生态环境行政管理尽职免责制度的证成与展开

唐绍均，黄 东

一、引 言

为健全激励机制和容错纠错机制、建立科学合理的生态环境保护责任制度，2015年12月10日原环境保护部印发的《建设项目环境保护事中事后监督管理办法(试行)》明确提出 “健全依法履职、尽职免责的保障机制”，2018年12月4日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见》进一步提出，“建立责任追究和尽职免责制度，尽职照单免责，失职照单问责”；在此前后，一些地方的规范性文件也不乏 “尽职免责”的表述①譬如浙江省原环境保护厅《关于印发2014年全省环境监察工作要点的通知》、河南省原环境保护厅《关于学习宣传贯彻中华人民共和国环境保护法的通知》、四川省原环境保护厅《关于进一步规范全省重点污染源巡查工作的通知》、湖南省原环境保护厅《关于印发 〈2015年湖南省环境行政执法检查工作计划〉的通知》、陕西省原环境保护厅《关于深入宣传贯彻 〈中华人民共和国环境保护法〉的通知》、山东省原环境保护厅《关于全省环保违规建设项目自动监控设施安装联网工作的通报》、河南省生态环境厅《河南省生态环境综合行政执法机构及其执法人员履职尽责容错纠错实施办法》等文件中，均有 “尽职免责”的表述。。由此可见，在生态环境行政管理中构建尽职免责制度，既有国家层面的制度导向，也有地方层面的合理诉求。生态环境行政管理尽职免责制度是指国家制定或认可的生态环境行政管理公职人员②根据《监察法》第15条、《全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》以及参考《最高人民检察院关于印发第二批指导性案例的通知》（高检发研字 [2012]5号）中的 “检例第4号”崔某环境监管失职案，生态环境行政管理的公职人员包括人民政府的生态环境保护主管部门以及其他行政主管部门的公务员，法律、法规授权或者受国家机关依法委托的组织中从事生态环境行政管理公务的人员。因尽职履责而被免于承担行政处分、政务处分以及刑事责任①鉴于生态环境行政管理公职人员可能涉嫌的罪名主要包括违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、滥用职权罪、玩忽职守罪以及非法批准征收、征用、占用土地罪，这些犯罪分别以具有 “违反规定”“严重不负责任”“滥用职权”“玩忽职守”等法定情形为成立要件，即若公职人员构成前述犯罪而因此被追究刑事责任，则表明其并未 “尽职履责”；反之，若公职人员已经 “尽职履责”，则不符合犯罪成立要件而不应被追究刑事责任，故 “尽职履责”已经成为公职人员不承担刑事责任的法定事由。基于此，笔者认为生态环境行政管理尽职免责制度实质上已在我国《刑法》中得以确立，因此本文所称生态环境行政管理尽职免责制度仅涉及行政处分和政务处分的尽职免责。的一系列法律规范，目前学界对该制度的研究仅仅零散涉及尽职免责的应对策略与建构措施②参见熊超:《我国生态环境部门职责履行责任清单机制构建——以环保部门机构垂直管理改革为背景》，《学术论坛》2020年第5期；张崇康、闫姝辰、武文风:《领导干部改革创新尽职减责机制的构建及其运行》，《中共山西省委党校学报》2017年第1期；童军、郭定:《市场监管效能视角下尽职免责机制探究》，《中国市场监管研究》2020年第4期；韩凯:《环境执法人员如何尽职免责？》，《中国环境报》2014年7月28日第2版；姜博:《做一个合格的基层环境监察工作者——兼谈尽职与免责》，《中国环境监察》2015年第2期；但家文:《环境执法者如何做到尽职免责？》，《中国环境监察》2016年第8期。，研究成果稍显碎片化，未能对该制度的体系化建构提出理论方案③值得一提的是，尽管学界对生态环境行政管理尽职免责制度的研究偏少，但对与此相关的容错免责制度却多有关注，有关容错免责制度的研究不仅涉及容错免责机制的构建逻辑与路径、问责与容错的内在张力与合理均衡，也涉及环境执法容错免责的现实困境与边界规范，还涉及生态环保领域容错机制的优化路径。参见刘畅:《容错免责机制构建的逻辑与路径》，《社会科学战线》2019年第9期；刘畅:《国家治理中问责与容错的内在张力与合理均衡》，《政治学研究》2021年第2期；方印、李杰:《环境执法容错免责的法理与边界》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2020年第3期；谢汶兵:《生态环保领域容错纠错机制优化分析——基于浙江山东两省政策文本的考察》，《湖南行政学院学报》2020年第2期。此外，浙江、山东、河南等地方生态环境主管部门还就容错免责分别出台了相应的规范性文件。由于容错免责制度之 “容错”的核心内容理应体现为尽职免责制度之 “尽职”，因此前述有关容错免责制度的研究成果与规范性文件对笔者理解尽职免责与构建尽职免责制度提供了有益的借鉴与启示。。为使尽职免责制度在生态环境行政管理领域从政策上升为法律，从顶层设计落实到制度体系，本文立足于生态环境行政管理尽职免责制度的创设需求，阐释该制度的理论基础，分别从立法建构与适用路径两个维度提出新立与善用该制度的建议，期冀促进生态环境保护责任追究的科学化与合理化。

二、生态环境行政管理尽职免责制度的创设需求

（一）生态环境行政管理的 “无限追责”亟需纠偏

生态环境行政管理的 “无限追责”是指有权主体在对生态环境行政管理公职人员进行责任追究时过度依赖环境损害结果是否发生、较少关注履行职责是否充分而进行的一种 “结果导向”追责。申言之，只要在生态环境行政管理中出现了环境损害结果，生态环境行政管理公职人员便可能因此被追究法律责任，对其是否充分履行职责较少予以关注。这样的 “无限追责”既不科学也不合理，原因在于:“结果导向”的追责不当简化了追责应当考虑的因素，以环境损害结果的出现推定公职人员未尽职履责或者未充分尽职履责，至于其尽职履责的真实情况如何却往往被忽略，使得责任的追究与尽职履责的真实情况严重脱节，导致公职人员被追究的法律责任成了 “结果责任”而非 “行为责任”。“结果导向”的 “无限追责”往往造成前述公职人员在环境损害结果发生后为逃避责任而隐瞒事故，使得环境损害后果得不到及时消除，进而造成损害的进一步扩大。“结果导向”的 “无限追责”业已成为备受生态环境行政管理公职人员诟病的沉疴痼疾，在生态环境行政管理中创设尽职免责制度成为公职人员的广泛诉求。

从创设需求角度看，生态环境行政管理尽职免责制度有助于将 “结果导向”的 “无限追责”转变为 “行为导向”的 “有限追责”。首先，生态环境行政管理尽职免责制度有助于实现从 “行为模糊化”向 “行为显明化”的转变。在生态环境行政管理中以 “结果导向”进行 “无限追责”，实质上是对公职人员的行政管理行为予以模糊化处理，并未对其职务行为加以仔细甄别。与此相反，尽职免责制度通过识别职责范围、认定履职程度使生态环境行政管理行为具有 “可读性”，并依据“人的有限理性”为无法避免的行为误差留出 “呼吸的空间”①“呼吸的空间”是指为公职人员履职留出合理的误判空间，本文第三部分将从理念导向角度对其加以深入阐释。，将该类行为 “显明化”为公职人员“在能力范围内充分尽职履责”，从而对生态环境行政管理的 “无限追责”予以纠偏。其次，生态环境行政管理尽职免责制度有助于实现从 “责任反推”向 “责任顺置”的转变。在生态环境行政管理中以 “结果导向”进行 “无限追责”，所采用的追责方法是从损害结果出发，反向推导出公职人员的环境行政管理行为具有可责性，表现为 “结果→责任”的归责模式，在逻辑上存在 “因果倒置”谬误。与此相反，尽职免责制度的逻辑起点为公职人员的生态环境行政管理义务，根据公职人员的具体履职情况正向判定其行为是否具有可责性，遵循了 “义务→责任”的归责模式。最后，生态环境行政管理尽职免责制度有助于实现从 “帽子责任”向 “因人责任”的转变。在生态环境行政管理中以 “结果导向”进行 “无限追责”，被追责主体承担的责任实质上属于 “帽子责任”，其追责逻辑为谁佩戴岗位职责这顶 “帽子”谁就应当被追责。与此相反，“因人责任”不仅关注谁佩戴岗位职责这顶 “帽子”，而且对佩戴 “帽子”的个人是否尽职履责给予更多关注，即在 “以岗定责”的基础上更加关注生态环境行政管理公职人员 “个人”是否履行职责以及履行职责是否充分，从而确保所追之责为 “因人责任”，而非附着于其所处岗位的 “帽子责任”，有助于破解公职人员对生态环境行政管理高风险岗位避之若浼的困局。

（二）生态环境行政管理的 “避责型不作为”亟需整饬

生态环境行政管理的 “避责型不作为”是指生态环境行政管理公职人员以规避追责风险为目的、策略性地消极履职的行为。在责任压力层层传导、公众信任危机难以破解、“干好了没奖励，干不好要问责”的现实境况下，生态环境行政管理公职人员逐渐形成了风险规避[1]的风气，“倾向于遵循不出事的逻辑，不出事的最省力路径就是少做事、不做事”[2]。相对于 “积极履行职责以高标准满足尽职要求”这一具有更高预期收益的选择，他们往往更愿意接受 “相对保险但预期收益更低的选择”[3]，消极完成工作，在形式上达到履职要求，相对保险但实质上并没有充分尽职，不敢担当、不敢作为，利用制度的空子 “有限作为”[4]，表现出明显的 “系统磨洋工”[5]。具体而言，“避责型不作为”主要表现为以下两种类型:第一，完全不作为，即为规避因行政作为导致的责任而放任不管、互相推诿，甚至隐匿信息、欺上瞒下或者弄虚作假；第二，部分不作为，为规避因行政作为导致的责任而部分履行职责，但忙而不动、敷衍塞责，作出盲目跟风的决定而非更理性的决定，或者在形式上作为而实质上不作为[6]，如生态环境行政部门责令违法企业限期整改，但对违法企业是否采取措施进行有效整改不闻不问。在追责高压下，生态环境行政管理公职人员的 “避责型不作为”势必抑制生态环境行政管理的改革创新，导致整个生态环境行政管理体系僵化，降低生态环境行政管理效能，甚至导致生态环境行政管理失灵。

从创设需求角度看，生态环境行政管理尽职免责制度有助于整饬公职人员的 “避责型不作为”。第一，尽职免责制度将成为生态环境行政管理公职人员勇于作为的 “安全港”。尽职免责制度可为公职人员划定尽职免责的空间，确保其在该空间范围内的所有履职行为不会产生 “因行政作为而导致的责任”，从而使该空间成为公职人员不再畏手畏脚而勇于作为的 “安全港”，有助于增加生态环境行政管理活力，避免生态环境行政管理失灵。第二，尽职免责制度将成为生态环境行政管理公职人员积极作为的 “助推器”。尽职免责制度将 “履职遭致追责”转变为 “尽职实现免责”，使公职人员充分履行职责的公共性和免于追责的个体自利性同向而行，有助于化解生态环境行政管理公职人员所追求的个人利益与生态环境行政管理所追求的公共利益之间的冲突，走出 “注重个人风险评估、轻视群众切身利益、宁愿不为民办事、坚决不给自己惹事”[7]的利益冲突困境，使公职人员个人的避责目标与生态环境行政管理的服务目标趋于一致，变 “利益冲突”为 “利益双赢”而成为公职人员积极作为的 “助推器”，合理引导生态环境行政管理公职人员积极履责，从而提升生态环境行政管理效能。第三，尽职免责制度将成为生态环境行政管理公职人员敢于作为的 “减压阀”。尽职免责制度是生态环境行政管理容错机制的重要内容，在容错机制下公职人员可免于动辄得咎，使其尽职履责得以 “松绑”，其勇于作为、敢于改革创新的积极性得到保护和激励，发挥尽职免责制度作为公职人员敢于作为 “减压阀”的作用，有助于保持生态环境行政管理的弹性，维护其改革创新的内生动力。

（三）生态环境行政管理的制度龃龉亟需矫正

生态环境行政管理的制度龃龉是指生态环境问责制度与省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构提起生态环境损害赔偿诉讼制度不契合所导致的两难困境。详言之，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构在对生态环境损害负有一定的责任时，若提起生态环境损害赔偿诉讼，鉴于其负有生态环境行政管理的法定职责，则生态环境行政问责便可能紧随其后，此种情形下前述地方政府将面临 “积极起诉，问责风险增大”的局面；若不提起生态环境损害赔偿诉讼，鉴于生态环境损害赔偿诉讼的诉权不能随意放弃，生态环境责任将被加重，此种情形下前述地方政府将面临 “消极起诉，承担责任加重”的局面[8]。

从创设需求角度看，生态环境行政管理的制度龃龉可通过尽职免责制度得到矫正。尽职免责制度可将省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构中的生态环境行政管理公职人员是否积极履行职责以有权主体的名义提起生态环境损害赔偿诉讼纳入是否充分尽职的认定中，变 “起诉遭致追责”为 “起诉实现免责”，使公职人员积极履行职责以有权主体的名义提起生态环境损害赔偿诉讼的公共性和其积极履行职责以获得免责的个体自利性同向而行，有助于突破 “积极起诉，问责风险增大”与 “消极起诉，承担责任加重”的两难困境，引导省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构的公职人员积极以有权主体的名义提起生态环境损害赔偿诉讼。虽然公职人员以有权主体的名义积极提起生态环境损害赔偿诉讼并不能免除在先的生态环境行政管理不当之责，但却可以免除公职人员以有权主体的名义消极提起生态环境损害赔偿诉讼之责，防止责任加重。由此可见，尽职免责制度既有助于避免省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构的公职人员在对生态环境损害负有一定的责任时 “以滥为滥、错上加错”，也有助于避免贻误生态环境修复的最佳时机，有助于矫正生态环境问责制度与生态环境损害赔偿诉讼制度之间的制度龃龉。

三、生态环境行政管理尽职免责制度的理论阐释

（一）以信托责任有限性为解释路径

生态环境行政管理尽职免责制度应以信托责任有限性为解释路径。所谓信托责任有限性是指为鼓励受托人大胆进行信托管理而对其信托责任予以限定，使其不因履行信托义务而承担无限的管理责任。信托责任有限性既包括私人信托责任有限性，也涉及公共信托责任有限性①公共信托应遵循信托的基本法理，也具有责任有限性，只是与私人信托的责任有限性略有区别。，其中的私人信托责任有限性是指受托人以信托财产为限向受益人等其他信托关系人承担信托行为产生的经营责任[9]，而公共信托责任有限性是指受托人以勤勉尽职为限，若其履行信托义务，充分尽职履责，便不再承担信托行为产生的管理责任。信托视角下的生态环境行政管理可被视为一种公共信托管理，可从以下三方面证成尽职免责制度应以信托责任有限性为解释路径。第一，生态环境行政管理应具有信托责任有限性。生态环境行政管理可被解释为政府受全体公民的信托，以合理利用和保护生态环境为目的，以公众为受益人，对空气、水、森林等生态环境要素进行管理[10]，其法律关系框架为公共信托[11]，可见生态环境行政管理属于信托特殊形态[12]的公共信托，理应具有信托责任有限性。第二，尽职免责制度是生态环境行政管理的信托责任有限性得以实现的制度载体。在生态环境行政管理中，作为受托人的政府为公众谋求生态环境公共利益，履行信托义务，尽职免责制度以政府是否履行职责以及履行职责是否充分为免责的判断标准，与生态环境行政管理的信托责任有限性高度契合，可作为生态环境行政管理信托责任有限性实现的制度载体。第三，公职人员是生态环境行政管理信托责任有限性得以实现的获益主体。在生态环境行政管理中，公职人员实际进行生态环境行政管理，其责任承担以其尽职履责为限，若充分履行生态环境行政管理职责仍旧无法避免生态环境损害发生，则无须对损害后果承担责任，这既是尽职免责制度的内核，也是落实生态环境行政管理信托责任有限性的必然要求。

（二）以 “呼吸的空间”为理念导向

生态环境行政管理尽职免责制度应以 “呼吸的空间”为理念导向。所谓 “呼吸的空间”是指考虑到人理性的有限性和缺陷存在的必然性，不再苛求完美的行政管理，为行政管理人员留出合理误判的空间，不对合理误判追究责任，避免过度追责而导致其无法有效履行职责①参见美国最高法院2011年阿什克罗夫特诉基德案判决书（Ashcroft v.al-Kidd，563 U.S.731（2011））中的表述:“Qualified immunity gives government officials breathing room to make reasonable but mistaken judgments about open legal questions”。。“呼吸的空间”中的 “空间”是指 “合理误判的空间”，对行政管理人员 “在空间内”的 “合理误判”不予责任追究，实质上体现了一种 “误差容忍理念”，这种理念在生态环境行政管理尽职免责制度中有较为充分的体现，甚至发挥了理念导向的作用，主要体现在以下三个方面。第一，生态环境行政管理尽职免责制度体现了容忍行为误差、不苛求完美无缺的理念。若公职人员已经尽职履责，其生态环境行政管理行为仍然出现了误差，且这种误差的出现源于生态环境科学不确定性、生态环境事故潜伏性、人类理性的有限性[13]或者生态环境信息不及时、不准确、不全面等原因，在生态环境行政管理尽职免责制度下，公职人员的行为误差就应属于 “合理误差”，不应被追究法律责任。第二，生态环境行政管理尽职免责制度体现了容忍合理损害、不苛求零损害的理念。若公职人员已经尽职履责，生态环境损害结果依然出现在行政管理过程中，在生态环境行政管理尽职免责制度下，该损害就应被认定为 “合理损害”，有权主体应依据公职人员尽职履责免除该 “合理损害”导致的法律责任。第三，生态环境行政管理尽职免责制度体现了容忍有限规制、不苛求绝对干预的理念。在生态环境行政管理尽职免责制度下，公职人员的行为受到的规制应为有限规制，即以其行为尽职履责为限:若公职人员已尽职履责，则无须对其行为加以干预；反之，则须对其行为加以规制，为生态环境行政管理公职人员留出 “呼吸的空间”。

（三）以权责一致为原则导引

生态环境行政管理尽职免责制度应以权责一致为原则导引。权责一致即权责相当、权责对等，包含三方面的内容:第一，有权必有责，权力有多大，责任就有多大，权力有限则责任有限；第二，责任以基于职权的行为选择自由为前提；第三，责任与权力相统一、对等、平衡[14]，责任不可小于权力，也不可大于权力，责任与职责相当。生态环境行政管理尽职免责制度以权责一致为原则导引有助于划定公职人员的责任范围，使其毋须承担与其权力不对等的责任，从而鼓励其积极履行职责以提高行政效率，避免因过重的责任压力而降低行政效能。第一，在权责一致原则下，尽职免责制度是对 “权力有限则责任有限”的依循。在生态环境行政管理中，公职人员被授予有限的权力，仅能实施有限的行政行为，则其仅应承担有限的责任，故而尽职免责制度的构建有助于避免生态环境行政管理公职人员承担无限责任。第二，在权责一致原则下，尽职免责制度是对 “责任以行为自由为前提”的恪守。康德认为，一个人只有具备选择自己行为的自由权利，才能承担起所选择的行为及其后果的责任[15]，没有选择权利，也就无所谓责任。在生态环境行政管理中，公职人员的选择权利仅限于其职责范围内的事项，对不可抗力等职责范围外的事项并无选择权利，其在对职责范围内的事项充分尽职履责后，对职责范围外的损害后果理应不承担责任。第三，在权责一致原则下，尽职免责制度是对 “责任与职责相当”的坚持。权责一致中的 “权”为职权、事权，即所应承担的各项职能[16]，由于职权由职责所决定和界定，是履行职责的手段和保证[17]，职权与职责相当，因此根据权责一致原则，公职人员承担的责任就应与其职责相当，在生态环境行政管理中公职人员所承担的责任也理应与其岗位职责相当。

四、生态环境行政管理尽职免责制度的立法建构

（一）将 “尽职履责”列举为法定免责事由

生态环境行政管理尽职免责制度的创设亟需将 “尽职履责”明确列举为法定的免责事由，以确保尽职免责制度 “有法可依”。尽管《公职人员政务处分法》(以下简称《政务处分法》)、《行政机关公务员处分条例》(以下简称《公务员处分条例》)和《事业单位工作人员处分暂行规定》(以下简称《处分暂行规定》)均明确列举了一些免责事由，但 “尽职履责”并未包含其中。事实上，“尽职履责”已经作为免责事由被列举于多部规范性文件之中，譬如广东、江西、黑龙江等地的《党政领导干部生态环境损害责任追究实施细则》①按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，由于党内法规是 “建设社会主义法治国家的有力保障”，因此笔者将这些地方的《党政领导干部生态环境损害责任追究实施细则》作为研究生态环境行政管理尽职免责制度的参考依据。规定，党政领导干部在 “依法履行职责”“及时采取合理措施”后，有权主体应免除其 “由于不可抗拒的原因所造成损害”的责任。此外，也有学者提出建立以善意履职为条件的责任豁免制度，支持将 “尽职履责”列举为法定免责事由[18]。

笔者建议采用 “主干法确立、配套规定细化”的模式将 “尽职履责”列举为法定免责事由。所谓 “主干法确立”就是基于《环境保护法》是生态环境行政管理法律法规体系中的主干法，对生态环境行政管理具有统率作用，故通过修改《环境保护法》将 “尽职履责”列举为法定免责事由，明确规定 “负有生态环境行政管理职责的公职人员尽职履责的，有权主体应免于追究其法律责任”，使尽职免责制度在《环境保护法》中得以确立。所谓 “配套规定细化”就是通过制定行政法规或者部门规章，对《环境保护法》中确立的尽职免责制度予以细化规定，明确尽职免责的适用对象与适用情形等内容。

（二）尽职免责程序的立法设置

将 “尽职履责”列举为法定免责事由仅为生态环境行政管理尽职免责制度的建构确立了实体法依据，尽职免责的程序法依据也需通过立法予以设置。笔者认为，尽职免责程序的立法设置可采用“准用性规则＋确定性规则”的立法模式对启动、调查、决定、公布、救济与监督六环节予以规定，即如果现有的行政处分和政务处分程序性规则可适用于尽职免责制度，为避免规定繁琐重复和挂一漏万[19]则可准用这部分规则；反之，则须制定尽职免责程序的确定性规则。详言之，在尽职免责程序的启动、调查、决定、公布、救济与监督六环节中，调查、决定和救济环节可将行政处分和政务处分的程序性规则作为准用性规则，而启动、公布和监督环节则须创设确定性规则。

1.尽职免责程序的准用性规则。由于生态环境行政管理尽职免责制度相较于行政处分和政务处分在调查、决定和救济环节并无特殊性，因此尽职免责程序则可准用《政务处分法》《公务员处分条例》和《处分暂行规定》的程序性规则。

(1)按照职能分离原则确定尽职免责调查和决定的机构或者人员。《公务员处分条例》第39条所体现出的职能分离原则是指调查职能和决定职能分离[20]，须由不同的机构或者不同的工作人员行使，不能集中于同一主体[21]。按照职能分离原则，尽职免责的调查职能和决定职能须由监察机关或者公职人员的任免机关等有权主体中不同的内设机构或者不同的工作人员行使，旨在使监察机关或者任免机关等有权主体内部建立起相互制约的机制，从而有助于遏制调查和决定过程中腐败现象的滋生，有助于消除调查与决定权力过于集中所带来的弊端。

(2)按照条件优势原则作出尽职免责决定。条件优势原则是指按照 “如果甲，那么乙”的思维形态进行决定以排除恣意、保证理性[22]，该原则在《公务员处分条例》第三章 “违法违纪行为及其适用的处分”、《政务处分法》第三章 “违法行为及其适用的政务处分”和《处分暂行规定》第三章 “违法行为及其适用的处分”中均有所体现。按照条件优势原则，如果现有证据能够证明公职人员尽职履责，那么有权主体应作出尽职免责决定；如果现有证据不能证明公职人员尽职履责，那么有权主体应作出不予尽职免责决定。

(3)按照事后二级审查机制[23]进行尽职免责救济。事后二级审查机制是指决定作出后，若存在异议，原决定机关及其上级机关对决定进行两级审查的机制，该机制在《公务员处分条例》第六章 “不服处分的申诉”、《政务处分法》第五章 “复审、复核”和《处分暂行规定》第六章 “复核与申诉”中均有所体现。按照事后二级审查机制，生态环境行政管理尽职免责的救济程序为:第一，针对行政处分的尽职免责决定适用行政处分的救济程序，被追责的公职人员可向作出尽职免责决定的机关申请复核，也可向其上一级机关提出申诉；第二，针对政务处分的尽职免责决定适用政务处分的救济程序，被追责的公职人员可向作出尽职免责决定的监察机关申请复审，对复审决定仍不服的，可向上一级监察机关申请复核；第三，针对事业单位工作人员处分的尽职免责决定适用处分的救济程序，被追责的事业单位工作人员可向作出尽职免责决定的原决定单位申请复核，对复核结果仍不服的，可向原决定单位的主管部门或者同级事业单位人事综合管理部门提出申诉。

2.尽职免责程序的确定性规则。尽管生态环境行政管理尽职免责制度的调查、决定和救济环节可将行政处分和政务处分的程序性规则作为准用性规则，但《政务处分法》《公务员处分条例》和《处分暂行规定》现有的程序性规则无法满足尽职免责的启动、公布和监督环节的程序设置要求，故须另行创设确定性规则。

(1)尽职免责的启动程序。启动程序是生态环境行政管理尽职免责制度的首要环节，直接影响后续环节的展开。首先，尽管一些地方的规范性文件对启动方式的设置存在差异①譬如河南省生态环境厅出台的《河南省生态环境综合行政执法机构及其执法人员履职尽责容错纠错实施办法（试行）》规定了 “依申请”和 “依职权”两种启动方式，辽宁省营口市政府出台的《关于建立容错免责机制激励干部新时代新担当新作为实施办法》仅规定了 “依申请”一种启动方式。，但为了体现“全面审查”原则，笔者建议启动程序应设置为既可依申请启动，也可依职权启动。依申请启动是指生态环境行政管理公职人员或其所在单位有权以尽职履责为抗辩事由申请启动尽职免责程序，依职权启动是指上级机关(部门)或者检察机关有权以公职人员尽职履责为法定免责事由启动尽职免责程序。生态环境行政管理公职人员依申请启动尽职免责程序往往出于自利性动机需要，上级机关(部门)或者检察机关依职权启动尽职免责程序旨在维护制度面前人人平等、实事求是、客观、公平与公正的责任追究原则。其次，尽管一些地方的规范性文件对启动时间进行了限制①譬如辽宁省营口市政府出台的《关于建立容错免责机制激励干部新时代新担当新作为实施办法》将启动时间限制为问责程序启动后7个工作日内，湖北省恩施州政府出台的《恩施州行政容错免责办法（试行）》将启动时间限制为问责程序启动后15日内。，但为了贯彻 “充分行权”原则，笔者建议规定前述主体在追责决定作出前以及追责决定作出后一定时间内均可启动尽职免责程序。此外，尽职免责的启动应适用 “一次用尽”原则，即只要一个主体启动尽职免责程序，此后的其他主体就不得再次启动，有关主体对追责决定有异议的可通过尽职免责的救济程序或监督程序予以解决。

(2)尽职免责的公布程序。尽职免责的公布程序应以公众参与原则为指引，公众参与原则是指公众有权通过一定的程序或者途径参与一切与公众环境权益相关的活动[24]。作为环境保护的基本原则，公众参与原则要求有权主体依法公开尽职免责决定信息，为公民、法人和其他组织监督尽职免责制度实施情况提供便利，因此，尽职免责决定不仅应送达被调查的公职人员，还应向社会公众公布。虽然《政务处分法》第46条、《公务人员处分条例》第39条、《处分暂行规定》第24条等仅规定了 “在一定范围内宣布”处分决定，但笔者建议原则上有权主体应通过互联网向社会全文公布免于处分决定书或者处分决定书，将前述决定书的公布范围予以扩大，增强尽职免责决定的透明度，保障公众知情权、监督权与异议权，避免尽职免责制度成为失职人员的 “保护伞”。

(3)尽职免责的监督程序。尽职免责监督程序的实施首先应依法赋予公众和检察机关异议权，即公众和检察机关对尽职免责决定有异议的，可向有权机关提出异议以便启动监督程序，监督程序亦可与救济程序一样采用事后二级审查机制。但为避免异议权的滥用和程序资源的浪费，笔者认为尽职免责的监督应设置权利克减程序，所谓权利克减程序是指减少权利保护的范围和强度，在程序上进行权利克减型制度配置以对人性之恶进行防范和抵制[25]。权利克减程序可设置为异议审查机制，即虽然检察机关和公众均可对尽职免责决定提出异议，但有权主体应当对异议申请进行审查，不同主体提出异议的事实和理由相同时，有权机关可驳回后提出的异议申请或者进行合并审查，以期在保证程序公正的基础上实现程序经济。

五、生态环境行政管理尽职免责制度的适用路径

由于合理界定 “尽职履责”、科学划定容错边界是适用生态环境行政管理尽职免责制度的关键，为避免生态环境主管部门的 “统一监督管理”②参见《环境保护法》第10条第1款规定国务院和县级以上地方人民政府的环境保护主管部门分别对全国或者本行政区域的环境保护工作实施统一监督管理。职责被直接无限转移给生态环境行政管理的特定公职人员③譬如在贺清泉、姚秋平环境监管失职罪一案中，法院未对公职人员的岗位职责与《环境保护法》《固体废物污染环境防治法》规定的部门职责加以区分，误将部门职责认定为岗位职责。参见湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06刑终359号刑事裁定书。，笔者认为宜将 “尽职履责”中的 “职责”界定为岗位职责，既以其确定公职人员的职责范围，也以其判断公职人员的履职程度。对于生态环境行政管理公职人员的职责范围或者履职程度明确的情形，“尽职履责”的认定就相当简便，即有权主体只需直接对照其岗位职责清单或者公务员聘任合同中的职责便可认定其 “职责有无”或者 “尽职与否”；针对公职人员的职责范围或者履职程度不明的情形，“尽职履责”的认定就相对复杂，笔者建议运用 “嵌套责任论”认定公职人员的职责范围，运用 “业务判断准则”认定公职人员的履职程度。

（一）基于 “嵌套责任论”的职责范围认定

“嵌套责任论”是指由于单位工作人员和单位之间存在嵌套关系，因此单位工作人员实施的犯罪和单位实施的犯罪存在嵌套关系，进而导致单位工作人员承担的刑事责任和单位承担的刑事责任也呈现出一种嵌套关系[26]。借鉴 “嵌套责任论”，笔者认为在生态环境行政管理中基于公职人员和部门之间存在嵌套关系，因此公职人员承担的职责和部门承担的职责存在嵌套关系，进而导致公职人员承担的法律责任和部门承担的法律责任也呈现出一种嵌套关系。其中，公职人员承担的职责和部门承担的职责存在的嵌套关系体现为以下两层:公职人员岗位职责与部门职责间存在的嵌套关系(以下简称 “第一层嵌套职责关系”)和公职人员中的 “直接责任人员”与 “直接负责主管人员”间在岗位职责上存在的嵌套关系(以下简称 “第二层嵌套职责关系”)。

在 “第一层嵌套职责关系”中，处于具体岗位的公职人员 “嵌”入部门之中，被部门赋予岗位职责而获得行为权限；作为行动系统的部门将公职人员 “套”于其内，通过公职人员的生态环境行政管理行为完成部门职责。在 “第二层嵌套职责关系”中，“直接责任人员”的岗位职责 “嵌”入“直接负责主管人员”的岗位职责之中，“直接责任人员”在 “直接负责主管人员”的安排下履行岗位职责。一般情况下，“直接负责主管人员”承担决策和协调指挥职责，负责制定工作目标、拟定工作计划，并组织、协调相关人员实施工作计划；“直接责任人员”承担技术操作职责，负责根据工作计划落实具体工作内容①但不排除存在例外情况，譬如基层执法人员在进行生态环境保护执法时，可能既承担决策和协调指挥职责，也承担技术操作职责。参见张伶俐:《我国大部制改革现状分析与对策研究》，湘潭大学2010年硕士论文。。针对公职人员职责范围不明的情形，有权主体可运用 “嵌套责任论”认定公职人员的职责范围:首先，根据生态环境部《职能配置、内设机构和人员编制规定》和各地生态环境行政主管部门相关规范性文件规定的部门职责，运用 “第一层嵌套职责关系”确定公职人员在宏观层面的职责范围；其次，根据相关公职人员的岗位职责清单或者公务员聘任合同中的岗位职责，运用 “第二层嵌套职责关系”确定公职人员中的 “直接负责主管人员”和 “直接责任人员”在微观层面的职责范围。

（二）基于 “业务判断准则”的履职程度认定

“业务判断准则”原是指公司董事和高级管理人员决策错误的责任可否被免除须从以下四要素认定其是否尽到了注意义务:第一，适时获得应当得到的信息；第二，善意；第三，不牵涉个人利益；第四，理性判断或者判断达到合理审慎水平[27]。“业务判断准则”虽来源于公司法，但蕴含的评价标准具有普遍意义[28]，基于公职人员进行的生态环境行政管理与公司董事、高级管理人员进行的公司经营管理在性质上具有一定的相似性，故笔者借鉴前述 “业务判断准则”并将其改造为以下四要素用以认定公职人员的履职程度:第一，日常环境监管工作规范化；第二，对环境监管信息的瑕疵不知情；第三，旨在保护生态环境公益；第四，履职达到合理审慎水平。

1.日常环境监管工作规范化。“业务判断准则”要素之一 “适时获得应当得到的信息”旨在判断公司董事和高级管理人员是否尽最大可能适时获得应当得到的信息并将其作为正确决策的条件，该要素在生态环境行政管理中可被改造为 “日常环境监管工作规范化”，将其作为公职人员履职程度的认定要素。“日常环境监管工作规范化”要求公职人员规范开展环境监测、现场检查、接收举报、信息汇集和信息公开等工作，实现日常环境监管工作的标准化、常态化、精细化与动态化，以获得全面、准确的环境监管信息，并将其作为实施生态环境行政管理行为的条件。

2.对环境监管信息的瑕疵不知情。“业务判断准则”要素之一 “善意”是指 “主体对可信赖事实之表象与真实情况不一致的不知悉”[29]，旨在判断公司董事和高级管理人员对导致其决策错误的“适时获得应当得到的信息”之瑕疵不知情，该要素在生态环境行政管理中可被改造为 “对环境监管信息的瑕疵不知情”，将其作为公职人员履职程度的认定要素。具言之，公职人员 “对环境监管信息的瑕疵不知情”是指由于企业、下级机关虚构事实、隐瞒真相导致环境监管信息不全面、不准确，根据当前的科学技术水平尚不能发现前述信息存在瑕疵①参见山东省生态环境厅出台的《山东省生态环境系统干部履职尽责容错纠错实施办法（试行）》第13条的第2、3、7、8项与河南省生态环境厅出台的《河南省生态环境综合行政执法机构及其执法人员履职尽责容错纠错实施办法（试行）》第10条的第7项。，公职人员基于对该信息的信赖且仅凭其所应具备的知识尚不足以发现信息存在瑕疵。

3.旨在保护生态环境公益。“业务判断准则”要素之一 “不牵涉个人利益”旨在判断公司董事和高级管理人员作出的错误决策是否以公司利益最大化为目标，不牵涉个人私益，该要素在生态环境行政管理中可被改造为 “旨在保护生态环境公益”，将其作为公职人员履职程度的认定要素②参见山东省生态环境厅出台的《山东省生态环境系统干部履职尽责容错纠错实施办法（试行）》第14条第9项。。具言之，“旨在保护生态环境公益”是指公职人员进行生态环境行政管理的目的在于保护生态环境公共利益，既可能体现为防治生态环境污染和修复受损的生态环境，也可能体现为维持生态环境资源的特定用途和数量以保护生态结构、发挥生态功能，使生态环境资源利用符合自然用途和传统用途。

4.履职达到合理审慎水平。“业务判断准则”要素之一 “理性判断或者判断达到合理审慎水平”，旨在认定公司董事和高级管理人员作出的错误决策是否达到理性人的合理审慎标准。该要素在生态环境行政管理中可被改造为 “履职达到合理审慎水平”，将其作为公职人员履职程度的认定要素。具言之，“履职达到合理审慎水平”是指生态环境行政管理公职人员应 “与其他具有专业知识的公职人员一样”在该职位上、在相同情形下小心审慎行使职权，依据理性做出行为。

六、结 语

生态环境行政管理尽职免责制度的创设是一项系统而复杂的工程，不仅涉及创设需求的论证、理论基础的阐释，还涉及实体法与程序法依据的立法回应以及适用路径的明确。对生态环境行政管理尽职免责制度进行体系化建构，惟有理论与实践相结合，程序与实体相支撑，规范与适用相协调，该制度才能在规范层面得以新立，在实践层面得以善用，进而科学合理地追究公职人员的生态环境保护责任，合理容错纠错，激励公职人员敢作敢为！