土地经营权登记制度类型化研究

沈开举，杜志勇

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、问题的提出

随着农村土地三权分置改革政策转化为法律，《农村土地承包法》和《民法典》等法律相继规定土地经营权制度，其中土地经营权登记制度是明确土地经营权法律效力、稳定农地交易市场和促进农业现代化规模发展的重要保障。《农村土地承包法》第41条(1)《农村土地承包法》第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”和《民法典》第341条(2)《民法典》第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”规定家庭承包方式产生的土地经营权登记规则，《农村土地承包法》第53条(3)《《农村土地承包法》第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”和《民法典》第342条(4)《民法典》第342条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”规定其他方式承包(“四荒地”)产生的土地经营权再流转时登记规则。关于土地经营权担保登记规则，仅有家庭承包方式产生的土地经营权有相关规定(5)《农村土地承包法》第47条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”，其他方式承包产生的土地经营权规则阙如。由此，关于土地经营权产生登记问题和担保登记问题，其他方式承包产生的土地经营权如何登记；关于土地经营权再流转登记问题，两种承包方式所产生的土地经营权如何登记；上述不同的情形，法律登记效力如何等均有待阐释。

土地经营权登记规则的不健全，可认为与农地三权分置改革由政策层面转化为法律表达的学术争议有密切联系，土地经营权属性问题至今都是学界争议的一个焦点。土地经营权属性，学界存在债权说、物权说、二元说等观点，不同的属性界定与登记规则是否关联，学界也存在不同的观点。有的学者就认为，广受争议的土地经营权定性问题只是一个解释选择问题，[1]不管如何定性都不影响土地经营权登记规则适用；但是，也有学者认为土地经营权登记规则能够佐证土地经营权属性，(6)有关内容可参见宋志红：《再论土地经营权的性质——基于对〈农村土地承包法〉的目的解释》，载《东方法学》2020年第2期，第146页；李国强：《〈民法典〉中两种“土地经营权”的体系构造》，载《浙江工商大学学报》2020年第5期，第31页。更有助于形成逻辑严谨的土地经营权制度体系。综上，面对土地经营权属性纷争和登记规则不健全的尴尬处境，土地经营权登记问题更加复杂化。尽管如此，农村土地制度从“两权分离”到“三权分置”，建立在集体土地所有权之上的土地承包制度，区分为家庭承包方式和其他方式承包两大类的基本制度逻辑并未改变。因此，本文拟借助类型化思维方法，以法律规范为基础，区分家庭承包方式和其他方式承包上形成的不同类的土地经营权，辨析其属性，继而分析土地经营权在设立、担保、再流转等不同情境类型中的登记规则，从而建立起完整的土地经营权登记制度体系，以更好地保障农地经营主体权益，促进农地高效流转，早日实现乡村全面振兴。

二、土地经营权登记的法理逻辑

(一)土地经营权的属性界定

1.土地经营权属性与登记规则关系

立法规范上，《民法典》和《农村土地承包法》均已规定了土地经营权制度，换言之，民事基本法和特别法都对农地三权分置改革作出了积极的回应。但是，土地经营权性质，其作为一项权利设立、运作和登记的最基本问题，立法上却模糊处理，[2]且学界难达共识。正如有的学者认为，土地经营权制度中权利属性这一问题，是制度本身的“内伤”，造成新设的农地权利不管是抵押还是转让都严重缺乏可操作性。[3]但是也有学者认为，土地经营权属性争论，不管是物权说、债权说抑或二元说都能在法律文本中找到相应的依据或解释空间，属性上争议所造成的法效果差别具有一定的特殊性，但是并不存在根本性差别，[4]仅是一个解释选择问题。[1]换言之，探讨土地经营权登记制度问题，与其权利属性之间没有必然的关联。该种观点虽然可以在形式上区分土地经营权属性问题与土地经营权登记问题，但是实质上忽视了两者间的密切关系。一方面，土地经营权属性明确且无争议，将会有助于在不健全的土地经营权登记法律规则中，通过法律解释等方法构建出完整的登记规则体系；另一方面，登记制度是权利属性的一种外在表现形式，完整的土地经营权登记制度规则还有利于解决土地经营权属性认识纷争问题。

其一，土地经营权属性物权说认为，土地经营权是一项用益物权。但是该项权利何时设立产生，有自合同设立时产生和再附加流转期限5年以上才产生两种不同的观点。崔建远教授就认为土地经营权是物权，且不宜以5年为限区分不同属性。[5]但有的学者认为，应该以5年为限。[6]因此，《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条中的土地经营权登记条款作何理解，将直接影响到物权性土地经营权认定。继而，会影响到土地经营权担保问题，《农村土地承包法》中虽然有土地经营权担保条款，但是并无明确的担保方式，若土地经营权是物权，抵押担保将是应然的解释，适用相关的登记规则。

其二，土地经营权属性债权说认为，土地经营权本质上是债权。土地承包经营权人将土地经营权利流转于他人，他人获得债权性的权利，登记只是对该项债权的一种物权化保护，即债权物权化。根据债权担保的一般理论，还可得出土地经营权质押的结论，属于权利质押范畴。但是实践中，我国并未建立起完善的土地租赁权登记制度。同时，也有学者提出不同的观点，其认为尽管土地经营权是债权，但具体问题具体分析，土地经营权担保仍是抵押，法律规范上没有禁止。[7]由此可见，对土地经营权属性不同的理解，将会直接影响到权利登记和担保方式问题。

其三，土地经营权属性二元说认为，土地经营权是一个集合性概念，既包含了物权性土地经营权，也包含了债权性土地经营权。[8]前者可以通过抵押方式融资，后者可以通过质押方式融资。虽然该种学说可以很好地回应土地经营权属性争议，能够应对实践中对不同属性农地权利的需求，但是仔细推敲，该学说因违反了概念的统一性和严谨性，一直受到部分学者质疑。根据土地经营权二元说，不同属性的土地经营权，将会适用不同的登记规则，物权性土地经营权适用物权登记规则，而债权性土地经营权一般不涉及登记制度，登记成为物权性土地经营权和债权性土地经营权区分的主要标志。

综上，土地经营权属性问题与土地经营权登记、担保等制度密切联系，并不能割裂彼此看待问题。若基于土地经营权属性不同的认识，分别阐释土地经营权产生登记问题和担保登记问题，就会在权利属性纷争之外引出新的争议，将很难建立起统一的土地经营权制度运行规则。因此，只有先清晰地界定土地经营权属性，继而才能分析土地经营权登记制度。

2.土地经营权属性厘定

针对土地经营权属性认识纷争，通过分析法律文本并结合农地流转实践，运用类型化思维方法解决该问题，将会更为妥当。我国幅员辽阔，农村地区分布广泛，各地农地资源禀赋不同，土地经营权流转的具体形态也会存在不同，由此，土地经营权会呈现出多样性、复杂性的特点，只有区别界定权利性质，才会更有利于保障农民权益。[9]虽然土地经营权属性债权说能够自圆其说，但是结合农地三权分置改革目的和民法中土地权利体系建构，债权说不足以承载起农地改革的法律制度需求。正如谢鸿飞教授所指出的，在解释论上土地经营权债权说的论证更为通畅，但是根据立法目的，为彰显三权分置的改革创新意义和权利保护效力，土地经营权物权说在法理上也无障碍。[4]但是将所有的土地经营权均定性为物权，也并非妥当。一方面，《民法典》第341条明确规定“5年以上的土地经营权”以设立方式产生，区别于5年以下的土地经营权，两者并不完全相同。另一方面，若所有的土地经营权均为物权，而5年以上的土地经营权才具有登记能力且产生对抗力，5年以下土地经营权不具备登记能力，将同一属性权利分割为两类区别对待，并无充足的理由。二元说虽然以5年为界限区分物权性土地经营权和债权性土地经营权，但是将同一个法律术语作不同的属性区分和内涵阐释，除了有违法律概念的统一性和严谨性外，也增加了法律解释适用的复杂度。

笔者认为，《民法典》第339条(7)《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”和《农村土地承包法》第36条(8)《农村土地承包法》第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”中的“土地经营权”概念是一个描述性概念，只是在表达土地承包经营权人可以通过各种途径流转自己经营农地的权利，这一权利此时还没有准确的明晰的定性。若将该条款中的土地经营权理解为是一项已经在先存在的确定的权利，那么就违背了权利设立产生的基本逻辑。正如有学者所指出的，上述条文中的表述，实质上混淆了土地承包经营权的权能和土地经营权。[10]因此，上述两个条文并不能作为土地经营权属性界定的核心条文。《民法典》第341条应是土地经营权属性界定需要分析的关键性条文，根据目的解释的法律方法，该条文中的土地经营权界定为物权，更符合农地三权分置改革的目的和农业现代化发展的要求。由此，流转期限5年以上的土地经营权利可以视为是一项物权，名称为土地经营权，且可以登记对抗第三人。此外，若流转期限为5年以上，是否还可以产生债权性土地经营权；流转期限为5年以下，权利属性如何界定，解释论上还存在较大分歧。

运用类型化的思考方式，根据物权法定原则，5年以上的土地经营权是物权，除此之外的应视为债权。基于不同的价值判断标准，为充分保护承包地农民权益，不宜将所有的经营权都视为用益物权；相反，要充分实现农地财产权价值和市场化流转，也不宜全部否定物权性经营权。[9]由此，5年以下的土地经营权是债权，可以用土地租赁权、耕地租赁权等名称表达，习惯上也存在用“土地经营权”称呼。但是在学理上，应将其定性为债权而非物权。其实早在农地三权分置改革立法过程中，就曾有学者建议物权性土地经营权称之为“耕作权”，以区别于概念上不严谨的土地经营权，但是立法者并未采纳。法律上认可5年以上的土地经营权为物权，但是并未禁止能够通过其他方式产生5年以上的土地经营权利的可能性。根据契约自由原则，农地经营者之间可以选择设立5年以上的土地经营租赁权，订立相应的土地租赁权合同，由《民法典》合同编相关规则调整，从而不设立物权性土地经营权。其他方式承包产生的土地经营权性质，若延续法律的一贯性，应将其视为物权，但同时也不能否定产生债权性土地经营租赁权的可能性，下文将予以详细探讨。

综上，土地经营权属性应根据不同情形类型化认识，符合物权构成要件的土地经营权具有物权属性，而其他的应视为债权属性。表面上看这样的结论与二元说相似，但是该观点并不以5年为界限区分物权性土地经营权和债权性土地经营权，而是承认5年以上可以设立债权性土地经营权的可能性，给予当事人充分的选择权。

(二)土地经营权登记规则的体系定位

土地经营权登记制度建立在土地经营权属性准确把握基础之上，但是完整的土地经营权登记制度形成，还离不开体系化视野的分析。揆诸法律文本，土地经营权制度中实质上形成了两个登记规则体系。

其一，以《农村土地承包法》为核心，在特别法视阈内形成的土地经营权登记规则体系。《农村土地承包法》第41条和第47条明确规定了家庭承包方式产生的土地经营权设立和担保登记规则。与之相对的《农村土地承包法》第53条仅规定了其他方式承包产生的土地经营权再流转时登记要求，而土地经营权产生和担保登记规则阙如。此时，其他方式承包产生的土地经营权设立和担保登记规则，是参照家庭承包方式产生的土地经营权相关登记规则还是参照《民法典》中的相关规定，学界存在不同的观点。有的学者认为两种承包方式所产生的土地经营权具有相似性，都不具有身份属性，可以参照适用相关规则。[11]但是有的学者认为家庭承包方式产生的土地经营权建立在土地承包经营权之上，而其他方式承包产生的土地经营权建立在集体土地所有权之上，两者不能等同视之。[12]由此，若采用前者观点仅以特别法为视角分析，那么就会形成以《农村土地承包法》为核心的土地经营权登记规则体系。

其二，以《民法典》为主导，在特别法与一般法互动视野下形成的土地经营权登记规则体系。家庭承包方式产生的土地经营权担保方式在承包法中规定并不明确，由此可以参照《民法典》中关于担保物权制度的登记规则，从而得出可行的具体的担保方式。其他方式承包产生的土地经营权登记规则阙如，不能直接参照适用家庭承包方式产生的土地经营权登记规则，而应适用《民法典》中相关规定，例如用益物权设立登记规则、抵押权设立登记规则等。因此，根据特别法没有规定时适用一般法的法理，承包法中的土地经营权登记规则不明确时，应适用《民法典》中相关规定。但是，这就会造成法律解释上的选择困境，土地经营权登记规则的完善之路可以在上述两个认识体系中“游离”。

在农地三权分置改革进程中，虽然相关法律制度并不健全，但是规则的阐释应首先尊重立法者意图，遵从法律文本，有必要借助于目的解释方法。[13]在特别法有相关规定时，应充分适用特别法对特殊问题的规定，但同时也应与一般法形成逻辑上的互动，彼此之间的关系才会相互协调。其他方式承包产生的土地经营权登记规则不完善，可以参照家庭承包方式产生的土地经营权登记规则只是多种解释论方案中的一种，且还要符合两种权利具有相似性的前提条件。若两种权利之间存在基本性质上的差异，还是要区别对待，两种承包方式建立起两种不同的登记规则体系，并非不可取。

(三)土地经营权登记规则的类型化层次

德国法学家考夫曼(Arthur Kaufman)曾强调，“对事物的本质的思考是一种类型学的思考，”[14]347人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的。[15]32首先，土地经营权类型可区分为家庭承包方式产生和其他方式承包产生的土地经营权。《农村土地承包法》自制定时，就明确规定了两类土地承包方式，多次修订依然延续了最初的分类。物权法对《农村土地承包法》上的分类方式予以继承，《民法典》中依然未作出改变，只是在具体内容上回应农地三权分置改革成果，规定土地经营权制度。虽然《民法典》中并未明确将家庭承包方式产生的土地经营权与其他方式承包产生的土地经营权分属不同章节规定，但是从体系上分析，两者仍是特别法上制度在《民法典》中的不同映射。

其次，应根据具体情形，区别界定物权性土地经营权和债权性土地经营权。在家庭承包方式中，根据物权法定原则，流转5年以上的土地经营权具有物权属性。除此之外，法律上不能排除实践当中存在的土地经营权租赁合同，应赋予其相应的法律效力。在其他方式承包中，集体土地所有权人流转土地经营权，可以为他人设定物权性土地经营权亦可以签订土地租赁合同，应尊重当事人的选择。农业现代化规模化发展是一个渐进的过程，并非一蹴而就，因而法律制度应尊重社会发展现状，为农业发展提供多元化的制度选择，从而更有利于建立起现代化的农业经营体系。

最后，土地经营权登记制度可类型化区分为设立、担保和再流转等情形。土地经营权作为一项权利，从设立产生到担保价值发挥和权利再流转变动，是一个线性动态的过程。在权利变动的不同阶段适用不同的登记规则，从而产生不同的法律效力。在我国物权变动体系中，存在债权形式主义、意思主义；效力上，存在登记生效主义、登记对抗主义，土地经营权登记制度应融入到我国物权变动规则体系中，从而形成一个逻辑严谨的规范体系。

三、土地经营权的设权登记

(一)家庭承包方式产生的土地经营权登记

2018年12月29日修订通过的《农村土地承包法》第41条规定了土地经营权登记制度，2020年5月28日通过的《民法典》第341条对此又进行了规定，但是对比上述两个条文，二者存在明显的差别：后者新增加“自流转合同生效时设立”的规定。上述两部法律修订或颁布前后，土地经营权属性一直是学界争议的问题，但《民法典》中增加规定，应被视为是对物权性土地经营权的肯认。“设立”是一个典型的表述物权性土地权利产生的术语，这表明立法者认为流转5年以上的土地经营权为物权。[16]121也由此，流转5年以上的土地经营权在符合法律规定的构成要件下，应视为一项用益物权，符合债权形式主义物权变动模式，登记产生对抗效力。当事人设立土地经营权的合同生效后即产生物权效力，但未登记不具有对抗善意第三人的效力，只有通过登记才能获得完满的物权效力，是土地经营权首次登记。(9)《江苏省不动产登记条例》第55条规定：“通过承包地流转取得流转期限为五年以上的土地经营权……当事人可以依法申请土地经营权登记。”

流转期限为5年以下的土地经营权，是何种属性，是否具备登记能力，学界存在争议。土地经营权属性物权说中一些学者认为，“土地经营权属性不能以流转期限长短区分”，都应视为物权，且应具有登记能力。[5]该种观点虽然能够赋予所有土地经营权人以物权性权利且能够通过登记表彰权利，但是已经与法律文本相背离。同时，立法者以5年为时间节点区别设立物权性土地经营权，是立法者根据农地三权分置改革政策和实践作出的法政策选择，并非毫无根据。[1]对于不符合法定要件的土地经营权流转情形，不能赋予其登记能力，否则将难以与已经具有登记能力的权利相区分，且有违物权法定原则。因此，5年以下的土地经营权不具有登记能力，当事人可以根据约定产生债权性的土地利用租赁权。此外，若土地经营权利流转期限在5年以上，当事人仅约定该项权利为土地利用租赁权而不愿设定物权性土地经营权，法律上应认可当事人的约定，遵循契约自由原则。由此，该项权利也就不具有相应的登记能力。

(二)其他方式承包产生的土地经营权登记

其他方式承包产生的土地经营权是否需要登记，如何登记，立法上没有明确的规定。《农村土地承包法》第49条(10)《农村土地承包法》第49条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。”仅规定了土地经营权产生的途径，其权利属性问题也是学界争议的焦点。有的学者认为是债权，应与家庭承包方式产生的土地经营权属性债权说相统一。[17]在登记规则上，其他方式承包产生的土地经营权，也应以时限区分，只有流转期限为5年以上的才具有登记能力。[1]该种观点虽然有助于弥补其他方式承包产生的土地经营权登记规则阙如问题，但并非最佳解释路径。

首先，应尊重其他方式承包中产生的土地经营权与之前的土地承包经营权的历史延续性。在《农村土地承包法》修订过程中，针对“四荒地”的土地权利名称，有学者认为土地承包经营权有特定内涵，具有社会保障的因素，但是“四荒地”并不具备、且权利享有者不限于集体经济组织成员，两者不能等同，应将其原名称修改为“土地经营权”，最终立法者采纳了上述建议。[18]205由此可见，立法者在其他方式承包中采用“土地经营权”术语并非有特殊的考虑，只是形式上要与家庭承包方式产生的土地承包经营权相区分。因此，其他方式承包产生的土地经营权登记规则可以参照适用之前“四荒地”的土地承包经营权登记规则，两者之间并不存在实质性的差别，《不动产登记暂行条例实施细则》对此有明确规定。(11)《不动产登记暂行条例实施细则》第47条规定：“承包农民集体所有的耕地、林地、草地、水域、滩涂以及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用地……可以申请土地承包经营权登记；地上有森林、林木的，应当在申请土地承包经营权登记时一并申请登记。”

其次，其他方式承包产生的土地经营权具有独立性。很多学者认为，《农村土地承包法》中既然规定了两种相类似的土地经营权，那么某一类土地经营权相关规则阙如时就可以彼此参照。[1]这是最为直接的法律适用方法，但是不能忽视其他方式承包产生的土地经营权具有独立性。一方面，正如前文所述，其他方式产生的土地经营权具有历史延续性，与家庭承包方式产生的土地承包经营权属于同一位阶。虽然现在命名为土地经营权，但其与家庭承包方式产生的土地经营权并不属于一个层级，具有相对的独立性。根据参照适用规则，若其他方式承包产生的土地经营权也只有流转5年以上的才具有登记能力，明显提高了当事人设定物权性土地权利的门槛，限制了当事人的权利，与农地改革赋权于民的目标相悖。换言之，没有充足的理由，并不能额外增加当事人设定相关农地权利的负担，限制民事主体的自由。[19]48另一方面,其他方式承包产生的土地经营权与家庭承包方式产生的土地经营权在价值功能和制度管理上也存在一定的差别。“四荒地”并不属于农用地，主要包括荒草地、盐碱地、沙地、裸土地等，农业生产价值不高，依据市场化原则进行开发利用，有助于实现更高的经济价值，增加集体经济组织收入。家庭方式承包的土地具有社会保障性质和福利性质，尽管在其之上可以产生土地经营权以发挥市场经济价值，但是仍旧不能忽视对农民权益的保护，更倾向于尊重和保护土地承包经营权人权益。例如《农村土地承包法》第46条、第47条就多处规定土地承包经营权人的同意规则。因此，基于土地用途和社会功能的差异，农村土地承包区分不同的承包方式，其法律性质、条件、当事人权利义务以及法律后果明显不同。[20]323

最后，其他方式承包产生的土地经营权通过登记方式设立，应适用《民法典》中相关规定。家庭承包方式产生的土地承包经营权，采用意思主义物权变动模式。之所以采取这样的权利设立模式，一方面源于农地权利特殊的历史发展背景，另一方面土地承包经营权还具有身份属性。然而，其他方式承包产生的土地经营权并不具备上述特殊的背景。因此，在特别法没有规定的情形下，其他方式承包产生的土地经营权应适用一般的法律规定，即适用《民法典》第209条规定，不动产物权变动采用登记生效规则。此外，若集体经济组织将“四荒地”以出租方式流转，受让人将获得债权性土地租赁权，则不需要登记。

四、土地经营权的担保登记

(一)家庭承包方式产生的土地经营权担保登记

1.农户土地经营权未流转时土地经营权担保

《农村土地承包法》第47条明确规定了两类土地经营权担保方式，土地经营权未流转时担保和流转时担保。当农户未流转土地经营权时，是以何种权利客体进行担保，土地承包经营权抑或土地经营权，解释论上存在不同的观点。有的学者认为当未流转土地权利时，应以土地承包经营权为客体担保，只有担保权实现时客体才是土地经营权。[1]但是，有的学者认为，若将土地经营权定位于用益物权，土地承包经营权人就可以通过为自己设定土地经营权实现抵押担保融资。[21]但是有的学者提出质疑，预先为金融机构设立土地经营权，该机构并不符合《农村土地承包法》第38条(12)《农村土地承包法》第38条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：……(四)受让方须有农业经营能力或者资质……。”规定的资质。[1]

本文认为，农户未流转土地经营权时，可以通过设定土地经营权方式进行担保融资。一方面有法律规定作为依据；另一方面，当担保物权实现时，金融机构并不是自身要取得土地经营权，而是将土地经营权通过拍卖等形式变现获益，此时的受让人符合相关农业经营资质要件即可。若农户以土地承包经营权为客体担保，最终担保物权实现时，以土地经营权清偿，实质上已经转变了担保物权客体，不符合担保物权客体特定的原则。也由此，当农户以其土地经营权担保具体采用何种担保形式，应与下文所述的农户流转土地经营权时权利担保形式相同。

2.农户土地经营权利流转时土地经营权担保

当土地经营权人以土地经营权担保时，应采取何种具体的担保形式，因立法时土地经营权属性尚存争议，故法律规定并不明确。学界存在抵押还是质押不同的观点，具体有抵押说、[22]质押说[23]和抵押质押并行说。[24]根据上文所述，流转期限5年以上的土地经营权是物权性权利，在担保融资方面理应采取不动产抵押的方式而不是权利质押的方式。

其一，立法上，《民法典》第395条并未禁止土地经营权抵押，同时根据第381条(13)《民法典》第381条规定：“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”规定，土地经营权可通过抵押方式融资。虽然第381条中的土地经营权并未说明是家庭承包方式设立的土地经营权还是其他方式承包产生的土地经营权，但是立法上已经明确了土地经营权可采用抵押方式担保融资。

其二，土地经营权属于一项不动产权利，应采取抵押方式融资而不是权利质押。《民法典》第440条规定权利质押情形，若土地经营权质押能够成立，逻辑前提采用的是土地经营权属性债权说，要么符合《民法典》第440条第6款“应收账款质押”的规定，要么符合第7款“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定。“应收账款质押”对于土地经营权质押就是以土地经营未来预期收益质押，此时质押的客体是应收利益而不是土地经营权本身，已经名不副实，且两者并不具有同一性，体系定位亦不相同。[1]土地经营权建立在集体土地利用之上，是一项不动产权利，相关的法律或行政法规并未直接规定土地经营权可以质押，所以并不属于《民法典》第440条第7款“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的情形。有的学者认为可以采取质押方式，其实是土地经营权入股后的质押，[24]本质上已经是股权质押而非土地经营权质押。

其三，土地经营权抵押权设立采取登记对抗模式。立法上采用该种登记模式，不同于一般抵押权设定采取的登记生效主义，更有利于促进农地权利抵押融资实现。但是，仅规定土地经营权可以向金融机构担保融资，并未规定是否可以向其他主体担保融资，根据法无禁止即可为的原则，应当予以允许，且适用土地经营权登记对抗模式。此外，家庭承包方式产生的债权性土地经营权(租赁权)如何实现担保融资功能，立法上没有明确的规定，土地经营权人可以将债权性土地经营权入股到其他农业经营主体中，转变为股权，通过股权质押方式实现担保融资功能。

(二)其他方式承包产生的土地经营权担保登记

《农村土地承包法》第53条虽然明确“四荒地”的土地经营权可以抵押，但是并未明确采取何种方式进行登记。有的学者认为土地经营权登记应采取一体化主义，其他方式承包产生的土地经营权登记规则和家庭承包方式产生的土地经营权登记规则应保持一致，采取登记对抗主义。但是也有学者认为其他承包方式产生的土地经营权抵押登记适用《民法典》中关于抵押权设立的一般规定，采用登记生效主义。[12]上文已述，两种类型的土地经营权在适用具体规则上不能完全相类比，前者没有相关规定时不必然参照适用后者。当特别法中没有相关规定时，其他方式承包产生的土地经营权登记适用《民法典》第402条关于建设用地使用权、海域使用权等抵押权设立的规定，采取登记生效主义。此时，也能够与其他方式承包设定的土地经营权产生方式采取的登记生效主义相协调，保持法律适用规则的一致性。

此外，《农村土地承包法》第53条规定土地经营权再流转时需要取得权属证书，此处的登记规定是土地经营权抵押权设立的生效要件还是前提条件，存在不同的解释方案。本文认为，此处的登记是土地经营权设立时的登记要求，符合土地经营权采用登记生效的物权变动模式。若土地经营权并未经过登记，那么物权性土地经营权就不会产生，其只是一个债权合同。只有经过登记才能设立物权性土地经营权，继而可以抵押担保，抵押权设立仍旧采用登记生效主义。因此，该条款中的登记要求是土地经营权抵押权设定的前提条件，而非抵押权生效要件。

五、土地经营权的再流转登记

(一)家庭承包方式产生的土地经营权再流转登记

根据《农村土地承包法》第46条规定，受让人可以再流转土地经营权，但是再流转包含哪些途径，是否需要登记以及如何登记。土地经营权可以再流转，再流转的方式包括转租、入股应无疑问，但是是否可以转让或设定出新的土地经营权，存在不同的解释结论。“流转”术语在《农村土地承包法》中的内涵已经发生变化，“流转”与“互换、转让”已经不再是包含与被包含的逻辑关系，而是形成了平行并列的关系，[25]因此，土地经营权再流转就不包含转让的形式。该种解释结论符合形式上的要求，但实质上并不合理。土地经营权转让是受让人应当享有的权利，没有特别的法律规定不能剥夺。土地经营权抵押担保就存在最终土地经营权转让的结果，若不允许受让人转让土地经营权，难谓公平。虽然，家庭承包方式初次流转土地经营权时，“流转”的内涵有限制，但是再流转时，无充足的理由不能限定其内涵，土地经营权的转让、互换亦属当然之理。[1]

土地经营权再流转时，应区别不同的情形采用不同的登记规则。当受让人以土地经营权出租时，不需要登记。土地经营权入股时，应根据入股的主体类型进行转让登记，受让人获得股权。土地经营权剩余期限不足5年时转让是否有登记能力，有的学者认为必须超过5年，[25]因为流转期限5年以上的才可以根据《农村土地承包法》第41条和《民法典》第341条进行登记。但是该种观点并非合理，因为物权性土地经营权只要设立产生就是一项完整的财产权利，设立时的5年期限限制不能在其转让时继续予以限制。此外，受让人是否能够依据自身享有的土地经营权，再设立物权性土地经营权(次级土地经营权)。笔者持否定意见。根据物权法定原则，受让人可以获得物权性土地经营权，次级土地经营权的设立也应有法律明确规定，未规定时，不宜直接类推适用原规则设定新的用益物权，否则将会无限循环产生新的权利。

(二)其他方式承包产生的土地经营权再流转登记

《农村土地承包法》第53条规定“四荒地”的土地经营权可以通过出租、入股、抵押等方式再流转，虽然未明确列举“转让”方式，但“转让”也应包含在再流转方式之列。家庭承包方式中的土地承包经营权权利变动时，流转与转让、互换属于一个层级，不能必然得出“四荒地”的土地经营权流转也应与转让相平行。“流转”从一个经济学术语转变为法律术语，其内涵不断发生嬗变，其在家庭承包方式中的内涵和其他方式承包中的内涵，以及再流转中的内涵，应根据具体的情形区别对待，而不应固守一个内涵。其他方式承包产生的土地经营权再流转登记，也应区别不同的情形采用不同的登记规则。具体言之，土地经营权转让和入股时，涉及到权利处分，应适用权利首次登记时的规则，采取登记生效主义。此外，其他方式承包产生的物权性土地经营权设立没有期限限制，当转让登记时，也不应有剩余期限的限制。

六、结语

农地三权分置改革承载着我国农业现代化规模化发展的历史重任，只有土地经营权制度功能充分发挥才能堪当其任。但是农地改革也是一个渐进的完善过程，相关制度通过实践不断健全。在《民法典》和《农村土地承包法》基础之上形成的土地经营权制度，虽然有些问题学界依然存在争议，但是基本的制度架构和共识已经达成。土地经营权属性存在不同的学说观点，但是物权性土地经营权应当予以承认，以此为基石形成农地利用权利体系。虽然土地经营权登记规则尚存不足，但是通过类型化思维方法，区分不同承包方式产生的土地经营权，区分权利不同的变动状态，从而建立起相对完善的土地经营权登记规则体系，将有助于衡平保护不同主体的权益，促进农业经营有序发展。