从合谋到合作：营商环境法治化建设中的政企关系嬗变

陈 旭

(浙江大学 光华法学院，杭州 310008)

一、营商环境：法治化进程中的政企关系透视

(一)营商环境与政企关系：经济话语生成的时代背景

追本溯源，营商环境起初并不是一个本土概念，而是西方舶来品。营商环境的概念最早起源于2003年世界银行发布的《营商环境报告》(Doing Business)。Doing Business直译就是“做生意”的意思，这一表述体现着市场机制与法治体系较为完善的西方国家的价值取向——以便利企业为核心的经济思维模式。随着中国市场经济的不断完善以及国际化程度的逐步提高，营商环境逐渐进入我国主流经济话语体系，并逐渐明确了以“法治”为核心的营商环境构建思路。2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》更是将我国营商环境制度建设推向了高潮。法治化营商环境建设与新发展阶段我国经济高质量发展在理论上相承接、在实践上相契合、在方法上相适应。

如果说营商环境是域外概念的本土表达，那么政企关系就是本土概念的制度扩散。与营商环境不同，政企关系或政商关系的概念意涵自古有之。2016年，习近平总书记在全国政协十二届四次会议上提出要构建“亲”“清”新型政商关系，党的十九届四中全会更是提出“完善构建亲清政商关系的政策体系”，政企关系由此成为新时代经济话语体系中的关键词。总结而言，构建新型政企关系是我国本土概念的理论回归、是经济体制改革的核心内容、是有效市场与有为政府相结合的实践表达。

在新时代，政企关系与营商环境在法治的轨道上出现交叉融合的发展趋势，如何构建法治化营商环境建设的动态分析框架对我国经济新发展阶段尤为重要。对此，前提是要从政企关系视角重塑法治化营商环境的内涵。

(二)政企关系视角下的营商环境分析

营商环境与政企关系作为新时代频繁出现的经济话语，这两个概念既有共同点，又有差异性。在共同点方面，二者有着相同的“市场环境”指向性，都涉及政府与企业两个主体间的互动关系，并且在目标规划、实现手段存在交叉重叠的部分。其实政企关系在概念上非常接近狭义的营商环境。在差异性方面，营商环境侧重于企业生产经营过程中涉及的各种体制性、机制性条件和因素，政企关系强调政府与企业在经济互动中形成的均衡博弈关系。在这种差异性背后，实质上体现着两种不同的叙事视角，营商环境是在讲企业“做生意”的过程中有哪些环节，应当如何改善，是基于企业视角的一种叙事模式。政企关系表面上是在讲政府与企业两个主体间的互动关系，但就中国的实际而言，政府在政企关系的塑造中是占主导地位的，政企关系可以理解为政府通过宏观和微观政策工具对企业经营的管理和规制。现如今关于政企关系的理论和实践主要也都是围绕“政府如何做”来展开的，政企关系是基于政府视角的一种叙事模式。

总结而言，营商环境与政企关系虽然在概念上互相纠缠与嵌套，但在实践中有着共同的目标导向——改善企业的制度环境。二者是一体两面的关系，是分别基于政府与企业两种不同视角而衍生的差别概念。因此，笔者将以政企关系为切入点，围绕政企关系所涉及的主要因素，在营商环境与政企关系双向视角之下，探索在改善企业制度环境的目标驱动下，政府与企业两大主体间基于互动博弈形成的动态关系。

(三)政企关系的法律分析框架

接下来，需要思考的是如何构建政企关系的动态分析框架。这个框架中包含政府和企业两个主体。主体间的互动要受到法律规范的调整，法律制度会影响政府干预企业的手段与范围。法律规范在这个框架中有两种形态，分别是法律文本与法律实践。在这里法律文本具体是指包括法律、行政法规、地方性法规和规章等一切具有法律属性的规制政府权限与企业行为的规范的总称。政府与企业在法律文本的规制下，面对每一个具体问题都有“守法”与“违法”两种选择，而在政府与企业的互动中，彼此主张权利义务、承担法律责任的过程中便形成了二者之间的法律实践。政企关系的整个框架就是政府与企业在法律文本与法律实践的对应关系中形成和变动的。

在法律文本、法律实践、政府与企业这四种要素之间，法律文本与法律实践前后衔接，政府与企业左右相应。法律文本与法律实践有三种对应关系：一是法律实践与法律文本相契合，立法合理，法律实施完备，彼此形神具备；二是法律实践与法律文本相偏离，法律实践扭曲了文本解释，实质偏离了立法精神，彼此貌合神离；三是法律实践与法律文本相冲突，法律文本形同虚设，违法实践成为默认成规，彼此割裂。

法治是分析政企关系类型的规范基础，也是营商环境建设的核心锚点。由此，以法治因素在政企关系中的实际作用为标准，可以将我国的实践中的政企关系分为两种类型：政企合谋与政企合作。

二、政企合谋：营商环境建设的理论、实践与困境

在法律文本与法律实践的对照之下，在政府与企业两大主体的博弈之中，政企合谋成为我国改革开放以来政企关系的基本形态，并分别从理论构造、实践生成以及制度困境这三个方面影响着营商环境的构成框架的现实展开。

(一)原因初探：政企合谋的理论构造

我国政企合谋的形成在本质上属于一种政府主义的经济发展模式的反映，它是我国为了实现经济跨越式发展的特殊产物。其形成条件有以下几点：第一，拥有发展经济强烈意愿的中央政府；第二，拥有充满活力的民营企业，民营企业家有着与政府打交道的丰富经验与灵活手段；第三，法律文本中关于政企关系、行政执法、企业经营等的规定内容尚未系统完备，政企合谋有着广阔的规避法规的合理空间；第四，在法律实践中，政府与企业形成了绕开乃至于违反法律规定的实践经验。

由此，有活力的企业与有意愿的政府合谋，在强力政府的裹挟下企业进入高速发展的快车道，政策、土地、资金源源不断地汇集到特定企业的生产经营之中。企业的生产绩效飞速提高，并通过节省成本以及规制回避获得了更高利润，而政府官员也获得了财政收入与晋升机会。

对于营商环境的建设而言，政企合谋在治理结构、利益调整以及权利基础等方面形塑了营商环境的构成框架。首先，政企合谋之下，公权力高度集中形成了以政府为核心的单一式治理结构，营商环境由平衡式结构转变为中心式结构，政府成为左右营商环境建设的唯一中心。其次，政企合谋中政府与企业各种形式的利益交换森罗密布，合法或者非法的利益交流渠道嵌入了营商环境的血液之中，营商环境所牵扯的方方面面结合成了一种复杂的利益共同体。最后，政企合谋之下政府自上而下的“权力逻辑”取代了企业自下而上的“权利逻辑”，营商环境中企业制度性的权利基础被分解，“权力—权利”的结构失衡决定了企业的交往逻辑。

(二)现实机理：政企合谋的实践生成

自1978年改革开放以来，民营企业在国民经济中发挥日益重要的作用。同时，政府仍然持续制定五年经济规划以及产业政策扶植体系，政府的职能部门仍然保留着包括项目审批、资金调配、市场准入、市场监管乃至于部分产品定价的决策权力。同时，以经济绩效为核心的地方官员考核机制也投入运作。政府不仅有发展经济的意愿，更有影响经济的能力。至此，政企合谋的各项条件已基本具备。

第一，改革开放初期我国社会各领域都处于法律“缺位”或“空位”状态，经济领域尤为如此。我国涉及企业经营的法律如《公司法》《民事诉讼法》《行政许可法》等法律规范都是在20世纪90年代之后才逐步订立与完善。政府发展经济与企业提高绩效的双向压力重复叠加，刺激着政府与企业谋求变革。

第二，在“法律文本缺位”的前提下，政府虽居于主导地位，而企业也并非是完全被动的。企业虽没有“决定权”，但有“选择权”，企业在投资设厂、订立合约时也会考虑政府的政策取向与信誉程度，这会反向激励政府不断增加“公共产品”，以此持续吸引外部企业进入，从而提升经济绩效。由此，政府与企业之间形成了一个双向磋商的沟通机制，不同地区的政府提供差异化公共产品，企业“用脚投票”，并以投资额度“作价购买”。在这种“买卖”关系中，政企合谋的机制完全建立起来，政府与企业以各自的“要约”“承诺”代替了法律文本的范式规定，一般意义上企业产权的司法保护也被政府的行政保护取代。总结而言，也就是政府代替了法制为企业发展提供支撑性的框架。

第三，在政企合谋的各项机制齐备之后，营商环境的实践展开也会受其影响、被其左右。地方政府提供的公共产品会像商品一样彼此竞争，并在竞争中不断升级换代。政企合谋对营商环境的渐次改造是一种由内而外的发散。

(三)法治缺失：政企合谋的制度困境

政企合谋虽然初期带动了我国经济的蓬勃发展，但其运行模式中的“法治缺失”只能成为我国经济跨越期暂时性的制度安排，而法治又是营商环境建设的核心要义。在法律不断完善，市场竞争逐渐饱和之际，政企合谋不仅会导致市场失衡，而且会滋生腐败。政企合谋逐渐成为限制营商环境改善的制度困境，具体而言，这主要体现在三个方面。

第一，价值取向偏离。首先，在政企合谋之下，资源的分配逻辑遵循着政府管控下的政策驱动模式，这体现着政企合谋中的政策化价值取向；其次，政企之间的信息交流渠道突破了法律文本的框架约束，“潜规则”取代了法治规则成为政企交往的第一要义，这体现着政企合谋的关系化价值取向；最后地方政府主导下的产业政策往往囿于地区资源特点，难以形成全国性乃至于国际性的战略眼光，这体现着政企合谋中区域化的价值取向。由此政企合谋中的政策化、关系化与区域化的价值取向全面偏离了营商环境建设中市场化、法治化、国际化的价值原则。价值偏离使得政企合谋与营商环境建设渐行渐远，在政企合谋之中寻求营商环境的改变只能南辕北辙。

第二，治理结构错位。首先，随着信息化时代的到来，公域治理的合作趋势逐渐明显。营商环境建设的要求在治理转型的社会背景中也随之变更，政企合谋之下政府规制的一元治理结构，已经无法有效回应多元、协商、沟通的结构性期待；其次，“法治缺失”之下的政企合谋缺乏外部框架性约束机制，政府的有限理性与企业的利益驱动无法让彼此之间形成长期稳定、可预期的治理范例，这会影响营商环境维持体系的根基稳固性，这就违背了营商环境建设的安定性期待。由此，政府对法治的替代最终会造成治理结构的错位，政企合谋的治理方式需要进行结构性调整以应对社会的心理期待。

第三，事故、腐败频发。政企合谋的“法治缺失”以及双边结构的不稳定性，必然容易造成食品安全问题、产品质量问题以及生产事故频发。同时，政企合谋中官场竞争与市场竞争的双向嵌入机制虽然在前期能够成为推动经济发展的利器，但随着市场竞争的饱和，有限的政府资源无法对位数量不断增长的各类企业。企业间为争取政府支持而不受控制的激烈竞争容易造成政企之间的狭隘利益交换——腐败。当腐败的成本大于政企合谋的经济绩效时，政企合谋的整个合理性基础都会被推翻。不仅如此，腐败会像毒药一样腐蚀营商环境的整个机体，让企业变成腐败官员谋取利益的工具。

三、政企合作：营商环境建设的出路探索

(一)法治回归：规范体系的兼容重构

政企合谋是“法治缺失”与“晋升锦标赛”的激励之下政企互动的必然表现，破解政企合谋的制度困境，追本溯源仍是需要回归法治。要以兼容并蓄的规则体系重构营商环境建设的制度理路，推动政企合作的政企关系结构在营商环境建设中普及推广。

第一，加强法律规范体系各环节的制度衔接。改革开放以来，我国经济领域的“法律空白”被逐渐填补。然而，迅速推进的法律创设过程极易在法域辐射、权属界分、程序衔接等方面出现协调问题。因此，需要统筹立法、执法、司法等法律规范体系各环节，构建规范、透明、可预期的营商环境，让市场主体在企业经营各环节中有着更加清晰的法律期待。首先，立法机关要结合法治化营商环境的建设要求，推动私法领域规范完善，保障平等市场主体之间合同订立、产权保护、权利救济等各项规则有效展开。其次，行政机关要以“放管服”改革为主线，推进行政法规、部门规章、地方性规章的修订与完善，不断完善政务服务环境，提高市场监管水平。最后，司法机关要紧跟社会动态，不断更新司法解释、司法政策，在司法过程中遵循法律文本的立法旨意，以司法作为支撑法治化营商环境建设的最后保障。

第二，完善企业视角下营商环境的制度构造。“营商环境是一种以市场主体需求为中心的微观法治环境”。因此，法治化营商环境建设不仅要从立法、执法、司法等公共部门的视角出发加强规范体系的制度衔接，还要求政府“换位思考”，从企业视角出发完善企业的微观环境。为此，地方性营商环境条例的规则设计，需要从地方实际出发，深入调查研究，不断提高条例的可操作性，形成别具一格的地方特色。避免地方围绕营商环境条例的新一轮纯粹的文本竞争，注重营商环境建设的区域性协同。

第三，推动正式规则与非正式规则的制度兼容。在作为正式规则法治体系之外，还有如关系网络、庇护关系、腐败等等的大量非正式规则。为此，既要正视非正式规则在营商环境建设中的作用，将非正式规则纳入法治的规范框架之中，实现多元规则及其承载的利益主体互利互惠的正和博弈。又要注重发挥法律规范体系的主导作用，明确非正式规则体系的辅助作用，并加大对“腐败”等恶性非正式规则的惩戒与规制力度，使非正式规则与正式规则实现制度兼容。

(二)主体扩容：多元共治背景下的治理结构变迁

政企合谋是一种政府与企业互相嵌入的二元结构，存在着天然的不稳定性。这种内部的精微感与营商环境建设中开放、稳定、多元的价值要求背道而驰。为了向政企合作进行过渡，不仅需要完善的法律支撑框架，还需要在政府、市场和社会多元共治背景下实现治理主体的结构变迁。

第一，要厘定多元主体的规则边界。以政府为主导的管理主义治理秩序、以市场为载体的理性主义治理秩序以及以社会为主体的参与主义治理秩序是当今左右法治化营商环境建设的三种治理样态。为了限制政府权力的天然扩张性，在搭建多元主体共治格局的架构之时，首先要厘定多元主体各自的规则边界，赋予市场规则与社会自治组织充分的治理权限，为政企合作搭建更为广阔的制度空间。以市场的规则更新推动要素市场化改革，使企业摆脱政府的政策依赖，以降低其运营的制度成本；以社会自治组织、行业协会的充分赋权拓宽企业的意见渠道，赋予企业营商环境塑造的建议权与话语权。

第二，要建立结构互嵌的制度机理。防止多元治理格局中的各主体之间的规则界分混乱，是实现政企合作模式下主体扩容的先决条件。但多元共治格局之下的制度机理，也不能拘泥形式，过分注重政府、市场与社会之间的规则界分，使营商环境建设走向隔离主义的制度分流。因此，应该着眼于形成灵活的规则选择与制度衔接机制，让政府、市场、社会的多元规则体系形成有效合作而又有序竞争的互嵌结构。在政府的决策结构中要兼顾公司企业、商业行会的组织利益，使得企业、行会的利益能够嵌入政府的管理机制之中；在市场的规则秩序中要包容法律的规范旨意与社会自治群体的价值追求，使得市场精神能够反映法治思维与自治逻辑；在社会自治群体的治理逻辑中要考虑政府的管理要求以及市场的交易逻辑，使得社会群体的制度结构能够协调科层结构与交易准则。最终使法治化营商环境的建设逻辑能够协调政府、市场以及社会的三种面向。

第三，要构造层次分明的监督机制。主体扩容的必然结果是监督主体多元化，进而在政企合作中形成多层次全方位的监督覆盖，进而推动法治化营商环境建设朝向合法、合规、合理的路径展开。为此，立法机关要立足于政企关系中利益输送、权钱交易等腐败现象的生成逻辑，完善反腐败法、监察法、刑法等规制性法律的监督机制设计，明确监督的责任主体与运行程序；行政机关要通过政府权责清单、办事指南、工作流程等规范性文件限制行政权力的肆意妄为，减少对企业经营的不当干预，实现政府的自我检视与内部监督；司法机关要独立行使审判权，发挥行政诉讼作为解决政企纠纷的工具作用，以透明、公开、合理的司法流程为营商环境建设保驾护航；企业要完善内部合规机制建设，与政府交往时既要严守法律规定，又要善于运用诉讼手段对抗政府的违规行为，实现自我监督与对外监督的结合；社会组织要利用自身利益无涉的身份特点，以自下而上的监督模式实现对政府和企业的制约。最终形成不同主体视角互通、层次分明的监督制约体系。