智慧养老的发展现状、法律挑战及其应对举措

○ 张敏，汪倩

（河南大学 法学院，河南 开封 475001）

《“十四五”国家老龄化事业发展和养老服务体系规划》指出，要立足发展新阶段，不断扩大养老服务供给、健全健康支撑体系、创新养老服务业态，真正做到让老年人安享幸福晚年。随着我国老龄化程度的加深，完善养老服务保障体系建设已成为人民群众热烈关切的话题。然而，我国以家庭为主要载体的传统养老模式显现出动力不足的态势，表明其已难以切实保障老年人多元化的养老需求。与之相比，依托信息技术的智慧养老模式在供给效率与服务质量上显现显著优势，智慧养老逐渐成为我国解决养老难题的新选择和新趋势。《智慧健康养老产业发展行动计划（2021—2025年）》提出，要针对老年人群多层次、多样化的健康养老需求，进一步推动我国智慧健康养老产业发展。实践中，各省市自治区积极打造国家级智慧养老示范基地，智慧养老形成了较为完整的产业链。然而，数据平台和信息技术的介入给现有的相关法律秩序带来了挑战，如何促进智慧养老法治化以积极应对人口老龄化是当前亟须解决的问题。

一、文献综述与问题的提出

近年来，我国智慧养老的研究成果主要集中在四个方面：第一，智慧养老的概念厘定。学界对智慧养老的内涵界定有两种研究进路。从技术层面上，魏蒙、张博等认为智慧养老是利用现代信息通信技术、人工智能技术向社会提供养老服务的一种新型养老模式，与传统养老服务的区别在于智慧养老的载体是智能设备与智能管理平台[1-2]；从价值层面上，左美云、陈友华指出智慧养老是利用现代技术为老年人提供各类生活服务与管理，从而使老年人过得更幸福、更有尊严和价值的高级养老模式[3-4]。第二，智慧养老的供需研究。其一，智慧养老服务的采用意愿及其影响因素研究。如姚兴安等以安徽省1600户问卷调查为例，指出主观规范、感知有用性、感知易用性等是直接影响老人采用智慧养老服务意愿的关键因素[5]；毛羽等通过对武汉市“一键通”进行实证研究，发现便利条件、社会影响力、努力期望、绩效期望等因素会显著影响老年人使用智能服务[6]。其二，智慧养老供给改革研究。高鹏等基于上海市的调研，提出未来智慧养老服务应加快推动以需求为导向的养老服务供给侧结构性改革[7]；朱礼华等基于“服务链”理论，提出要从明确老年人需求反馈流程、提升产品质量和数字素养、找准供给侧职能定位等方面入手，推动智慧养老供给侧改革[8]。第三，智慧养老模式研究。有学者对智慧养老的发展模式进行梳理，认为我国智慧养老可归纳为智慧居家、智慧医疗、智慧机构与智慧城市四种经典模式[9]。另有学者尝试探索养老模式革新路径，提出要依靠技术、老年人、社会互联机制构建具有中国特色的智慧养老服务模式[10]。第四，智慧养老现实困境研究。其一，技术层面上的困境。王晓慧等指出在弱人工智能阶段，智慧养老产品在操作性、安全性、准确性等方面存在不足[11]；王锴等认为智慧养老产品“适老性”不足，对老年人内外部控制力增能效果一般[12]。其二，组织层面上的困境。任洁指出目前智慧养老的实践问题并非其本身特有，而是传统养老服务长期存在的管理碎片化在智慧养老中的新形式的展现[13]；吴雪认为智慧养老涉及不同主管部门，以部门为中心的政务信息化发展模式使得整个智慧养老行业之间缺乏有效沟通[14]。其三，风险层面上的困境。朱海龙指出智慧养老面临伦理、法律、市场和技术等多重风险[15]；王张华总结出智慧养老存在人机交互模式下的安全失控、主体识别困境下的责任模糊、家庭关系改变下的道德失范以及智能技术支配下的主体迷失等伦理风险[16]。

综上可知，学界对智慧养老领域的理论与实践虽进行了全面而深刻的剖析，但也暴露出一定程度的不足。从研究内容上看，已有研究成果集中在如何满足养老需求、破解养老服务供给不足、促进智慧养老创新模式顺利变革等技术层面，对智慧养老的潜在风险关注度不够。虽有学者认识到智慧养老依托新兴科技会引发系统性风险，但其所关注的重点是伦理风险与技术风险。从研究视角上看，已有研究将研究对象集中在养老服务提供者—市场，探索如何推进智慧养老供给均衡、资源配置协同等问题，却忽略了智慧养老发展中老年人、市场、政府三方主体之间的互动关系。

二、我国智慧养老的发展现状

（一）智慧养老的法律供给现状

从国家层面来看，国务院及其相关部门持续出台利好政策以推进智慧养老发展。第一，树立促进智慧养老发展的目标任务。2015年国务院印发《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》、2019年国务院办公厅颁布《关于推进养老服务发展的意见》均提出要持续推动智慧健康养老产业发展。第二，制定行动计划，为智慧养老发展指明方向。2017年工业和信息化部、民政部与国家卫生健康委联合制定《智慧健康养老产业发展行动计划（2017—2020年）》，对加强平台建设、建立智慧健康养老标准体系、强化智慧养老个人信息保护、完善多元化资金投入机制等微观层面予以规定。2021年新制定的《智慧健康养老产业发展行动计划（2021—2025年）》，进一步明晰智慧养老发展规范，如关于个人信息保护规定要“数据加密、数据脱敏、身份认证、访问控制等数据安全技术应用。”①《智慧健康养老产业发展行动计划（2021—2025年）》三（二）：“完善数据要素体系。加强数据加密、数据脱敏、身份认证、访问控制等数据安全技术应用，保障居民的个人信息安全。”第三，出台配套措施，强化规范实施。2019年国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会正式批准《养老机构服务安全基本规范》，从安全风险评估、服务防护与管理要求等方面明确养老机构服务安全“红线”。

从地方层面来看，自中央出台相关政策后各地方政府积极响应，并陆续出台深化智慧养老发展的法规与政策。第一，将智慧养老的建设目标纳入地方性法规。如《江西省养老服务条例》提出，要“支持社会力量开发和推广智慧养老服务平台”①《江西省养老服务条例》第63条：“支持社会力量开发和推广智慧养老服务平台，运用互联网、物联网、云计算、大数据等技术，集成市场和社会资源，促进供需对接，为老年人提供紧急救援、健康管理、服务预约、安全监测等服务。”；《贵州省养老服务条例》提出，要“打造多层次智慧养老服务体系”②《贵州省养老服务条例》第69条：“县级以上人民政府应当促进互联网与养老服务深度融合，依托互联网、物联网、云计算、大数据、智能养老设备等，打造多层次智慧养老服务体系。”；《四川省老年人权益保障条例》提出，“应当发展智慧养老服务新业态”③《四川省老年人权益保障条例》第36条第2款：“地方各级人民政府应当发展智慧养老服务新业态，推动移动互联网、云计算、物联网、大数据、人工智能等与养老事业结合，推动社区综合服务信息平台与户籍、医疗、社会保障等信息资源对接，促进养老服务公共信息资源向各类养老服务机构开放。”。第二，细化扶持性政策。如安徽省出台的《加快发展智慧养老若干政策的通知》规定，对达到省级示范标准的智慧养老机构、示范项目、建设类项目和服务企业在财税和土地供应环节给予优先倾斜。第三，出台地方性行业标准与管理规范。如江苏省制定了《智慧养老建设规范》，从应用、安全和监管等方面规范智慧养老建设。浙江绍兴市也制定发布了《智慧居家养老服务信息平台建设与管理规范》《智慧居家养老服务企业（组织）基本规范》等七个地方标准，为践行智慧养老建设规范化作出了积极尝试。

（二）智慧养老的实践探索

浙江省的智慧养老发展一直走在全国前列，其实践探索主要有以下几点。第一，建设全省统一的智慧养老服务平台，实现对智慧养老的统筹管理。2019年，浙江省政府建设“浙里养”智慧养老服务平台，秉承着“最多跑一次”、数据开放共享的服务理念，将此平台与省内各地养老服务呼叫中心相连，使数据库涵盖政府、市场主体、老年人及其家属，实现了省内养老服务资源整合[17]。第二，探索建立智慧养老产业标准化体系。近年来，浙江省积极开展养老服务领域标准化试点，建立了“智慧居家养老服务国家标准化试点”“‘互联网+养老’服务国家标准化试点”。除出台七个地方标准以外，还牵头引导浙江省物联网产业协会制定了《居家养老服务智能化技术建设规范》团体标准。第三，鼓励社会组织参与智慧养老建设。浙江乌镇以政府购买公共服务的形式引进第三方专业养老机构椿熙堂，每年为其提供150万元运营经费[18]。在此模式下，椿熙堂成为智慧养老服务生产与供给的主体，提升了智慧养老服务质量与水平；乌镇政府以财政补贴与政策支持相结合的方式降低企业运营成本，起到了积极引导社会资本参与智慧养老服务推广的效果。

安徽省以提高养老服务供给质量和效率为发展目标，采取了以下几点措施：第一，探索政府与社会资本合作（PPP）的智慧养老建设模式。合肥市包河区方兴社区便民服务中心采用PPP模式，通过社区提供土地和房屋资源，第三方服务供给商自行配备设施，以智慧养老服务抵房租的方式，无偿为辖区内老年人提供养老资源，降低了政府财政负担。第二，建立健全智慧养老服务监督体系。2019年，合肥市庐阳区健全“庐阳区养老机构监管服务平台”，将监管对象从机构养老拓展到居家养老、社区养老。此外，庐阳区还通过建立区、街道（乡镇）、社区三级服务监管体系，引进第三方评估机构，明确服务机构市场退出机制等措施，实现了对智慧养老服务的全过程监督。第三，促进政策衔接与合力。安徽省发布的《加快发展智慧养老若干政策》明确规定了符合条件的智慧养老机构要设医疗机构，并纳入基本医疗保险定点支付范围；试点地区的智慧养老机构、智慧养老服务三级中心，要优先纳入长期护理保险定点支付范围。

上海市作为国家智慧养老的试点地区，一直将发展智慧养老建设作为推动养老服务体系优化的关键。其具体措施包括：第一，积极发挥政府的扶持与监督作用。在扶持方面，上海市设立了专项资金，以此激励智慧养老企业提高服务质量与技术水平。在监督层面，上海市重视对智慧养老机构日常管理信息系统的完善，提出要修改养老机构设立许可系统，开发备案管理系统。第二，加强平台服务建设，提高老年人服务体验。上海市构建了从服务需求方到媒介再到供给方的DMP（Demander-Mediator-Provider）模式。此模式主要是依托互联网信息服务平台，在老年人线上选择所需服务后，平台系统会及时将其需求就近分配给相应的服务供给商。这不仅做到了以老年人需求为目标，也促进了多元化养老资源的合理配置。第三，加强社会公众对智慧养老的监督。上海市有关部门积极组织社会公众参与智慧养老意见征求会，聆听和探讨公众对智慧养老服务的意见与需求，总结出上海市智慧养老发展存在着重“技术轻需求、重产品轻服务、重概念轻场景”的三轻三重问题。

审视浙江省、安徽省、上海市的智慧养老实践探索，发现三地的先进经验有共通之处。第一，重视平台建设。以综合性信息平台实现信息互联互通，打破部门间的条块分割，形成养老资源整合之势。第二，积极探索社会多元参与的智慧养老建设模式。采取公建民营、公私合营、政府购买等模式，通过给予民营机构在市场准入、融资渠道、场地租赁、资金扶持等方面的政策倾斜，提高社会资本方参与的积极性。第三，推进智慧养老服务标准体系建设。通过积极开展行业标准的试点、制定、推广、评估等工作，加强智慧养老服务规范化建设。第四，构建监督管理体系。通过搭建监管平台、明确监管机关权责、发挥第三方评估与公众监督的作用，解决智慧养老服务的监管痛点。

三、智慧养老面临的法律挑战

智慧养老作为综合性的多业态集群，涉及老年人、政府、社会组织等多元主体，所以各主体间良性互动是推动养老服务顺利开展的前提。但智慧养老的技术特性给政府治理责任机制、市场规制机制和老年人权益保障制度均造成了法律挑战。

（一）政府治理责任机制失衡

政府为履行社会责任，在养老领域扮演集政策供给、财政扶持与监督管理责任为一体的“角色”。但智能化的养老服务产业突破了传统的治理格局，给政府责任履行带来一定程度的困难。

1. 智慧养老顶层设计与统筹规划力度不足。一方面，智慧养老领域尚未形成专门性法律，主要依赖中央与地方出台政策性文件和短长期规划来促进智慧养老产业发展，制度体系呈现出政策主导特征。政策主导型的规制体系可灵活应对现阶段智慧养老产业发展的多样需求，但政策本身因缺乏强制性效力而稳定性不足，且存在内容泛化和碎片化的难题，不利于智慧养老产业的长效发展。另一方面，智慧养老相关政策的制定涉及工信厅、卫生健康委、民政厅，甚至是市场监管局等多个部门，科层制下部门间条块分割特征明显。此外，在各地区的建设实践中，智慧养老平台的建设大多数是分而治之，没有形成统一的大数据平台。从整体上看，已建成的平台层次较低，省级信息平台数量较少，地级市（含地、州、直辖市的区县）信息平台有72个[19]，各部门难以突破壁垒形成资源整合。

2. 智慧养老产业尚未形成规范化、科学化的财政补贴机制。一方面，养老产业财政依赖性较强，政府财政负担较大。根据民政部官网发布的数据，在2012—2020年，中央累计投入271亿元扶持养老服务设施建设，养老服务补贴惠及535万老年人[20]。另外，根据北京市通州区政府发布的数据，2021年通州区安排智慧养老服务项目预算资金1980万元，较2020年预算数增加740万元，年均增长60%[21]。另一方面，现存财政补贴政策悬浮、空洞。财税政策对激励社会资本进入养老服务行业，加大养老资源供给具有重要的导向作用，各地方政府也积极出台了鼓励智慧养老市场发展的政策。如安徽省规定对实行公建民营的智慧养老机构，可给予房屋租金减免优惠等①《安徽省人民政府办公厅关于印发加快发展智慧养老若干政策的通知》：“一、支持智慧养老机构建设，实行公建民营的智慧养老机构，给予房屋租金减免优惠。”。但此类支持政策缺乏具体的操作规范，未详细规定审查程序、减免标准等内容，存在落实难的问题。

3. 智慧养老产业尚未形成体系化的监督管理模式。一方面，监管内容不清。自《关于做好政府购买养老服务工作的通知》颁布后，各地区政府积极探索购买养老服务的实践，“政府与公众、政府和服务提供者”之间形成了两层代理关系。智慧养老服务产业中社会组织和市场主体存在“逐利”的道德风险，受利益博弈与信息不对称等因素影响，合同缔结过程中易出现利益寻租和逆向选择问题[22]。此外，智慧养老领域的监管内容相较于传统养老服务模式更为系统与前瞻，涉及智能化产品与技术等新型领域。另一方面，监督主体不明。政府本身拥有管理权限，但智慧养老平台与机构具备天然的信息优势与监管资源优势，也承担着部分监管职责。如浙江省《智慧居家养老服务信息平台建设与管理规范》规定信息平台需对居家养老服务企业所提供的服务进行考核与监督。有学者指出，此类做法易产生监管部门将本应承担的监管责任转移至第三方平台，进而导致智慧养老陷入政府与市场边界不明、监督管理机制失衡的困境[23]。

（二）市场规制机制失灵

1. 智慧养老领域竞争机制混乱，加剧了市场规制的难度。智慧养老与传统养老服务的核心区别在于服务供给中数据平台、信息技术的介入。信息技术带来技术红利的同时也将互联网、大数据等新型市场风险带入到养老领域。智慧养老的市场风险呈现出以下特征：其一，高技术性。传统养老模式下的服务供给并不以信息技术为依托，而在智慧养老模式中信息技术成为养老服务资源链接的组织形式。伴随着先进技术手段的使用，养老市场的不正当竞争行为不限于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定的七种经典类型，加框链接、流量劫持、软件冲突、数据抓取、虚假刷单等新型不正当竞争行为逐渐显现。其二，隐蔽性。“互联网+养老服务”的线上服务建立在虚拟数字信息的基础上，大数据、智能机器算法具有不可预见性和黑箱特性。另外，信息技术的运用使市场结构由单边变为多边结构，涉及主体范围扩大。因此，利用信息技术实施的不正当竞争行为、侵权行为、违规行为极难被识别。其三，维权难。受信息技术新特性的影响，智慧养老领域的侵权行为具有传播极快、难以识别和专业性强的特点，使得受害者取得和保全电子证据的成本较高，并且损失往往难以计算。

2. 缺乏统一的行业标准与管理规范，加剧了智慧养老服务质量规制的难度。当前，在中央层面尚未形成体系化的智慧养老服务行业标准和管理规范。国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会发布的《养老机构服务安全基本规范》虽加强了养老机构的服务防护质量，但仍欠缺对人工智能产品、产业风险防范的针对性规定。在地方层面上，规定行业标准与管理规范的地区仍在少数，业已制定相关规范的地区也面临着因没有量化指标与标准程序而缺乏可操作性。以浙江省为例，其制定的七项地方性标准为智慧养老行业规范提供了指导性意见。其中，浙江绍兴市制定的《智慧居家养老服务信息平台建设与管理规范》规定了平台对养老服务机构所提供的服务予以质量监督考核的相关内容，但也仅规定了评价指标与方法，并未进一步明确各项指标占比、后续跟踪处理程序等事项①《智慧居家养老服务信息平台建设与管理规范》6． 2：“评价指标。服务质量评价主要包括信息平台、坐席服务、智能终端使用三个方面。评价指标主要包括：服务对象满意度；家属/监护人满意度；服务及时率；有效投诉结案率。”。另外，各省市自治区出台的地方标准与管理规范内容也存在差异。就智慧养老服务的监督考核来说，《杭州市智慧养老综合服务监管考核暂行办法》规定的考核内容分为紧急呼叫服务、主动关怀服务、特殊助急服务等一类服务内容，包含了政府购买服务及公益服务、智慧养老服务质量等二、三类内容。但与浙江省所规定的服务对象满意度、家属满意度、服务及时率、有效投诉结案率等四项标准有所区别②《杭州市智慧养老综合服务监管考核暂行办法》第6条：“智慧养老一类服务内容（一）紧急呼叫服务。（二）主动关怀服务。（三）特殊助急服务。”第7条：“智慧养老二类、三类服务内容“七助”服务、区域内政府购买服务及公益服务。”第8条：“智慧养老服务质量（一）智慧养老服务满意率（二）平台服务商诚信度1． 前期服务及时性。2． 售后服务有效性。3． 各类数据真实性、完整性。”。

（三）老年人信息权益保障机制薄弱

1. 智能技术介入养老服务，加剧了老年人信息权益受损风险。为提供慢病管理、生活服务、安全守护等多样化服务，智能设备需收集老年人身体状况、经济来源、家庭组成、实时位置、人脸识别等多种信息以实现动态化的远程监护。智能养老技术的应用极大地拓展了个人信息收集的场景、范围和数量，但对老年人“24小时的关爱与照顾”也会引起对“监控资本主义”的担忧，即在智慧养老领域，通过对个人信息的全面收集和商业利用而实现对个人行为全方位、立体化和全天候的监控与干预，老年人的个人信息被二次利用以及贩卖的风险大大提升，而因信息泄露被骚扰、诈骗、杀熟的可能性也显著增加，老年人不可避免地陷入福柯式的“超级全景敞视监狱”。根据国家质检总局对智能摄像头进行的安全监测结果来看，老年人信息安全问题不容乐观，在其一次采样检查的40批次中就有32批次存在安全隐患。其中有28批次样品存在数据传输未加密的问题，10批次样品后台系统存在“越权漏洞”[24]。因此，智慧养老视域下老年人信息权益受损是现行法律必须回应的问题。

2. 智慧养老的老年人信息权益法律保障体系尚不完善，主要依赖《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）为老年人信息权益保障提供法律依据。当前，在各类政策性文件中，除了中央出台的《智慧健康养老产业发展行动计划（2021—2025年）》提出要加强智慧养老个人信息保护以外，部分地方的相关政策性文件也指出要强化电子信息管理。如浙江绍兴制定的《老年人信息管理规范》第六章规定了纸质信息与电子信息的管理要求①《老年人信息管理规范》6．1：“应保证信息收集、分析处理、信息储存的及时性、准确性、完整性和可追溯性。应对信息质量进行核实，保证信息的可靠性，不得随意透露老年人信息。记录内容应符合逻辑，不得随意涂改。如有改动，相关责任人必须签字，以示负责。”。但政策文件仅能提供宏观指引，不足以提供周全保护与救济。在法律法规中，《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）尚未对老年人信息与数据安全作出规定。2021年全国人大常委会公布实施的《个人信息保护法》对个人信息概念的界定采用了“识别说+关联说”的认定标准，进一步扩展了“个人信息”概念的范围，并对自动化决策、行政管理行为、个人信息跨境流动、互联网服务平台义务、信息处理者法律责任等方面予以规范，建立了较为完善的信息权益保障体系。智慧养老所涉及的老年人个人信息可分为两大类：一为老年人的基本信息，包括基本资料、身份信息、生物信息、位置信息等；二为个人健康数据，如诊疗信息、用药记录等。这两类信息数据均属于《个人信息保护法》的适用范围。

3. 《个人信息保护法》虽对个人信息处理规则作出了专门的规范，但“知情同意原则”在智慧养老领域却面临着适用难题。根据《个人信息保护法》第13条的规定，个人信息利用的正当性基础在于取得权利人的“授权同意”②《个人信息保护法》第13条：“符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：（一）取得个人的同意。”。实践中，老年人在配备穿戴式设备以及使用智慧养老平台所提供的服务时需要签订知情同意书和隐私协议，但此行为背后蕴含着假定权利人为理性人的前提，即老年人可充分理解隐私授权书，在权衡利弊后做出使自己获得最大利益的判断。然而，此假定与老年人认知现状相背离。有研究指出，老年受试者较其他年龄层的受试者来说，面对医学专业性强、内容冗长复杂的知情同意书更为吃力[25]。因此，随着自主认知、理解力与判断力的下降，老年人只具有有限理性和有限意志，属于数字弱势群体，难以实际达到“知情”的标准。

四、智慧养老法律挑战的应对举措

大数据、人工智能设备介入养老服务，不仅改变了我国传统养老服务体系与模式，对既存相关法律规制体系也造成了一定程度的挑战，涉及《老年人权益保障法》《反不正当竞争法》等多项法律法规。因此，应当基于智能技术特征与传统法律制度间的矛盾，围绕政府、市场、老年人三方主体，在结合试点地区先进经验的基础上设定智慧养老领域的一般规则与相关制度机制，进一步完善既有法律法规。

（一）强化政府治理责任机制

1. 完善顶层设计，加大统筹规划力度。第一，着力实现政策激励与法律规制相结合的制度融合与转轨模式。当前，智慧养老尚未制定专项统一立法，而是广泛运用政策性文件推动智慧养老服务建设，其原因在于法律具有滞后性，与智能技术的时代性、复杂性、不稳定性存在断裂。但在全面依法治国与社会治理智慧化的时代背景下，智慧养老引发的各类新型风险仍应当以法律为主导。智慧养老作为新兴领域，其法治化建设必须基于我国智慧养老的实践现状和社会保障法律体系建设的现实可能性。一方面，应当在审查各地相关政策合法性与合理性的基础上，根据现有智慧养老服务政策的内在机理去设计法律框架，保证政策与法律间的有序衔接；另一方面，应借助地方政府将智慧养老的相关建设纳入地方性法规的实践做法，为智慧养老的发展提供法律支撑。因此，未来智慧养老可依据“部门规章—行政法规—法律”的思路来推进专项立法，在最大化保障法律稳定性的同时给予智慧养老产业发展空间。第二，建立省级统一的智慧养老平台，强化统筹力度。浙江省通过建设省级综合性平台，实现了以信息平台统筹管理全省养老服务的目标。各地可借鉴此经验，由各省级工信局牵头，联合民政、财政、卫生健康委等相关部门，成立领导小组协同建设省级智慧养老信息平台。

2. 健全财政的引导和补贴机制。财政有限性和养老服务的准公共物品属性决定了政府在智慧养老领域中仅能承担有限的财政责任，政府单方面加大财政投入难以彻底解决智慧养老财政供给不足的难题，探索建立社会资本参与的智慧养老建设模式势在必行。第一，推广现有的成功模式。2018年宁夏蓬莱市建设了智慧健康养老服务PPP项目，规定在公开招标后中标的公司可通过银行贷款、股东贷款、基金等方式筹集其余资金，有效减轻了政府的财政负担。基于此经验，建议在智慧养老领域可广泛推广PPP模式，政府在税费、建设用地等方面应给予政策倾斜，智慧养老机构的管理运营、设备维护等工作则交由社会组织来承担。第二，细化已有的扶持政策。可遵循中央划定最低标准，各地政府依据本省实际出台实施方案的方式进行，对智慧养老产业各项政策优惠的主体条件、减免标准、优惠方式、申请程序等内容进行细化。

3. 健全监督管理机制。结合上海市、浙江省、安徽省三地的实践经验，智慧养老领域的监管体系可从以下几方面入手：第一，基于“监管部门—信息平台—用户”的线性关系，智慧养老领域有必要建立权责清单，划定智慧养老平台与政府监管部门的权力边界，将老年人信息与数据管理、人工智能体、智慧养老信息平台建设与管理、购买智慧养老服务合同制度等内容纳入监督体系。第二，建立事前事中事后全过程监督机制。事前监督方面，监管部门应当建立市场准入负面清单管理制度，明确资质标准，加强对养老机构、人工智能体的登记备案；事中监督方面，可采用线下监管与线上监管相结合的方式展开，前者包括不定期抽查、走访调查等，后者通过开发智慧养老监管平台，实现实时监管与反馈；事后监督方面，应当建立健全市场退出机制，可考虑在智慧养老领域建立养老服务信用评价、失信联合惩戒等信用管理制度。另外，监管部门对不依约提供服务或服务质量低于行业标准的养老机构，可采取约谈、限期整改、暂停资金结算等措施。第三，加强社会监督与第三方监督。鉴于数字化时代下社会治理格局正从“一元治理”向“多元治理”的范式演进，公众参与可为社会治理精细化提供内生动力[26]。因此，可学习上海市的实践经验，积极面向全社会开展意见征求活动，同时引入第三方评估机制，对智慧养老平台建设、队伍建设、服务质量、设施设备等进行“打分”，并将结果予以公示。

（二）完善市场规制机制

1. 更新传统市场规制法。第一，拓宽传统市场竞争法的法律主体范畴。在现行反不正当竞争法的基础上，适当增加一般性条款，将新型不正当竞争行为纳入法律规制体系当中，以维护市场秩序。第二，健全电子证据的采集和保存机制。依托智慧养老信息平台的数据储存功能对电子证据进行自动保存与备份，要求在智慧养老信息平台建设与管理中重视信息记录，明确不同电子数据的保存时间，如浙江绍兴市《智慧居家养老服务信息平台建设和管理规范》规定需保存通话录音至少三个月，通话记录至少三年。另外，还可引入专家辅助人制度，以保障电子证据审查的专业性。

2. 建立健全统一的行业标准与管理规范。当前中央与地方出台的各项政策性文件可作为指导纲领与参考标准，在总结地方性标准异同的基础上，结合市场调研与其他团体标准，推进智慧健康养老行业发展规范化。浙江绍兴市出台的七项地方性标准具有借鉴意义。另外，由上海无线电设备研究所、上海恩谷信息科技有限公司等相关企事业单位共同制定的团体标准《智慧健康养老标准体系建设指南》也具有参考价值。结合以上标准，未来智慧养老服务的行业标准与管理规范应兼顾养老服务信息平台建设与管理、养老机构管理、社区养老中心、老年人信息管理、入户管理等多项内容，同时涵盖各类技术标准、功能标准与服务质量标准，以满足老年人多元化的养老服务需求。此外，在具备体系化行业标准与管理规范的条件下，可引入第三方检测平台以促进行业标准执行与落实，如搭建智慧健康养老标准检测平台、支持第三方机构检验检测等。

（三）加强老年人信息权益法律保障

1. 强化养老保障法与《个人信息保护法》的有效衔接。《个人信息保护法》第28条将不满十四周岁的未成年人信息列为敏感个人信息①《个人信息保护法》第28条：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。”，第31条引入监护人同意原则②《个人信息保护法》第31条：“个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。”。立法背后是对未成年人认识能力的特殊考量。一方面，不满十四周岁未成年人知情同意能力相对不成熟，对个人信息被收集、利用等情形难以作出完全理性的判断；另一方面，不满十四周岁的未成年人对风险的认识能力相对较弱，难以预见个人信息处理的潜在风险。因此需引入监护人同意原则以补强其理性。失智老人同样面对着知情同意能力弱化、风险防控能力羸弱的桎梏。故而，应进一步完善《老年人权益保障法》，将失智老人的个人信息列为敏感个人信息，并引入监护人同意原则，为智慧养老的老年人信息安全提供法律保障。

2. 调适知情同意原则在智慧养老领域的运用。美国《加州消费者隐私权利法案》规定了“选择退出”的同意告知模式，即数据权利者有权随时退出，并要求企业不得出售或者分享其数据，唯有在没有选择退出的情况下才视为同意[27]。此同意机制强化了消费者对其个人信息的可控性，保证了用户个人信息权益的实现。因此，可将此种模式纳入我国智慧养老领域。2021年11月国家网信办为落实《个人信息保护法》《中华人民共和国数据安全法》发布了《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》，明确指出国家将建立数据分类分级保护制度。因此，在建立数据分类分级制度的前提下，智慧养老信息处理规则可适用“选择退出”的告知同意模式，赋予老年人重要数据选择退出权，以达到既保障信息资源高效利用，又维护老年人信息安全的效果。

五、结语

我国人口老龄化形势日趋严峻，传统养老模式长期以来面临供需结构错配、需求识别低效、专业人员稀缺等问题，养老服务质量仍需提高，养老服务模式亟须创新。智慧养老可提供个性化服务与提升养老服务质量、促进供需适配与优化资源配置、促进政府职能优化与提高服务效率。但智慧养老作为新兴产业，存在政府责任机制失衡、老年人信息权益受损、市场规制机制失灵等风险。因此，应当通过强化政府治理责任、加强老年人信息权益的法律保障、完善市场规制机制对智慧养老引发的法律挑战予以回应。当然，本课题仍有进一步的研究空间。当前，传统法律制度对智能化产品在法律地位上的定位不明确，所以智能养老机器人是否具有法律上的“人格”、智慧养老领域的侵权责任规则如何适用仍需进一步讨论。