赔，追偿。整套流程都由中国出口信用保险公司负责。该文件明确了中国出口信用保险公司的“审保合一”职能，换言之，中国出口信用保险公司对已被核准或已履行备案手续项目的投保条件拥有独立审核权，并同时提供境外投资保险服务。因此，中国出口信用保险公司成为集境外投资保险审批职能和保险业务职能于一身的机构。因此，应推动中国境外投资保险“审保合一”模式向“审保分离”模式转变。第三，尝试对国际多边担保机构的合作作出指引性安排。随着中国企业境外投资的不断拓展、中国对投资者各项综合政策的支持以及企业境外投资经验的累积，达到世界银行下的多边投资担保机构（MIGA）的合格投资要求对中国企业来说比以往困难更大，是故，应在企业境外投资保险制度中对与国际多边担保机构的合作作出指引性安排。尽管中国出口信用保险公司非常重视与其他国家和地区的保险机构合作，但就国家层面而言，投资保险国内制度与国际规则之间的联动明显滞后，未来应该在境外投资保险立法中对与相应国际机构的联动作出指导性的安排。

（二）以强化境外投资补贴扶持制度为目标提升企业竞争力

补贴扶持制度是由政府提供的各种金融支持形式，为投资主体的某些业务提供事前、事中的成本补助。④参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉：武汉大学出版社2011年，第198—199页。无论是境外投资项目的准备阶段还是运行阶段，都需要大量的启动和运行资金，这极大增加了投资主体对融资贷款的需求。立法主体应完善现行的企业境外投资补贴扶持制度，在此基础上建立专门服务于境外投资融资信贷的政策性金融机构。

第一，应完善商业银行信贷的政策支持。鼓励商业银行向投资主体提供“流动资金贷款、银团贷款、并购贷款、出口信贷等多种形式的信贷支持，探索以境外资产、股权等为抵押提供项目融资”。⑤《关于印发鼓励和引导民营企业积极开展境外投资的实施意见的通知》（发改外资〔2012〕1905号）。商业银行既要遵守国家宏观经济政策和境外投资产业帮扶政策，也要坚持风险可控和商业化运作模式，实施市场调研和目标客户细分，大力发展并购贷款，强化对中国企业“走出去”的支持。①石桐灵：《论我国促进海外投资金融信贷优惠制度的完善》，《国际经济法学刊》2013年第2期。第二，应提升中小企业的补贴扶持力度。立法应考虑通过政策性银行加强对中小企业贷款的补贴扶持，让更多优质的中小企业走出国门，这也符合中国在境外资本的多元化布局。引导中小企业利用国际资本市场融资，拓展境外投资融资渠道。可成立专门的中小企业管理机构，加强对中小企业的境外投资支持力度，更务实地解决中小企业的融资难题。

企业境外投资立法中的投资促进与保护措施需要避免直接规定对企业境外投资给予直接补贴扶持的制度。晚近，不少国家开始重视母国境外投资的补贴扶持制度对国家间竞争环境产生的影响，境外投资补贴的合规性问题成为讨论热点。②参见叶斌：《欧盟〈外国补贴白皮书〉的投资保护问题刍议》，《国际法研究》2020年第6期。因此，在制定企业境外投资的补贴扶持法律制度时需要关注“反补贴”规则。尽管目前没有明确的国际投资反补贴规制，但仍然需要前瞻性地重视其他国家（地区）愈加严格的境外投资反补贴立法趋势。③韩立余：《投资补贴：虚幻还是现实》，《政法论丛》2022年第2期。应注意对企业境外投资的补贴扶持方式，以免使境外投资企业陷入东道国的补贴调查。

（三）以完善境外投资税收优惠制度为宗旨强化企业投资活力

税收是国家经济活动的宏观调控手段之一，立法主体可以通过一系列的税收优惠制度调节境外投资活动的积极性。通过对企业在境外投资所获得的收益和财产给予合理、科学的税收优惠，消除国际重复征税，可以有效减少企业成本、降低风险，增强中国企业的国际竞争力。④参见廖益新主编：《国际税法学》，北京：高等教育出版社2008年，第49—50页。与中国企业境外投资有关的税收优惠制度主要是指税收抵免制度，⑤税收抵免是指在对纳税人来自国内外的全部所得或财产课征所得税时，允许以其在国外缴纳的所得税或财产税税款抵免应纳税款的一种税收优惠方式。税收抵免制度最终是要避免双重征税，减少境外投资企业的税收负担。应从适用主体、适用时间、适用范围入手，对当前的企业境外投资税收制度予以更新和完善。

首先，应适当扩大抵免优惠适用主体。根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）以及国家税务总局发布的《企业境外所得税收抵免操作指南》，目前只承认“直接或者间接持股方式合计持股20%以上的规定层级的外国企业股份”为境外投资，享受抵免优惠。⑥《国家税务总局关于发布〈企业境外所得税收抵免操作指南〉的公告》，中国政府网，http://www.gov.cn/gzdt/2010-07/22/content_1661221.htm, 2022-06-10。国际投资活动中，一般认为一个企业直接或间接持有另一家企业一定数量的股份为境外直接投资的必要条件。⑦余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京：北京大学出版社2014年，第230页。在中国缔结的双边税收协定中，对于间接抵免所要求的持股比例均为不少于10%。⑧如《中国-柬埔寨双边税收协定》第23条第2款规定，从中国取得的所得是中国居民公司支付给柬埔寨居民的股息，并且该柬埔寨居民拥有支付股息公司股份不少于10%的，该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的中国税收。依据“协议优先原则”，中国企业前往中国缔结了双边税收协定的国家（地区）进行境外投资活动时，适用间接抵免要求不少于10%的规定，而在尚未缔结协定的国家（地区）则仅适用中国国内法不少于20%的规定，这有违税收公平原则。因此建议对间接抵免的持股要求统一规定为不少于10%，且将标准扩展至其他层级的子公司。其次，应适当放宽选择抵免方式的时间限制。目前有两种税收抵免模式可供企业选择，即分国不分项的限额抵免和不分国不分项的综合限额抵免，企业可根据其在境外的布局和自身特点进行挑选，具有灵活性。然而，上述两种模式一经选择，5年内不得更换，这使得企业不得不在5年内受制于同一种抵免模式，对境外投资企业未来的转型或发展造成了束缚。⑨两种税收抵免模式各有优劣。当企业在一个或若干个来源国缴纳的税款超过抵免限额，而在另一个或若干个来源国缴纳的税款低于抵免限额，若采用综合抵免法，该企业在所有来源国的抵免限额可充分利用，此时采用综合抵免法更为有利。当企业在某一或若干来源国亏损时，如继续选择综合抵免法，则各个来源国盈亏相抵之后，所得出的抵免限额将缩减，此时选择分国不分项抵免法更为有利。建议删除“上述方式一经选择，5年内不得改变”⑩《关于完善企业境外所得税收抵免政策问题的通知》（财税〔2017〕84号）。的规定，使企业可以根据每年盈亏情况和将来的发展计划选择最符合自身经济利益的税收抵免方式。此外，还需要适当增加间接抵免的企业层级。为实现对境外实体经营企业的控制，越来越多的中国企业需要在境外投资架构中设立多层中间平台公司（子公司和孙公司），一些企业的境外投资层级可能会超过五层。然而目前《企业所得税法》承认可享受税收抵免的子公司范围至多不超过五层。①第一层：单一居民企业直接持有20%以上股份的外国企业；第二层：单一第一层外国企业直接持有20%以上股份，且由单一居民企业直接持有或者通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业；第三层：单一第二层外国企业直接持有20%以上股份，且由单一居民企业直接持有或者通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业；以此推导。至多五层抵免的限制如今已难以满足境外投资架构搭建的合理需求。建议进一步增加抵免层级，以支持中国企业在境外各种组织形式的布局及架构，在最大程度上避免重复征税的发生。

三、国家安全原则之固守

作为中国企业境外投资立法的基本原则，国家安全原则可在以下具体领域指导立法活动：第一，以维护国家利益为出发点，对企业境外投资活动所需的资本流出及汇回进行必要监管，防止资本外逃，防止事关国家安全的重大技术、信息外流，防止违法犯罪的投资活动发生；第二，要动态地考虑不同经济利益对中国的战略作用，引导中国企业的战略性投资方向。具体而言，在企业境外投资立法中贯彻国家安全原则可围绕如下三方面展开：

（一）制定危害国家安全投资行业的“负面清单”

2017年的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（国办发〔2017〕74号）已经尝试了境外投资的“负面清单”管理模式。该指导意见禁止境内企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资，具体包括：（1）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；（2）运用中国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；（3）赌博业、色情业等境外投资；（4）中国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；（5）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。上述规定概括了危害国家安全的投资行为，这些投资行为可能会直接或间接损害中国国家安全。

笔者认为，至少还有四类境外投资行为也可能影响中国的国家安全，可以列入“负面清单”的禁止类或限制类：第一类是有损国家利益的投资行为。有些中国企业法律意识淡薄，触碰国家底线，在开展境外投资活动的过程中输送中国禁止出口的核心技术和核心资产，披露重要的核心信息数据。第二类是冲击国家金融安全的投资行为。一些中国企业假借投资之名从事境内资产转移。有些境外投资巧立名目，将现有资本投入境外非实体经济领域，或设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台，以此达到转移境内资产之目的。第三类是非理性投资行为。有些中国企业在产业方向的选择上存在跟风和盲目的问题，与中国当前经济社会发展需求相违背，如将资本大量投入房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等，背离中国境外资产的宏观布局策略和结构性改革方向。第四类是风险显著过高的投资行为。一些中国企业对当前国家间的关系置若罔闻，将投资目的地选在未与中国建交的国家或发生战乱的国家，具有极高的政治风险，极易造成企业境外资产的蒸发和灭失，并且可能干扰中国政治外交大局。

（二）建立“多梯度”的境外投资审查制度

境外投资的审查是资本流出前母国最重要的一道关卡，可对参差不齐的投资主体和投资项目进行有效筛选和管理，维护国家经济利益，防止资本流失。从长远的战略角度思考，中国企业不仅需要具备一定的竞争力，还需要符合中国在世界舞台的竞争大环境下的利益需求，也就是要争取在对中国经济社会全局和长远发展有帮助的领域进行投资。因此，在构建境外投资审查制度的过程中，不仅要维护中国经济利益，还需要分析国际投资的风向，并且紧跟中国的战略需求导向，发挥国家的宏观调节能力。

虽然中国提倡“鼓励发展+负面清单”模式，以提高境外投资便利化水平，但现有规定未体现“鼓励”的审查机制。目前中国是核准与备案并行的审查模式。核准模式主要审查的是境外投资是否存在中国禁止投资情形以及依据上述文件需要进行审核的内容，除此之外，投资主体只需备案即可。此种模式未能体现鼓励境外投资者进行资本国际配置、实现跨国一体化经营的目标。①陈希：《完善我国境外投资审批制度的思考》，《河南社会科学》2019第1期。2019年的《外商投资法》及《外商投资法实施条例》要求根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区开展投资，并可依法享受优惠待遇。②参见廖凡：《〈外商投资法〉：背景、创新与展望》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期。后《鼓励外商投资产业目录（2020年版）》又依据《外商投资法》的上述精神，统一列出了鼓励和引导外商投资的具体行业、领域、地区。③《鼓励外商投资产业目录（2020年版）》，中国政府网，http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-12/28/content_5574265.htm, 2022-06-29。上述规定充分体现了对外商投资的“鼓励”属性，这也为中国企业境外投资审查制度的“鼓励”模式提供了思路。

笔者建议完善当前的审查制度，由“审核+备案”改为“禁止+审核+备案”，按照“鼓励发展+负面清单”的审查方针，对中国企业在境外的行业分布及其整体走势进行合理规划，对各类投资活动采取差别化的审查要求及审查程序，指引中国企业在境外投资规划和决策中充分掌握投资重点和投资禁区。具体操作如下：

第一，重点关注前文所述“负面清单”中的企业境外投资禁止类行为，建议境外投资审查将上述行业的投资列为投资禁区，明确境外投资“底线”。第二，合理约束限制类境外投资。依据“负面清单”所列举的限制类境外投资，境外投资主管部门需要对涉及敏感国家和地区的项目以及涉及敏感行业的项目进行审核。主管部门应当告知企业审慎参与，加强对高风险、低回报行业的考察和研究，根据掌握的实时信息和形势进行预判，动态预防各类境外投资风险，重点监管无理性倾向、无计划的投资项目，强化政府的引导职能。第三，除上述禁止类和限制类的境外投资外，其余的境外投资项目应全部实行备案制，坚持境外投资便利化导向。第四，建议设立鼓励类境外投资清单，创建鼓励企业境外投资产业目录，支持有利于中国长期战略性发展的境外投资。

（三）建立宽严相济的境外投资外汇管理制度

一方面，应秉持持续性、渗透性的外汇监管导向。应重点强化外汇管理措施，坚决打击部分境内企业假借境外直接投资而实施的非法资产转移行为。外汇管理部门应责成各金融机构对各种投资购付汇的真实性和合规性加强审核，通过外汇监管这一道关卡努力甄别部分境外投资的“虚假泡沫”。主管部门应强化自身的功能监管职能，保持跨境资本流动均衡，对各种违法行为进行精准打击，为保障境外投资外汇流动的稳定提供不同维度、不同方式的监管策略。在具体制度方面，建议设立境外投资企业资金使用情况报告制度，由先前的被动登记报告转为主动的外汇信息核查核验，要求境内投资主体每年将境外资金的使用情况、企业盈利情况和相关证明材料提交至外汇管理部门，对境外投资外汇管理的最终目标从之前较为狭隘的资本流动监管提升至包括资本流动在内的资本安全性、流动性的宏观管理。建议加强国际跨境外汇监管合作，共同监测境外子公司的资金使用情况和流向。可借鉴中国目前外商投资企业资本金结汇管理模式，要求企业在办理资本金购付汇业务的同时提供上一笔资本金的使用情况说明及证明材料，对接银行审核通过后方能办理资本金汇出业务。

另一方面，外汇管制也不应过于严苛。从境外投资的宏观形势和中国的鼓励力度来看，既要保证对非法购付汇等行为的有效监管，也要确保境外投资的用汇便利，促进外汇管理的便利化和简约化。境外投资外汇管理的目标应是逐渐从事前管理到事后管理、从直接管理到间接管理，这就必然要求对现有的审查事项进行梳理，评估审查程序的有效性和便利性，逐渐调整，直至去除不必要的行政审批，更多依照法律，根据经济手段和市场机制引导资本的有序流动。区别对待实体企业“走出去”和非实体产业的投资并购业务，准确识别和打击境内资本非法向境外转移的行为，保证企业境外投资实际的运营资金刚需，鼓励中国企业以人民币为支付手段进行境外投资活动。

四、可持续发展原则之具化

中国企业境外投资立法须将可持续发展定为一项重要原则，将可持续发展理念落到实处，确保东道国公共利益不受损害。中国立法主体在设计统一的企业境外投资法律框架时，需要用可持续发展的精神作为指引，保障东道国监管权的正常运行，实现投资者与东道国的利益平衡。①参见钱嘉宁、黄世席：《国际投资法下东道国监管权的改革——基于可持续发展原则的分析》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2018年第4期。中国作为资本输出大国，必须重视企业境外投资的可持续发展，严格规范企业的各项义务，监督企业制定及履行高标准的企业规范。境外投资企业在创造利润、对股东权益负责的同时，还应对当地员工、消费者和社区负责，既包括遵守商业道德，保障生产安全和职业健康，还应保护社会公益，保障弱势群体利益等。

（一）倡导实行绿色环保的可持续投资

近年来，将环境保护纳入国际投资协定已成为多数国家的共同实践，国际投资仲裁也愈发重视环境措施的发展趋势。②参见韩秀丽：《中国海外投资的环境保护问题——基于投资法维度的考察》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。绿色环保投资可参照《巴黎协定》的绿色要求，着重规制污染控制、生态保护和气候变化方面的行为。立法活动要鼓励中国企业按照国际通行惯例开展对外投资项目环境评估和尽职调查，特别是当东道国环保标准过低时，鼓励企业采用国际组织或多边机构通行标准或者中国标准开展投资合作活动。目前中国有关企业涉外环境责任的规范性文件众多，但背后涉及的政府管理部门并无明确的职责划分，应强调切实加强这些法律的实施。因此，中国企业境外投资立法在确立可持续发展原则的前提下，可制定《企业境外投资环境保护管理办法》等规范性文件，为企业提供全方位的环保合规指引，明确主管部门在境外投资企业环保合规领域的监管力度、监管权力和监管方向。

立法活动还应引导企业建立环境保护的高标准行为规范。一是完善企业的环境信息披露义务。企业的环境信息披露应保持在投资项目的全阶段。在投资前立项阶段，企业应对环境信息履行报告制度，在投资过程中应定期发布环境信息，若发现破坏环境或可能破坏环境的事由出现时，应主动公布情况及采取措施。二是完善环保合规管理。企业在境外进行投资活动时，必然面对东道国对该投资项目的环保审查。企业应该对其项目在东道国的审批、建设和运营等不同阶段所特有的环境保护法律风险有清晰的认识，以对不同部门的监管做出充分的应对。中国可鼓励或倡导境外投资企业使用高于东道国环境标准的中国标准或国际标准，以将环境风险降至最低。三是完善境外投资企业环境保护激励机制。企业在履行环保义务时必然导致成本的增加，实行越高的环保标准将导致越多的资金投入。中国政府应采取措施帮助企业实施各类环境保护行为，建立激励机制提高企业自觉采取环境保护措施的积极性。

（二）发展尊重劳工权益的可持续投资

东道国的劳工保障问题，是境外投资企业无法逃避的社会问题，可归入境外投资企业的可持续发展问题来看待。境外投资不可避免地需要雇佣东道国国民，由于劳动法的地域性较强，中国与东道国劳动法通常存在较大差异，因此，立法主体应全面且清晰地认识到境外投资可能涉及的劳工权益问题。③王铀镱：《“一带一路”沿线国家的劳动法律风险评估机制》，《重庆理工大学学报（社会科学）》2019年第1期。中国企业境外投资立法的劳工权益保障应体现于三大方面：第一类是保护劳工健康权、生命权的义务，即采取积极行动，改善劳动条件、劳动环境，以保护劳工的健康；第二类是尊重的义务，给予应有的注意，不干预、不违反强制性规定，避免侵犯劳工的合法权益；第三类是法律救济的义务，即在企业违反尊重义务的情况下，受害者能有更多的机会获取有效的救济。④参见毛俊响、盛喜：《跨国公司社会责任的确立：基于横向人权义务的补充分析》，《中南大学学报（社会科学版）》2017年第4期。立法活动应督促企业的境外投资遵守东道国劳工领域的法律规范，保障企业雇员的各项合理权益；要积极通过对话沟通的方式解决劳资纠纷，建立和谐的劳动关系。

立法主体应把重心放在以信息公开披露为核心的事中监管措施的制度化建设方面。中国企业境外投资立法在可持续发展原则指导下，可以制定一些具体操作层面的办法或指南，将一些侵犯劳工权益的重大违规行为纳入境外投资合作的不良信用记录。要求中国企业在境外投资活动过程中主动定期发布用工合规报告，对未按规定履行汇报义务的企业采取提醒、约谈、通报等措施，或将其违规行为与国家提供的优惠扶持政策相挂钩，并辅以配套的惩罚措施。

境外投资企业的劳工权益保障终究是由企业本身来把关。国家发展改革委、商务部等管理部门可充分发挥其信息渠道优势，设置专门机构负责实施发布《境外投资用工合规管理指引》并适时更新，对一些投资目的地国，特别是高风险以及中国投资者经常投资的国家（地区）的用工风险进行调查和评级，并且对东道国有关劳动法律规范以及惯例进行充分的调查与整理，在用工模式挑选、工作时长与假期、工资及纳税、用工安全、人事以及工会等多方面管理问题进行必要的说明与引导，使中国投资者积极关注并有效保障当地劳工权益，降低中国投资者因不知情而违反东道国劳工立法的法律风险。①陆敬波、王天怡、黄雅暄：《企业“走出去”海外用工合规风险识别与防范》，《中国人事科学》2019年第10期。

（三）严守反贿赂“底线责任”的可持续投资

境外投资的腐败问题不仅容易直接导致投资失败，严重限制投资主体的健康持续发展能力，同时也不利于中国在国际经济活动中释放的“中国名片”形象。②陈梅：《“一带一路”背景下境外投资腐败风险的法律防范》，《理论月刊》2018年第11期。在可持续发展原则的指引下，立法活动应努力维系中国企业在境外投资活动中公平竞争的商业环境，保持诚信守法的社会价值观，保障中国企业与东道国市场经济的可持续发展。

首先，应建立企业境外投资反贿赂的法律规范体系。总体而言，中国并没有应对企业境外贿赂的法制体系，无法满足对企业境外反贿赂义务的管理需求。③中国目前与境外投资反贿赂有关的法律主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》等，但该法仅第7条涉及商业贿赂行为，且仅规定了对销售或购买商品腐败行为的约束，对境外投资者的贿赂行为明显缺乏精准度和威慑力。贿赂行径看似是某些企业的个别行为，但危害的却是国家经济与稳定的基础，它从根本上破坏了一国法治，引起政府管理机制失调，对外影响国家形象，阻碍中国的国际经济交往。因此，中国高标准的反贿赂规则的构建应与国际社会的反腐倡导相呼应，配合国际社会对反腐提出的高要求开展立法活动。中国企业境外投资反贿赂规则必须遵循《联合国反腐败公约》的规定，循序渐进地将其中的规则融入中国反贿赂的法律规范中，进一步完善各项措施，有效抑制跨境贿赂违法行为。无论是改良现有反贿赂法律规范，或是制定专门的企业境外反贿赂单行法，都应以保障中国和东道国的市场经济的可持续发展和法治秩序稳定为目标。其次，建立多元的反贿赂惩治手段。当前中国主要依靠刑事立法规范境外贿赂行为，其他方式的惩罚手段并没有及时跟进，企业几乎不用承担民事责任和行政责任。事实上，贿赂行为通常能得到丰厚的利益，由此部分企业不惜铤而走险，这导致现有规制无法起到预防及威慑作用。因此，除刑事处罚外，应增加民事处罚和行政处罚，使处罚与企业的合法经营权和经济利益挂钩，提高投资者在境外实施行贿行为的违法成本。为此，中国应建立反境外贿赂的专门机构，完善执法策略。由于反境外贿赂涉及公安部、检察院、国资委、商务部等多个部门，中国可在司法部下设立专门的反境外贿赂机构，处理投资者因涉嫌境外贿赂而产生的相应责任。④石玉英：《美国对境外投资企业反贿赂法律规制及其启示》，《财经理论与实践》2018年第6期。

结 语

总体而言，中国企业境外投资立法工作尚处于初级阶段，综合性法律文件和单行法律文件均需要完善。制定统一的企业境外投资法并确立其基本立法原则，就投资促进与保护、安全管控和引导可持续发展等问题作出全面统一的规定，为中国开放、包容、共赢的境外投资环境制定成熟的制度框架有其必要性。本文探讨的三项基本立法原则，即促进与保护投资原则、国家安全原则及可持续发展原则，彼此之间互为补充，构成一个立法原则的整体，其本质都旨在维护中国企业境外投资活动的平稳、健全发展，从而促进中国的总体经济发展。这三项原则均是国内社会与国际投资领域高度认同的立法准则，契合当前中国企业境外投资的立法需求和倡导精神，也是与当前中国经济发展阶段和国际投资实践结合的反映，具备一定的前瞻性，可为今后中国企业境外投资具体立法活动提供大框架、大方针。立法原则的确定是立法活动最为关键的一步，中国企业境外投资法律体系的构建可围绕这三项立法原则展开，使立法工作具有原则性和导向性指引。