电信网络诈骗检察对策研究——以何某等人电信网络诈骗案为中心展开

付 娟，徐晓康，唐 桀

(湖北省黄石市黄石港区人民检察院，湖北 黄石 435002)

电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有财物为目的，使用电信设备或通过计算机信息网络、广播电视，在信息空间中传播虚假信息，使被害人陷入错误认识而自愿处分财物的行为。[1]随着互联网的发展与智能手机的普及，近年来，我国电信网络诈骗愈发猖獗，甚至形成了灰色产业链。中央领导人多次作出批示，要坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势，更好维护人民群众财产安全与合法权益。

检察机关作为保障国家法律统一正确实施的司法机关，承担国家公诉职能，面对电信网络诈骗隐蔽性、高发性的特点，理应立足自身检察职能，主动担当作为。H市H区检察机关办理的何某等人诈骗案犯罪嫌疑人众多，涉案范围广，在犯罪手段、规模等方面具有典型性，以此案为切入，深入探讨电信网络诈骗的犯罪特点，有利于深化认识，为打击电信网络诈骗贡献检察力量。

一、基本案情

2020年4月左右，被告人何某以公司名义租赁三间办公室，作为实施电信诈骗的窝点。2020年4月下旬至5月中旬左右，团伙成员冒充证券公司员工拨打股民电话，以设计好的“话术”谎称证券公司做活动并以此为由添加股民为微信好友。5月下旬左右团伙成员建立微信群，将前期冒充证券公司员工时添加的股民微信好友拉入微信群，并将团伙其他成员的微信拉入微信群。团伙成员在微信群内分别扮演“讲师”“股民”角色，利用事先准备的话术，吹捧讲师水平高，添加真实股民为微信好友，通过私聊拉近关系，将虚假的赢利截图发到微信群内，进一步骗取真实股民对讲师的信任。5月下旬至6月下旬左右，讲师以股市行情不佳、股指期货交易获利更大为由，诱骗被害人进入该团伙联系提供的某平台网站注册开户并充值，诱骗被害人下载交易软件，进行虚假的沪深300股指期货交易，资金实际转入何某联系的某公司账户。被害人充值后，团伙成员继续冒充“讲师”“股民”诱骗被害人以高倍杠杆(25倍)、高额手续费(300元/次)、频繁交易造成被害人资金迅速亏损。

被告人何某系老板，负责出资，组织、领导该团伙。三间办公室各司其职，其中，20楼某办公室团伙成员冒充证券公司客服，负责拨打电话，添加微信好友，将股民好友拉入微信群，根据何某的安排，将添加的部分微信好友信息提供给他人用于诈骗；6楼某办公室团伙下设两个小组，成员冒充“客服”“股民”“讲师”，负责拨打电话，添加微信好友，将股民好友拉入微信群，再通过话术、虚假的赢利截图发到微信群，诱骗被害人进入该团伙联系提供的某平台网站注册开户并充值，诱骗被害人进行虚假的沪深300股指期货交易；12楼某办公室团伙下设四个小组，作案模式与6楼某办公室一致。该案被害人25人，遍布北京、上海、湖北等全国14个省级行政区，涉案金额共计3278619元。

二、电信网络诈骗特点类型化分析

以何某等人电信网络诈骗案为中心展开，分析电信网络诈骗的犯罪类型化特点，有助于深化对电信网络诈骗犯罪的认识，进一步增强检察机关尽职履责的针对性和有效性。

(一)成员之间分工明确，团伙性强

从人员分配来看，电信网络诈骗团伙内部成员往往各司其职，有人负责办公室租赁、水电和工资的开销，有人负责监督考勤，有人负责专职帮助客户开户，具有较强的组织性，分工明确。

何某等人涉嫌诈骗案中，三个楼层的办公室相对独立，分工配合。何某作为团伙老板，下设总监、经理、小组长、组员，层级分明，各个小组之间业绩分别归属。其中，20楼某办公室成立较晚，专职负责“打资源”，亦即为后续诈骗行为筛选潜在被害人；6楼、12楼某办公室团伙成员全流程参与诈骗行为，除了“打资源”，也参与后续诈骗行为，6楼某办公室两个小组互相配合，12楼某办公室四个小组两两配合，一个小组上午在有被害人的微信群里发“话术”，另一个小组则下午发，冒充普通股民，相互配合烘托氛围。

(二)允许被害人提现，利诱性强

从外观上看，犯罪嫌疑人是做了一个非法的股指交易平台，然后在平台与客户“对赌”，赢了钱可以提现，输了钱也是因为“行情不好”，是一种射性模式。但实质上，买卖一手股指期货4000元，按照25倍杠杆计算，手续费高达千分之三，而中金所官网显示沪深300交易收费标准为万分之零点二三，何某等人的电信诈骗团伙与之相差100多倍，从这里可以看出，“股指型”电信网络诈骗的实质是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的犯罪行为。

电信网络诈骗由业务员一人分饰多角，扮演普通股民或者炒股讲师，在有被害人的微信群里发布虚假的盈利截图，吹捧股指期货“T+0”模式盈利比股票更快，一个“荐股群”四五十人，或许只有四五个真实股民，其他人均是电信网络诈骗分子注册的微信小号在群里当“托”。看到群里其他“股民”成功在所谓的股指交易平台提现盈利，加上前期观看直播、参与群聊，对“讲师”和“股民”所产生的信任，为了高额的收益回报，许多被害人往往容易上当受骗。

(三)证据收集困难，隐蔽性强

从组织架构来看，电信网络诈骗往往披着公司的外衣，但不从事具体的公司经营业务，有一套自己的考勤制度与电话话术，犯罪手段具有较强的隐蔽性。

一方面，电信网络诈骗团伙对外招募工作人员时，往往声称公司是从事打电话的工作。部分追求岗位轻松、高收入回报的年轻人，容易打法律擦边球，铤而走险，在明知道自己可能从事违法犯罪活动时，仍旧不收手。何某等人电信网络诈骗案中，20楼某办公室专职负责“打资源”的业务员共计11人，其中年龄最大的作案时30周岁，最小的不满18周岁。

另一方面，“股指型”电信网络诈骗的特点是高杠杆、高额手续费，不同于不可提现的“杀猪盘”，犯罪分子做的不是“一锤子买卖”，而是通过诱导被害人多次操作，赚取高额手续费来加速被害人亏损，然后平台下线的犯罪分子再根据客户入金的亏损额来获得提成。那些首次提现成功的被害人很难察觉自己被骗，误以为是自己在频繁操作中造成的自然亏损，对比入金即被骗的传统诈骗模式，该模式更具有隐蔽性，很多被害人甚至到最后都不知道自己被骗。

通过电信网络对不特定的人群大批量实施诈骗，被害人分布于全国各地，一般无法有效指认实施诈骗的犯罪嫌疑人。而且，由于诈骗流程相对独立，彼此之间单线联系，上下线团伙成员之间可能互不认识，司法机关抓到下线诈骗分子之后往往很难安排互相辨认，一旦关键性的电子证据被删除，很难有效取证。

(四)形成犯罪产业链，危害性大

从诈骗运作模式来看，“股指型”电信网络诈骗从建立“股指交易平台”，到收集股民电话信息“打资源”，到诱骗观看直播取得信任，最后到诱骗客户开户入金，这是一个全流程的灰色犯罪产业链。

首先，有上线专责开发“非法的股指交易平台”，再从全国寻找下线平台代理商，将客户的入金打入指定的公司账户，根据客户亏损情况和交易次数对下线进行返利抽成。其次，有人专责售卖“资源”，亦即将证券公司真实股民的电话号码进行售卖。再次，有人专责编写诈骗脚本，安排炒股讲师在直播间讲授炒股知识，获取被害人信任。

该类型的电信网络诈骗犯罪，不仅侵犯公民的财产权利，还侵犯了公民的个人信息，依托微信群等网络通讯平台实施诈骗行为，犯罪成本低，潜在的被害人或将几何倍数增加，社会危害性巨大。

三、电信网络诈骗犯罪的实践疑难问题

检察机关在电信网络诈骗证据审查和检察履职的过程中，存在诸多的疑难问题，认识并解决好这些实践疑难问题，有助于有效遏制电信网络诈骗高发态势，提高检察机关办案质效。

(一)主观明知要素证明难

《刑法》第14条规定了“明知”的要件，但同时，在刑法分则中亦规定了诸多“明知”内容。司法实践中，行为人主观明知要素一直是证明的难点，犯罪嫌疑人往往不会直接承认自己的主观犯罪故意，但刑法分则中规定的“明知”要素又是认定行为人是否成立犯罪的关键内容之一，于是就出现了主观明知要素证明难问题。

由于电信网络诈骗的隐蔽性和层级性，先到案的往往是下游犯罪的团伙成员，如一些为诈骗提供银行卡的人。帮助犯到案后，认定其主观“明知”他人实施电信诈骗而提供帮助的证据，往往依靠一人的供述或多人的互相指证，由于言词证据不具有稳定性，帮助犯一旦翻供，全案的证据体系将出现松动。[2]

电信网络诈骗案件较高的共同犯罪比例、极细的职责分工，使犯罪嫌疑人共同犯意的联络成为案件审查的重点。特别是人数占多的帮助犯与承继的共犯，只有主观上明知他人实施诈骗行为仍提供帮助或参与其中，才可能以诈骗罪共犯追究其刑责。[3]以何某等人电信诈骗案为例，20楼某办公室的帮助犯，冒充证券公司客服拨打电话，为后续诈骗行为“筛选”有投资意向的股民，其主观上是否明知其行为是为后续的诈骗提供帮助，是区分罪与非罪，此罪与彼罪的关键，但其均对自己的行为有所辩解，缺少直接的言辞证据证明其主观明知，即便承认，如只有其自身的供述和辩解，一旦翻供，也会对证据链条形成冲击。

(二)犯罪金额认定难

电信网络诈骗作为侵财类犯罪，犯罪金额是认定“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的直接依据，可以说，如何认定团伙及团伙成员的犯罪数额，直接影响到每个犯罪嫌疑人、被告人的量刑。

由于电信网络诈骗非接触、涉众的特点，被害人往往分散于全国各地，侦查部门在制作被害人笔录时面临被害人陈述不全、重点不突出的问题。虽然《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。但是实践中，如何认定诈骗金额仍然存在较大争议。

除了整个团伙的犯罪金额认定存在争议，团伙内部的成员如何归属犯罪金额也存在争议。团伙内部成员是按照整个团伙的犯罪金额来归属犯罪金额，还是按照自己实际骗到的客户入金金额来归属犯罪金额，实践中也存在争议。在有分工的情况下，团伙成员业务水平有差别，但是每个人又实际参与到了诈骗中的一个环节，如何保证罚当其罪，是实践中判断的难点。

(三)追赃挽损难

从听取被害人意见来看，比起犯罪嫌疑人、被告人会判处怎样的刑罚，被害人更关心自己被骗的钱是否能够追回来。追赃挽损，这也是检察机关落实好“检察为民办实事”的应有之义。

但是实践中，由于电信网络诈骗的团伙性和隐蔽性，最先到案的往往是下游犯罪分子，地方侦查机关警力资源有限，上游犯罪分子不易被抓获，而诈骗资金又通过多级账户分散转出，甚至部分账户存在资金混同，如数挽回被害人的损失难度很大。以何某等人电信网络诈骗案为例，由于平台方卷款逃匿，下游犯罪团伙被抓获，于是，全国各地被害人报案，但是此时到案的嫌疑人账户的大部分资金已经被卷走，或者还没有来得及获取从平台方的返利抽成。

四、电信网络诈骗检察对策研究

通过对电信网络诈骗的类型化分析和实践疑难问题总结，检察机关可以从犯罪认定和检察职能行驶等各个方面发力，切实守护人民群众财产安全。

(一)用客观事实综合推定电信网络诈骗主观明知

《意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。

由于电信诈骗团伙化、产业化、隐蔽性的特点，侦查难度大，为打击电信诈骗，证实主观明知的证据标准可以设定为：帮助犯认识到可能在实施诈骗犯罪，这种认识具有高度盖然性。[4]以何某等人电信网络诈骗案为例，20楼某办公室业务员虽然辩解自己拨打电话的行为不是为诈骗提供帮助，但是结合其拨打电话所使用的话术脚本，冒充证券公司客服的客观行为，以及“总监”要求不要对外说明自己的工作性质等不符合常情常理的客观事实，可以证实拨打诈骗电话的业务员能够认识到“自己拨打诈骗电话的行为有可能是为后续的诈骗提供帮助”。从证据的角度来说，以高度盖然性来推定主观“明知”，既符合电信网络诈骗的特点，也有利于遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势。

审查起诉过程中，检察机关完全可以根据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事前、事中、事后的各种客观表现，结合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辩解，证人证言，诈骗脚本、诈骗信息内容、账册、分赃记录及手机短信等客观证据来综合推定电信网络诈骗主观明知。这些话务员虽未被告知是在实施诈骗行为，但是作为成年人，其入职后的种种迹象都表明公司是在从事骗取他人财物的行为，其本人却放任结果的出现，这就难以否定其主观上不明知自己所从事的行为性质。[5]

(二)坚持主客观相统一，准确归属犯罪金额

《意见》规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。……上述规定的参与期间，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。”从着手实施诈骗行为开始起算，就是强调正犯；对团伙实施的全部诈骗行为承担责任，就是强调“部分实行全部责任”。但是，《意见》根据刑法第 26 条的精神，还规定“对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。如果把该规定理解为分组负责，显然是不公平的。因为普通共同犯罪参与人“应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，而作为更为严重的集团犯罪却只是分组负责。[6]

无论是犯罪共同说、行为共同说还是部分犯罪共同说，共同犯罪理论解决的是事实的归属问题，都应当坚持主客观相统一的原则。普通的共同犯罪参与人应当在其主客观相一致的范畴内归属犯罪金额，以何某等人电信网络诈骗案为例，12楼某办公室下设4个业务小组，虽然同在一个办公室，但是小组之间两两配合十分明显，如果每个小组的成员都按照12楼某办公室4个小组的总业绩(被害人入金亏损金额)来归属犯罪金额，无疑扩大了认定金额。

(三)充分利用认罪认罚从宽制度，促使犯罪嫌疑人退赃退赔

2018年，新《刑事诉讼法》新增了认罪认罚从宽制度，目的在于节约司法资源，化解社会矛盾，减少社会对抗。侵财型犯罪不同于侵犯公民人身权利犯罪，为其所侵害之法益具有可恢复性，集中表现为犯罪嫌疑人、被告人的退赃退赔行为。[7]

“认罪”指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行；“认罚”指的是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。如果犯罪嫌疑人在有能力的情况下，拒不退缴赃款赃物，拒不赔偿被害人损失的，其本质乃是“认罪”不“认罚”，“从宽”的基础自然也就不存在。

审查起诉阶段，检察机关应通过积极与辩护律师沟通，向犯罪嫌疑人宣讲认罪认罚从宽制度的实质内涵，让犯罪嫌疑人、被告人了解，退赃退赔乃是认罪认罚的应有之义，从而鼓励犯罪嫌疑人积极退赃赔赃。这样，既有利于在控辩协商的过程中减少对抗，还能够最大限度地挽回被害人损失，修复被破坏的社会关系。

(四)坚持全链条打击，追捕上游漏犯

在电信网络诈骗的“产业链条”中，对公民个人信息的非法获取和利用是诈骗活动上游环节里的突出一环。[8]当前，电信网络诈骗和电话卡、银行卡的贩卖密不可分，甚至出现了专门出售公民个人信息的上游灰色产业链，这不仅使得电信网络诈骗的针对性更强，也使得打击难度加大。

利用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪，侵害公民个人信息的行为与实施电信网络诈骗并不存在必然的手段与目的关系，两者仅仅是一种偶然的手段目的关系，行为人实施侵害公民个人信息的行为，并不必然会再去实施电信网络诈骗犯罪，因此，对与先非法获取的公民个人信息，后又利用其实施电信网络诈骗犯罪的行为，既构成非法侵害公民个人信息罪，也构成电信网络诈骗犯罪，成立数罪，应当并罚。

对于电信网络诈骗案，检察机关在审查批捕和审查起诉环节，应当密切关注被害人的电话信息来源，通过提前介入侦查等手段，结合公安机关的“断卡行动”，及时发现出售公民个人信息的案件线索，制作侦查提纲，引导侦查机关侦查，从在案证据出发，追捕上游犯罪，对该类型犯罪进行全链条打击。

(五)加大反诈宣传力度，从源头保护群众财产利益

2021年8月，中共中央印发《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，文中首次明确，检察机关是“保护国家利益和社会公共利益的重要力量”。我国检察机关除了承担惩治和预防犯罪、对诉讼活动进行监督等职责，也是保护国家利益和社会公共利益的一支重要力量。

通过办案助推前端社会治理，是新时代做好检察工作的应有之义。在全民反诈的大背景下，检察机关应当主动作为，发挥自身优势，为守护群众的“钱袋子”贡献“检察力量”，如检察机关可以通过以案说法等方式，加大反诈宣传力度，让人民群众在一个个真实的司法案例中感受到电信网络诈骗的社会危害之大，手段方式之隐蔽。只有每个人民群众切实从思想上提高警惕，电信网络诈骗才能够无处遁形。