竞业限制制度的法律适用困境解析

王忻昕

我国劳动合同法规定了竞业限制制度。现实中出现的竞业限制纠纷，是多角度，多层次，复杂的，专业性很强的；而对应的法律规定，又因为其过于原则化，或者法律规定之间的不一致，导致了不同地域、不同层级法院在适用法律上的不一致。那么，竞业限制制度的立法目的到底为何？现实中竞业限制纠纷的争议焦点有哪些？本文试图对这些问题进行梳理，以求能够对竞业限制制度的完善提供一点思路。

一、竞业限制制度的立法目的争议

在市场竞争日趋激烈、资源有限“蛋糕”很难做大的时代，资源，尤其是作为企业核心竞争力的商业秘密、以及能够接触和掌握到单位商业秘密的劳动者，就成为了企业之间竞争争夺的主要对象。为了防止能够接触到用人单位商业秘密的劳动者，在离职后去往和原单位有竞争关系的新单位工作或者自己经营，从而故意或者过失的将原单位的商业秘密泄露给新单位或为自己的单位所利用，对原单位的利益造成损害，所以规定了原单位可以和劳动者约定竞业限制条款，限制劳动者在一定时间内、一定地域内、一定行业内的择业自由。那么在这个过程中，劳动者的劳动自由权、以及与此相关的生存权等一系列的权利，就受到了限制或否定。作为单位享受权利的对价，单位要支付劳动者补偿金；作为劳动者享受权利的对价，劳动者要履约限制自己，否则就要支付单位违约金。用人单位和劳动者的权利义务是对立统一的，一方权利的扩张，意味着另一方权利的缩减。那么两种权利的界限在哪里？如果两种权利的界限非常清晰，双方互不越界，自然天下太平。但综观我国劳动合同法律制度的各项规定，很难看出两者明确清晰的界限。要想解决法律纠纷，往往要回诉于立法目的。立法目的的不同，对法律条文的理解就不同，最终在法律适用上就会面临不同的结果。

竞业限制制度的立法目的是什么？保护用人单位的商业秘密权？保护劳动者的择业自由权？还是没有偏颇和倾向的维护公共利益和市场竞争秩序[1]？综观劳动合同法律制度，我们可以看到不少强制性规范，尤其是有关劳动合同必备条款的规范，如工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等方面的规范，大部分是用来限缩用人单位的权利、强调强制其义务的履行，用以保证劳动者的权利。劳动合同的主体双方，应该在自愿、协商一致的原则下签订劳动合同，这体现了“契约自由”的法治精神。但是，如今在绝大部分的劳动力市场，劳动力普遍面临着供大于求的“单位为刀俎，我为鱼肉”的弱势地位。在此等现实情况下，绝对的契约自由只会使劳动者的生存权、自由权、尊严权等基本人权受到实质上的侵害。因此，我国劳动合同法在“自愿、协商一致”原则之外，还规定了“合法、公平”的原则，以达到双方真正“平等”的目的。正是出于保证“合法、公平”原则的实现，劳动合同法中才会出现大量强制性的条款。

那么，用人单位的利益需不需要保护？答案是肯定的。例如，用人单位对劳动者的考察试用权可以通过试用期协议进行，用人单位对劳动者专项培训从而要求劳动者为自己服务一定年限的权利可以通过服务期协议进行，用人单位防止商业秘密被劳动者泄露或不正当利用可以通过竞业限制协议进行……在竞业限制这一单项具体的法律制度中，立法者的目的到底是保护用人单位的权利？还是保护劳动者的权利？还是维护公共利益市场竞争秩序？我们无法从现有的法律条文中加以想当然的推断。然而，这并不是一件无所谓的事情，因为，对于一项法律制度立法目的的明确，可以在争议双方矛盾扩大化、司法机关理解不一致从而法律适用不一致的时候，起到定纷止争、明确法律适用的重大基础作用。

二、竞业限制纠纷的争议焦点复杂而专业

通过对竞业限制纠纷案件的梳理，我们发现纠纷点众多且复杂，并且相比较于其他劳动合同纠纷，竞业限制纠纷涉及专业性很强，甚至可以说最强，这也是导致用人单位和劳动者出现大量纠纷的重要原因之一。

(一)商业秘密的界定纠纷

关于何为商业秘密，劳动合同法中没有加以说明，相关法律制度的说法也给人以“画大饼”、聊胜于无的无奈感受。用人单位极其热衷于保护自己所谓的“知识产权”“商业秘密”，把不是秘密的秘密认定为秘密，把“小秘密”扩展成“大秘密”，而劳动者则抗辩称秘密不存在或不值得保护或保护过头。商业秘密的认定，极具有专业属性。不同产业、行业、单位，同一单位不同工种、岗位、级别的劳动者，以及劳动者不同的工作年限等，都属于认定商业秘密及等级、劳动者与商业秘密的密切程度的重要因素。即便是本行业的专家，似乎也很难对此加以客观明确的描述，更何况具体案件的当事人和法院的法官。

如果商业秘密本身就不存在，或者不值得保护，那么竞业限制协议就不成立，竞业限制纠纷就成了无本之木。

(二)负有保密义务劳动者的界定纠纷

关于何为“负有保密义务的劳动者”，劳动合同法中给出的解释是“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员“。高级管理人员，我们可以参考公司法的相关规定，尚有一定客观标准。至于何为高级技术人员，似乎很难描述。首先技术人员的范围过于宽泛，而在之前加上”高级“这个既可以客观又可以无限主观的字眼，似乎对于明确的界定并无益处。而”其他负有保密义务的人员”似乎又把所有的劳动者都涵盖进了竞业限制的主体中[1]。劳动者在保密措施做得极好的单位，尚且会通过各种各样五花八门的渠道获得一定的秘密，更何况在大多数保密措施做得不好的单位或者根本没什么保密措施的单位呢？如果因此就把所有的劳动者认定为“负有保密义务”的主体，岂不会成为笑柄？现实中，用人单位热衷于和所有的劳动者一刀切式的签订统一模板的竞业限制协议，成为劳动者在诉讼中普遍提出的让法官感觉到“头疼”的抗辩理由。

和本不负有保密义务的劳动者签订了所谓的竞业限制协议，这样的协议是不成立的，那么所谓的竞业限制纠纷就成了无水之源。

(三)劳动者是否基于弱势地位受到胁迫而签订了协议纠纷

如若，商业秘密确实存在，并且劳动者也确实能够接触和掌握到商业秘密，那么竞业限制协议是否必须签订呢？竞业限制协议属于劳动合同订立的约定条款，而非法定条款。也就是说，是否签订竞业限制协议，对于双方来讲，都有选择权。商业秘密的保护，并非只有竞业限制劳动者这条唯一的路径。事实上，即使劳动者去往竞争单位工作，如果能够坚持诚实守信的原则，也依然不会泄露原单位的商业秘密。竞业限制义务是约定义务，而保守商业秘密是劳动者的法定义务，如果违反，可以追究劳动者的侵权责任甚至刑事责任。但是现实中，用人单位往往利用其在劳动力市场上的绝对优势地位，以及与劳动者相比强弱悬殊的强大法律能力，“强迫”劳动者签订竞业限制协议，而且这种强迫是隐性的。竞业限制协议往往作为劳动合同的条款出现而不是单独签订，往往作为一种格式条款出现，甚至往往作为单位直接不会向劳动者加以提示和解释的条款出现。另一方面，在劳动合同条款长篇累牍或专业性较强的情形下，劳动者往往没有时间或者能力在盖章之前仔细阅读其中的条款并且在分析研判的基础上做出正确的选择。而即使劳动者有能力质疑，却往往没有勇气和单位平起平坐平等协商。“能找到一份工作就不错了，怎么还可能挑三拣四、问东问西、讨价还价、质疑否定”，是劳动者在签订劳动合同时的普遍心理状态。

那么，在劳动者主张受到强迫才签订了竞业限制协议的情况下，法官该如何认定协议的效力？这涉及到价值判断和价值倾向，似乎又回到了立法目的的原点之上。

(四)劳动者是否入职新单位的纠纷

劳动者已经入职新单位，是确定劳动者违约的前提，我们先尚且不论新单位是否与原单位有竞争关系，仅仅是劳动者是否入职新单位这一看似简单的问题，也成为了诉讼中双方的争议焦点之一。有一些精明的劳动者和新单位，为了规避原单位尚未履行完毕的竞业限制期限，会在此期限内采取各种各样的方法，使得劳动者表面上看来并没有入职新单位，从而规避了违约风险。例如，双方仅签订了劳动合同，劳动者并没有去新单位坐班，而是利用互联网等手段为新单位工作，那么原单位如何能够发现呢？即使，原单位已经发现了劳动者入职新单位，又如何在对方已经做了防备的情形下调查取证呢？一方面，调查取证难；另一方面，违法取证的证据和勉强拼凑的间接证据，无法被法官采信或者证明力很低。

(五)竞争关系的界定纠纷

和“商业秘密”“负有保密义务的劳动者”同样，“有竞争关系”，是个大而宽泛的、让法官头疼的大饼。现实中，劳动者常常提出的抗辩理由是：竞争关系不成立。

1.同类产品、同类业务界定纠纷

何为同类产品、同类业务，仅从字面上就很难描述，应用到具体案件中并非易事。如果仅从新旧单位在官方登记的“经营范围”上来判断两者是否生产了同类产品、经营了同类业务，并因此具有了竞争关系，可以肯定地说，这一定而且已经带来大量的诉累。实务中，单位登记的经营范围往往和它实际从事的经营范围相去甚远。并且，同类产品和同类业务是否产生竞争关系，还要结合地域、期限等因素综合考量才能认定，不同类的产品和业务也会因为某些原因产生竞争关系。

2.地域约定纠纷

劳动合同法规定竞业限制的地域由双方约定。现实中，用人单位常常不约定地域范围，即使约定，也将地域范围不适当的扩大，如全世界、全国、全省的表达等。是否产生竞争关系，同类产品和同类业务的圈定很重要，而产品业务的市场范围和所涉及的地域范围，更是要结合考虑的重要因素。如果罔顾“竞争关系”的实质内核，单纯去约定一个脱离实际情况的地域范围或者市场范围，不仅是毫无意义的，更是会成为纠纷发生时劳动者常见的抗辩理由。

3.期限约定纠纷

劳动合同法规定，竞业限制的期限在不超过两年的情况下由双方约定。现实中，单位热衷于扩张自己的权利，往往一刀切成两年，这明显是不合理的。在如今科学技术快速发展的时代，即使用人单位的商业秘密真地值得保护，大多数的秘密也会在两年之内，可能一年内、半年内、几个月内甚至几天内不再成为秘密。对不是秘密的秘密自然无需继续保护，劳动者的择业自由权自然无需再被限制。根据商业秘密的等级和劳动者能够掌握到秘密的程度，为劳动者划定不同的竞业限制期限，是用人单位避免诉累、更现实更理智的选择。

(六)补偿金纠纷

用人单位竞业限制劳动者，理应以给予劳动者补偿金作为对价，这体现了权利义务的对立统一和权利之间的平等。现实中的情况却是：用人单位在协议中往往不约定补偿金或者约定过低的补偿金。虽然司法解释对此已经做出解释，但在地方法院以及学术界仍然存在大量不同认知，劳动者和用人单位更是从各自的利益出发提出各自的诉求。

劳动者诉求可分为以下几种情况：补偿金是竞业限制协议的成立要件，没有约定补偿金说明双方对协议成立的要件没有达成合意，因此协议不成立；补偿金是竞业限制协议的有效要件，没有约定补偿金说明协议无效，并不能在事后进行补充协议；约定的补偿金过低，与违约金之间差距过大，违反了劳动合同法权利平等的基本原则，应认定协议无效，或者认定协议有效但要对违约金做出和补偿金相适应的修改[2]。

用人单位则诉求如下：根据相关司法解释的规定，可以推导出补偿金既不是竞业限制协议的成立要件，也不是有效要件，而是可以在事后进行补充协议的无足轻重的条款而已；而且即使约定的补偿金过低，也是劳动者和用人单位“契约自由”的结果，调整没有法律依据。

关于用人单位不支付补偿金，劳动者如何解除竞业限制协议，地方立法和司法也做出了与司法解释不一致的规定和裁判，更是导致了劳动者和用人单位各持己见纷争不断的司法预期、法律行为和诉讼理由。

(七)违约金纠纷

与补偿金约定情形相反，现实中，用人单位都会约定违约金，而且往往高得离谱，与补偿金、劳动者的收入、可能给单位造成的损失相差过大……因此引发劳动者的诉求为要求认定协议无效或者要求法院调整违约金；而用人单位则根据契约自由的原则认为不应该对双方达成合意的违约金进行调整。

是否能够对违约金进行调整，从劳动合同法的相关规定中，我们尚找不到法律依据。能不能因此简单地适用民法的相关规定呢？民法和劳动合同法调整的是不同的法律关系，生搬硬套在法理上行不通，在法官进行裁判解释和说理时也会显得牵强，除此之外，更可能会因此引发新的争议。即使我们可以适用民法规定进行调整，那么如何界定违约金与补偿金的关系？如何界定违约金与损失赔偿之间的关系？是在赔偿金之外另行支付违约金，还是说根据损失赔偿调整违约金的数额？用人单位的损失又如何量化呢？

三、解决困境的建议

通过以上对竞业限制协议立法目的和纠纷点的分析，我们可以找到纠纷产生的原因，也就可以提出相应的一些建议。

(一)明确竞业限制法律制度的立法目的

在法律规定过于原则化、相互之间不一致、即使对法律规定进行了解释也依然存在争议的情况下，在竞业限制制度的规定当中，明确立法目的，可以起到事半功倍的良好效果。

(二)专业问题吸收专业人士解决

在竞业限制纠纷中，我们看到大量的纠纷源于劳动者和用人单位、甚至是仲裁员、法官对专业知识理解、运用、解释能力的欠缺。那么，用人单位在签订竞业限制协议之前，吸收专业人士的参与，听取专业人士的建议，并且请专业人士对劳动者的相关疑问进行解答和提醒，而不是利用自己在劳动力市场中的优势地位不加谨慎为所欲为地签订协议，是不是可以把纠纷发生的可能性大大地降低呢？

另外，因为竞业限制纠纷特有的专业属性，建议在各调解组织中吸收专业人士，在仲裁员和法官的选任上选择具有专业背景的人士来处理案件；如果达不到以上要求，也可以在处理个案的时候，组织聘请专业机构、专业人士进行个案论证和鉴定。

(三)补充法律缺陷统一法律制度

另外，我们还在劳动者是否入职新单位的纠纷中，看到了取证困难的问题；在补偿金纠纷和违约金纠纷中，看到了法律规定的缺位、不一致、以及不同法院法官理解运用法律规定水平的差异、价值判断的差异等，这些都导致了同案不同判的最终结果，损害了司法的权威性。针对于此，有必要补充法律缺陷，统一法律制度，提高法官素质。当然，这是一个漫长的过程，是一个艰巨的任务，法制的每一个小小的进步，正是从我们发现问题，解决问题开始的。

结语

法律纠纷的大量出现，一方面是源于当事人双方的认知水平偏差，另一方面我们也要从问题本身属性以及法律规定自身的局限性找原因，追本溯源，从根源上解决法律适用困境。