传统“德法合治”思想的现代观照——以习近平法治思想为视角

蒋海松 姚 锋

[提要]中华优秀传统法文化是习近平法治思想的重要来源与文化底蕴。柔性德教与刚性制度的有机结合是传统中国治理的优长，道德为制度构建提供滋养，制度为德性弘扬提供保障。中华法系以德法合治为显著标志，在世界不同法系中卓然自立。德教传统也表达了对自由与法律的独特理解，在西方式制度自由之外，东方阐发了文教自由、德性自由的可能性。在当代立法实践中，优秀传统法文化仍然呈现其制度活力，如民法典“家风条款”入典，监察法借鉴了古代监察法制，德法合治传统成为法治实践的有效资源。但对传统法文化需要批判性继承和创造性转化。传统德治理论也存在一定弊端，如德教伦理的实质内涵是等级名分，强推礼法结合可能损害法律的独立性与个体的内在自由，高扬的德教理念欠缺制度落实等，对此必须理性审视，择善而从。

一、引言：习近平法治思想的传统法文化底蕴

中华传统文化经过数千年的积淀与传承，凝结了祖先的智慧，彰显了民族特色，成为中华民族精神的文化载体。其中，重视德教、德法合治思想就是传统文化的精华之一。近年来，以习近平总书记为核心的党中央高度重视继承和弘扬中华优秀传统法律文化，强调其在全面依法治国实践中的重要作用。优秀传统法文化是习近平法治思想的重要来源与文化底蕴，习近平法治思想也是我们用以观照评断传统法文化的价值尺度。在新形势下，以习近平法治思想为指引，能对传统“德法合治”思想的合理内涵、内在逻辑、重要价值有更清晰的认识，坚定法治领域的文化自信。同时也需要对传统德治进行批判性继承和创造性转化，使之在新时代依法治国实践中发挥更大作用。

2020年中央全面依法治国工作会议明确提出了“习近平法治思想”。习近平法治思想不仅是我国政治法律领域的行动指南，是法治建设的根本遵循，这一概念也“集法治理论、观念、文化、文明之大成”[1]，具有重要的文化价值，对我们思考法律文化问题提供了指引。习近平法治思想汲取了人类法治文明的共同成果，但更具有浓郁的中国文化特色，植根于中华优秀传统法律文化土壤。高度重视传统政治法律文化在当代的传承与发展，成为习近平治国理政实践的重要特点。

2014年10月13日，习近平总书记在主持中共中央政治局第十八次集体学习时强调：“一个国家的治理体系和治理能力是这个国家的历史传承和文化传统密切相关的……要认真汲取中华优秀传统文化的思想精华和道德精髓”[2]。习近平总书记在不同的场合表达了对优秀传统文化的推崇，逐渐形成了中国气派的治国理政风格。而传统文化也为当下的政治法律实践提供了源源不断的思想与智慧。新时代的法治建设需要对中华优秀法律文化进行传承与发展，近期出台的《法治中国建设规划(2020-2025年)》旗帜鲜明提出要“挖掘和传承中华优秀传统法律文化”。[3]2021年，党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》更是强调“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”。对中华优秀传统法律文化的具体内涵，习近平总书记也做出了高度的概括，这包括“出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则”等六个方面。[4]在其中，德法合治堪称是中华法系最为重要的思想特质之一。本文旨在以习近平法治思想为指导，重新思考中华法系德法合治理论的内在逻辑及其对东方独特治理之路的探索，同时探索在新时代如何推进其创造性转化。

二、德法合治的内在逻辑与独特价值

(一)德法合治的历史传统

“法安天下，德润人心”。[5](P.165)这是习近平对法律和道德功能的精准概括，是德法合治思想的形象说明，是人类社会治理经验的高度凝练。德法合治、礼法合一是中华法系最大的特征之一。中华法系主张“礼(德)之所去，刑之所取”，强调德与刑相向而行，相辅相成。

在德法合治的具体内涵上，由于儒家是传统社会的主流思想，德法合治又体现为将儒家的道德精神注入法律，儒家思想成为立法宗旨和司法原则。就其实质过程而言，就是中国法律的儒家化。①这一过程始于魏晋，成于北魏、北齐，隋唐后成为中国法律正统[6](P.400)。法律儒家化这一概念最先由陈寅恪先生在其《隋唐制度渊源略论稿》首倡，瞿同祖先生后在《中国法律与中国社会》及《中国法律之儒家化》做了详尽揭示。这一见解长期占据法学界的主流，鲜有异议。②

早在秦汉时期便开始了法律的道德化或者儒教化过程。虽然秦朝以酷法闻名天下，但其立法也有不少合乎儒家伦理的信条。陈寅恪甚至认为秦之法制实儒家一派学说之所附系，言“《中庸》之‘车同轨，书同文，行同伦’为儒家理想之制度，而于秦始皇之身得以实现。”[7](P.440)汉代是法律儒家化正式开始的时期。董仲舒以《春秋》决狱，成为将“儒家的经义应用于法律的第一人”[6](P.101)。这一时期的立法指导思想相应地变为“德主刑辅，礼律融合”，儒家思想和法律结合至一个新的高度，“德主刑辅”、综合为治的法文化学说也得以确立，德治、法治得以真正沟通。魏晋南北朝时期是中国法律儒家化的深入阶段。魏晋律学也推动了儒学的法律化和法律解释的经学化。“后人生意，各为章句。”③马融、郑玄等诸儒引经注律，极力将儒家学说的精义贯注到法律条文上。

隋唐时期是中国法律儒家化的完成阶段。隋初制定《开皇律》时，隋文帝杨坚就敕令要坚持以“导德齐礼”为指导思想。到了唐代，礼法综治的治国模式已臻于成熟和定型。唐太宗李世民提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”④的主张，就是推行德治，施刑罚。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。《唐律疏议》是中华法系的巅峰，是中国古代法典的代表作，其中贯彻着“德礼为政教之木、刑罚为政教之用”⑤的立法思想，标志着中国古代法律自汉代开始的孺家化的历史进程的完成。纪昀称之为“一准乎礼以为出入、得古今之平。”陈寅恪先生则言：“古代礼律关系密切……北魏改律复集之，辗转嬗蜕，经由齐、隋以至于唐，实为华夏刑统不祧之正宗。”[8](P.73)

2014年，习近平同志在中共中央政治局第18次集体学习时提出：“我国古代主张民惟邦本、政得其民，礼法合治、德主刑辅，为政之要莫先于得人、治国先治吏，为政以德、正己修身，居安思危、改易更化，等等，这些都能给人们以重要启示。”这里所列举的几个方面都与传统“德法合治”经验相关，是礼法文化的精华之处，这也给了我们在现代法治中重视德治的重要提示。

(二)柔性德教与刚性法治的有机结合

法律与道德是社会治理最常见的两种手段。习近平指出：“法律是成文的道德，道德是内心的法律，法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用”[5](P.109)。在社会治理中，要“把法治建设和道德建设紧密结合起来，把他律和自律紧密结合起来，做到法治和德治相辅相成、相互促进”[5](P.24)。这些说法清晰阐明了法律与道德的各自职能与特征，也呈现了两者的内在逻辑和辩证关系，对理解历史上德法合治的内在机理具有启示。

法律伦理化在传统中国具有必然性和合理性。在中国独特的条件下，“无德惟刑”或“无刑惟德”的治国方针都偏于一端，难以奏效。比如，夏、商及秦因为“罪人不孥”“刑杀无度”而加速了灭亡。严刑酷法只能让人屈服，却无法赢得内心的认同，因此外在的法律需要内在道德的滋养。在古人看来，法律乃是圣人不得已而用之的辅助手段。对于圣明的执政者来说，只需运用德教便可以达到政风和顺，天下大治。正如《礼记》所云：“刑不用而民治，是以民德美之。夫民善其德，必称其人。故今之人称五帝三王者，依然若犹存者。其法诚德、其德诚厚，夫民思其德，必称其人，朝夕祝之……”古人认为，如果不施仁义道德而专用刑法，必然会陷入暴政而亡的悲剧，强大秦国的二世而亡便是明证。《大戴礼记·盛德》对这一类的悲剧做了深刻的警示：“亡德法，民心无所法循，迷惑失道，上必以为乱天道。”这对当代仍然具有深刻的其实。再严密的法网如果没有道德的引领，将是无源之水，无本之木。

问题的另一面还有，德也离不开法的保障与力推。在原始儒家那里，“礼治”“仁政”的主张固然美妙，但过于忽视刑的作用，显得迂阔而不切实际。《史记》有载“(孟轲)适梁，梁惠王不果所言，则见以为迂远而阔于事情。”⑥司马迁也引司马谈《论六家要旨》评儒家：“博而寡要，劳而少功。”⑦董仲舒等汉儒提出了“德主刑辅”“礼法并用”，吸取了这正反两面的教训，加以成功贯彻实施，更有效治理社会，确保了社会秩序，有其历史贡献。其中许多具体制度对今天也具有借鉴意义，诸如父子相互隐匿犯罪的“容隐”原则、对老弱病残妇幼者实行“怜恤”的规定、对死刑特别慎重的“会审”(秋审与朝审)制度等等。

因此古人主张，礼法制度与道德原则要在政治实践中实现统一，以道德内涵为制度建设进行引导与滋养，同时以制度为德性的弘扬提供保障，所谓“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也”。⑧对于当下的法治建设仍然如此。习近平指出，“依法治国是维护社会秩序的刚性手段，以德治国是维护社会秩序的柔性手段，只有把两者结合起来，才能有效维护社会的和谐。”[9](P.206)

(三)东方德治的独特治理之路

德法合治成为中国传统法律最鲜明的特色之一，中华法系也因此得以在世界不同法系中卓然自立。有如著名法学家陈顾远所说：“儒家思想支配中国历史数千余年……中国固有法系之所以能独树一帜者，谓为儒家思想在世界学术上别具风采所致，实非过言。”[10]尽管不同论者对中华法系的特点的界定不同，但都将礼法结合、礼法并重视为中华法系最突出的特点，认为儒家思想是中华法系的理论基础，家族主义与亲情伦理在法律上有突出表现。⑨赞颂者称，古代中国重教化综合为治的治国模式，区别于其它国家，是中国原创型、带有东方特色的治国模式，是中华民族对世界文明的独特贡献。[11]在历史上，中华法系独树一帜，产生了世界性的影响，尤其是东亚的日本、朝鲜、越南等国家无不将其奉为圭臬。而在这一影响因素中，德法合治具有醒目的地位。

按古人的理解，在德法合治的逻辑次序中，德教具有优先性。相对于制度的硬性约束，先贤相信德教的价值引导具有更深层的意义。朱熹在《论语集注》中指出，“愚谓政者为治之具，刑者辅治之法。德、礼则所以出治之本，而德又礼之本也。”事实上，对于德法合治、综合治理，中西都有类似思路，但关键在于在其逻辑次序中谁具有优先性。钱穆先生看到了，其实中西都有其礼治与法治，“然西方社会亦非无礼，中国政治亦非无法，主从轻重之别，乃成双方文化一大差异”。[12](P.256)在中国古代，德教为主，刑政为从。在现代，道德也具有法治所不能替代的独特作用，甚至仍然是法律最重要的价值源泉。习近平指出，“道德是法律的基础，只有那些合乎道德、具有深厚道德基础的法律才能为更多人所自觉遵行”。[5](P.109)道德还是评价良法善治的重要标准。只有合乎情理、顺乎伦理的法律，才能获得社会成员的内心认同和自觉服从，行之长远。

东方发达的德教传统也表达了对自由的独特理解。在西方式的自由主义理论看来，古代中国缺乏自由因子，比如黑格尔认为，在东方的国家生活里没有“主观的自由。”[13](P.107)但问题是，不同民族追求民主与自由有自己的方式，中国道德教化中也蕴含了其对自由的理解。不少新儒家哲人就持此类看法。比如牟宗三将自由区分为“精神的自由”和“文制的自由”。牟氏提出，虽然中国较为欠缺后一种文制的自由，但以儒家道德理性为内核，追求尽理尽伦，富含文化哲学上的自由，儒家倡导的道德修行也是个体自觉的体现，其目的也是追求主体自由。“其主体自由是道德的主体自由。依此﹐使人成为一道德的存在”。[14](P.69)牟宗三还进一步指出，这种文教自由、道德自觉这有助于解救西方式政治自由偏枯的弊端，以人文教育以培养制度以理性生命：“此普遍原则即儒家学术所代表之推动社会之精神原则也。惟精神透露，自由主义始能恢复其精神性。”[15](P.14-15)这些疏解是对东方主义的有力回击，以努力阐释中国本土的自由传统。

中国的这一德教传统也引起西方思想界的广泛瞩目。比如法国启蒙思想家孟德斯鸠虽然批判了古代中国的专制，但却认为正是礼教让专制变得柔和。他认为，只有特殊的制度才能把风俗、习惯、伦理、道德、宗教这些不同的东西融为一体，中国统治成功的秘诀即在于此：“中国统治者就是因为遵守这种礼教而获得了成功。”[16](P.313)道德感化容易打动人心，让人心悦诚服接受，礼教如此润物无声进入到“心灵和精神里”。[16](P.313)礼教让法律的实施更为柔和，取得了更好的社会效应。法律治标，德教治本，国家长治而久安。这些也是当下弘扬文化自信的重要素材。

德治关乎内政，也关乎外交。传统的以德化人、“大同”理念也深刻影响了习近平外交思想与全球治理实践。中华优秀传统文化中的“和”思想与“大同理念”对习近平总书记的国际法治观产生了深刻的影响。传统中国社会在处理对外交往关系时贯穿了深厚的“协和万邦”思想。《尚书》有云：“百姓昭明，协和万邦”。其所表达的意思就是不以暴力冲突来解决矛盾，而是讲究“以德服人”，以温和、和谐的方式来解决问题。孔子曾曰：“故远人不服，则修文德以来之。既来之，则安之。”孟子也曾主张“乐天者保天下，畏天者保其国”。这体现了仁政亦可融入对外交往之中，在“和谐”“仁爱”等思想的影响下，中国古代对外交往更加包容，更加尊重多元文化的存在。这些理念影响了中华民族对外交往数千年，逐渐成为中华民族天下观的核心理念，与西方对外扩张之理念形成巨大的差别。好和平、求大同是中华民族的文化基因。中国在新时代积极参与全球治理，为全球治理贡献中国智慧。习近平总书记就全球治理提出了“人类命运共同体”这一重要观念。这也深深植根于中国优秀传统文化。可以说，“人类命运共同体”更是新时代中国的世界“大同梦”。习近平法治思想中的国际法治观深深融入了中华文化精髓，体现了中国传统智慧。[17]

三、传统德教的当代立法回应——以民法典及监察法的立法为例

(一)传统法文化与当代制度

任何思想观念要发挥真正的作用，必须有其制度载体。传统德教并非空洞的理念，而是有其制度依托。中华法系的特征并非在于空谈伦理教化，而是通过律典将其上升为制度。著名学者陈寅恪先生有言：“夫纲纪本理想抽象之物，然不能不有所依托，以为具体表现之用；其所依托以表现者，实为有形之社会制度。”[18](P.6)他也多次申言，儒家对中国之影响不在一般人所谓文化理念，恰在其法典化制度化。

习近平总书记指出，“以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑”。[5](P.166)道德可以滋养法律，反过来，法律则为道德的深入人心提供了制度保障。在当代法治建设中，传统德教提供的不仅是思想涵养，也提供了制度资源。在法治建设和社会治理领域，传统法律文明元素进入制度运作并非纸上谈兵，而是早有成例，近些年尤其愈发频繁。比如，在立法上，仁爱、和谐、孝悌、慎刑、诚信、友爱、扶贫济困、和睦、公序良俗等的传统法律理念不断成为立法追求，而在司法实践中，重视调解、融合情理、宽严相济等传统司法智慧也不断被激活。这些因素加强了法治的本土化品格。有学者梳理指出，宪法中的民族区域自治制度和精神文明建设、民法中的农村承包经营户和个体工商户、刑法中的管制与死缓、民诉中的人民调解制度，这些带有中国原创性的制度建构都是传统法文化在当下的创造性转化。[19]囿于篇幅所限，以下仅以民法典及监察法为例，考察传统德教思想在当代立法中的体现。之所以选择这两者，首先是因为这都是最新的立法作品；二则是因为两者一为私法的代表，一为公法的新作，具有较强的代表性。

(二)民法典的道德关怀

2020年，《中华人民共和国民法典》审议通过。2021年1月开始实施。民法典广受关注的一大原因在于其继承了中华传统法律文化精髓，带有鲜明的民族特色与浓郁的传统文化烙印。习近平总书记在民法典座谈会上指出：“民法典汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果……是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。”[20]这种民族特色首先就体现在对传统德教思想的弘扬上。[21]

民法典的几大原则都对应了传统德教思想。如，诚实信用原则这一帝王条款对应传统“人无信不立”的诚信文化。诚信乃五常之本，是中华传统文化的基本伦理规范。俞荣根曾提出，儒家的诚信思想堪称“中国古代民法文化之魂”，也对当下民法的发展深具影响。[22]公序良俗原则对应了传统“良俗美政”“约定俗成”等思想。法家代表人物慎到有言：“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”法律首先合乎情理公理。苏辙更有名言“法立于上则俗成于下”，洞见了法律与良俗的互动关系。绿色原则对应了传统“天人合一”的生态保护思想。“重农敬天”“人与天和”“顺时立政”等中国传统法文化和“弃灰于道者，断其手”商代法律、西周《伐崇令》等传统法律制度为新时代生态环境法律体系的完善提供了宝贵的文化资源。[23]平等原则也可在“己所不欲，勿施于人”等传统资源中获得启发。公平原则更是“公正持衡”等传统思想的再生。自愿原则也与传统法律中的“两相和同”理念有着继承性。《唐律疏议·名例四》所谓“和同相卖者，谓两相和同”，不同的主体通过和调的方式达到彼此同意的合约，与现代民法中的“意思自治”原则具有高度的相契。

礼法结合、德主刑辅的传统也使得民法典具有较为强烈的道德关怀。比如古代有矜恤老幼、扶助困难群体的文化传统，儒家仁爱、仁政、民本、恻隐之心等学说体现了古代慈善思想。古代也有相应的社会保障制度，成立社会保障机构，如秦汉的常平仓、义仓和社仓，唐朝设立悲田养病坊，北宋设立安济坊等，都致力于救助弱者。民法典特别注重对弱者利益的保护。如第658条不允许赠与人撤销具有救灾、扶贫、助残等性质的赠与合同，第666条为保障陷于穷困的赠与人而允许其不再履行赠与义务。为了避免“好人得恶报”“英雄流血还流泪”式的道德悖论，民法典第183条则赋予见义勇为者“适当补偿请求权”，从正面鼓励其为见义勇为行为。而第184条则免除见义勇为者相关“民事责任”，以化解见义勇为行为的后顾之忧。这共同致力于倡导弘扬正气、鼓励行善的良好社会风气，以法治激励崇德向善。

传统德教因素在民法典家事制度中体现得尤其明显。中国传统文化重视家庭伦理，家庭不仅是一个血缘组织，更是教化伦理之所在。《民法典》1043条规定“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，这被称作“家风条款”，这也是将家风首次列入民法条款，典型体现了传统文化中对家庭文明的高度重视。与此相关的是，2021年10月23日我国通过了《中华人民共和国家庭教育促进法》，这是我国首次就家庭教育进行专门立法。中华民族有着重视家庭教育的优良传统，无论家喻户晓的“孟母三迁”典故，亦或诸葛亮《诫子书》，均彰显传统美德。家庭教育促进法则从立法层面将家庭教育上升为重要“国事”，以法治方式合力推动全社会形成注重家庭、家教、家风的良好氛围。

民法典还规定家庭成员之间敬老爱幼、互相帮助义务等，这些也体现了对传统文化的“慈”“孝”“悌”观念的承继。传统伦理对父子之间的纲常关系、兄弟之间的孝悌之义都做了丰富的规定，三纲五常的名分等级伦理应该抛弃，但其合理的因素则应继承。《民法典》第1073条增设确认和否认亲子关系的规定，父母可以提起确认或者否认亲子关系之诉，但成年子女只能提起确认亲子关系之诉，而不能逆向通过诉讼否定亲子关系，正是基本道德人伦的体现。第1129条规定尽赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿处于第一继承顺位，享有遗产继承请求权，体现了传统孝道。《民法典》第33条规定了意定监护制度，成年人可以事先与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商确定自己的监护人，这样更方便家族成员之间处理监护问题，更灵活养老。第1155条对遗腹子的保障进行了制度完善，更有温情，也能更好地解决家族财产传承的问题。此类规定还有很多，不少是对传统家族观念合理因素的继承与再生。传统法文化对于优化当下家事立法、促进家庭和睦仍有不可替代的作用。

(三)监察法立法与传统德法合治

当代监察体制改革大刀阔斧推进，取得了重要的立法成果。2018年通过了《中华人民共和国监察法》，标志着国家监察体制改革迈入了有法可依、全面实施的新阶段。2021年，国家监察委员会公布《中华人民共和国监察法实施条例》，这是国家监察委员会制定的第一部监察法规。以良法促善治，随着监察法及监察法实施条例的立法与落实，制度优势转化为治理效能，反腐败斗争在法治轨道高效推进。而监察法的立法成果也是对传统德治和吏治思想的创造性转化。监察法第六条明确写道：“弘扬中华优秀传统文化，构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。”

在传统社会，德法合治模式若要发挥作用，最重要的一种手段是领导者本身的为政以德，以上率下，这对官吏的道德素质和法纪观念提出了更高要求。因此，历代对于官吏的要求既有道德教化又有法律监察，这两条思路都对当下监察立法深具启示。

古代的德教并非宽泛的道德训诫，而是有其鲜明的政治指向。以《论语》而论，其德教针对的言说对象便是所谓君子，而这个君子更多是指其政治角色，因此很多道德言说指向的是政治中人的政治责任，所谓“克己复礼”。《论语》有言，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”古人有又云，“民以吏为师”，官员的一言一行影响着老百姓在日常生活中的行为。官员以身作则，天下便可和谐大治。而假如为官者贪赃枉法，失去民心，百姓也会失去权威而放纵滋事。因此，德教首先赋予的是为政者以责任。习近平法治思想的核心要义中要求坚持抓住领导干部这一“关键少数”，要求各级领导干部执法公平，带头守法。同样看到了，领导干部若追求“以权代法”，那么百姓便会仿效其行为，滋事乱法。

我国传统思想极为重视为政以德。《荀子》有言：“德不称位，能不称官，赏不当功，罚不当罪，不祥莫大焉。”习近平总书记继承了传统德治、德教思想，多次强调指出，“领导干部要讲政德。政德是整个社会道德建设的风向标。”[24](P.1)当下开展了浓墨重彩的理想信念教育，既是党建深入的必然要求，也是对传统德教资源的灵活运用。而在监察法的立法中，除了制度构建，仍然极为重视道德因素。监察法第六条明确写道：“国家监察工作坚持标本兼治、综合治理……加强法治教育和道德教育，弘扬中华优秀传统文化。”《监察法实施条例》第五条规定监察机关应当“加强思想道德教育、法治教育、廉洁教育”，第十四条规定监察机关的监督职责包括“对公职人员政治品行、行使公权力和道德操守情况进行监督检查”。

古代除了强调德教，更强调德法结合，重视以法治权、整饬吏治。习近平总书记曾引用明代冯梦龙在《警世恒言》中所言“人心似铁，官法如炉”来形象说明以法治吏的重要性。再冷酷如铁的人性，终扛不住法律熔炉的冶炼。只有把权力关进制度的笼子里，“没有免罪的‘丹书铁券’，没有‘铁帽子王’”，“王子犯法与庶民同罪”，才能真正建立法治。

自秦朝以来，历代常设监察制度以监察百官，以此预防腐败。古代监察制度是宝贵的法律文化遗产，值得当前监察制度改革以之为镜鉴。[25]其中，监察立法便是古代吏治中最珍贵的传统之一。古人看到了，对于百官的制约与管控需要有法可依，有章可循，因此古代的监察立法趋于法典化，监察法律制度也成为封建王朝较为完备的法律制度之一。汉代《御史九条》《六条问事》，分别规定了中央和地方监察机关的职责。唐代的《唐律疏议·职律篇》以及《监察六法》皆对监察对象、要求、处理方式等监察事项有所规定。明代制定了《六科给事中》，监察范围进一步扩大和细化，基本将所有官员纳入监察范围。清代制定的《钦定台规》是我国古代监察法制的集大成者。[26]古代监察立法之完整细致，其体系之清晰，分工之明确，都值得后世借鉴，其立法精神与体例为当代完善监察立法提供了重要的历史依据。当代监察法立法便是这一传统最杰出的创造性运用。

除了民法典与监察法，当下法治实践还有非常多传统法文化创造性转化的范例。如我国的罪犯改造制度关联于中华法系“明刑弼教”传统，宽严相济刑事政策继承了中华法系刑法世轻世重思想，自治、法治、德治“三治融合”的乡村治理体系更是对古代乡村自治传统的创造性转化，等等。

四、传统德治的弊端与现代革新

当然，传统德教思想毕竟已属过去，检诸当下也有其弊端。我们对于传统文化不能持泥古保守的立场，也必须与时俱进。习近平指出，对传统文化更需要进行“批判性继承和创造性转化”。而这一开放的姿态，本身也是传统文化的“革新观”的再现。习近平同志的治国理政思路高扬“创新”理念，他也多次引用“苟日新，日日新，又日新”“凡益之道，与时偕行”等先贤名句阐发当下变革之道。[27]对于传统法文化，他用词最多是“优秀传统法律文化”，这也意味着决不能照单全收，而必须给予批判性省视，择其合理基因、优秀因素继承。传统法律文化中也存在义务本位、专制主义、人治模式、臣民文化、皇权至上、重刑模式等缺点，这些悖逆于现代法治，汩没了权利与自由。单以传统德治理论而论，以当今法理视之，也有如下三重弊端，需要革新。

(一)德教实质是等级名分

礼法文化的实质指向家长制下的等差人伦秩序，其所推行的德教并非旨在成全鲜活的个体，而是为了构建名分秩序。在儒家思想中，君臣、父子、夫妻等关系称为“名”，相应的责任、义务称为“分”。名分观念对传统律法产生了极大影响，甚至有学者指出，“传统法是名分法”[28]。名分观是社会成员辨别行动范围的指针，也是法律制度的内核。周代制礼作乐，奠定了我国礼乐文明的基础，也构建了早期系统的名分秩序。古代社会是身份社会，古代法律是伦理法律，而且这两种现象存在本质联系。

《礼记·大传》有云：“圣人南面而治天下……其不可得变革者则有矣：亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”“尊尊”涉及君尊臣卑的国家政治制度，“亲亲”涉及亲疏远近的血缘宗法关系。这两者是名分的核心，也是历代律法与德教的枢纽。在早期，《周礼》展示了一个等级森严的礼法社会，设计出一套结构缜密的礼制，构建了一个系统的名分秩序。以名分为核心的礼，是规范和调整社会生活的典章制度，从饮食起居车马服饰等日常生活，到征伐盟会朝觐告聘等重大政治活动，无不有周详的规定。春秋战国，礼崩乐坏，但诸子百家蜂起，所讨论的核心之一也是重建名分秩序。汉代罢黜百家独尊儒术，名教逐渐确立。魏晋南北朝推进了法律儒家化，最终在唐代集其大成，《唐律疏议》成为封建社会法典的巅峰之作，也从立法的角度系统保障了名分秩序。而后，名分体例为《宋刑统》《大元通制》《大明律》，乃至《大清律》等历代法典一脉相通。名分堪称整个中华礼法体系的根基与枢纽。血缘团体的家和家族也必然成为立法与司法的基点，《大明律》和《大清律例》等封建律法开篇首置“五服亲族图”，个体的人则完全淹没在血缘团体之中，这对个体自由和理性显然是一种抹杀。黑格尔指出在传统中国“使全体成为一个帝国，它的行政管理和社会约法，是道德的，同时又是完全不含诗意的——就是理智的、没有自由的理性和想象”。[29](P.124)话语虽然刻薄，但也有其合理之处。

(二)德教与法治的背离

德教可以滋养法治，但也存在悖离法治之处。比如，这可能损害了法律的独立地位，法制史学者陈顾远先生认为“出礼入刑”“明刑弼教”此类的说法，呈现了法律作为礼教工具。[30](P.53-54)这也使法律自身失去了独立的资格。德教的推行方式依赖圣人君子，而非所有民众普遍参与。古代德教的背后默认了统治者有权施以教化，这导向的是人治模式，最终这可能走向专断。圣人可以教化凡夫，自然不会存在权力的有效限制的制度构想。

德主刑辅两相为用，德性教化若不听从，继之以威刑侍候，所谓“明刑弼教”。应然上的德教未必到来，但实然上的刑罚则常备，这两者事实上具有内在的关联。而且，不管作为德教的对象还是威刑的客体，民众都没有选择的权利，他们都只有被教化或者服从的义务。这实质构造了古代法律重义务、轻权利的品格，“中国传统法观念的主旋律是义务，无任何权利的音符”。[31](P.131)这几乎成为一个共识。近代在对传统思想进行批判反思时，无不将德教背后自由权利的缺失视为中国最大的缺陷。如谭嗣同大声疾呼“中国之五伦……貌合神离，强遏自然之天乐，尽失自主之权利。”[32](P.198)

法律方式可以弘扬道德，但如果只是粗暴强制推行道德，则会走向反面。道德重在内心引导，法律重在外在强制，当内在道德直接以外在制度而强行推广时，则固然具有了威严的形式，但由于汩没了与自由意志的可选择性，最终泯灭了内外界限，扼杀自由，法律难以被接受，道德风俗也没能提升，呈现“德将不德、法将不法”的悲剧，这是将道德理念强行制度化、规范化了的悖论。[33]黑格尔曾就此批评道“所以中国人既没有我们所谓法律，也没有我们所谓道德。那乃是一个国家的道德。”[34](P.25)只要是全面地以法律去执行道德，道德反而必然蒙受损害，这就会造成道德的法律化与外在化。善心是内在自由的主观选择，当以刑罚的手段强迫人们行善，可能适得其反。因为它靠着强暴力量的威胁，纵算人们跟从而“行善”，更多是出自对暴力的恐惧，而非来自内心的选择，这种道德成了伪善的表演。这种方式取消了人们选择的自由，这否定了人作为一个自由存在者的尊严，最终真正的道德与法治根基也无法建立。

(三)高扬的德教理念欠缺制度落实

如前所论，传统德教思想中蕴含仁义、博爱、民本等诸多美好价值，这表达了东方对民主自由的德性追求，但问题是，德性观念需要制度保障与落实才对每个具体个体有效，才更有真实的生命力。在这一点上，传统思想确实有其内在短板。百家争鸣时期，儒家便被讥讽为“迂阔难行”，这并非空穴来风。传统儒家德教呈现出空泛化、理想化的倾向也是一个事实。许多传统人文理念也仅停留在道德要求或者观念层次，而缺乏现实的制度建构。道德上的玄思可以高远，但若不落实为客观的制度，则永远只是主观的臆想。德性自由可否从理想走向现实，需要很多偶然性，比如这依赖历史际遇，依赖于圣君贤相的个人德性，依赖于君臣同心的朝政秩序。若遇明君圣人，或有部分实现的可能，但历史更多呈现的是人性的幽暗。儒家圣人朱熹自己也曾哀叹：“而尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。”因此，这种儒家的德性政治具有自身不可克服的内在限制，缺乏一套客观有效的制度来加以落实。当代法律建设，既需要对传统思想中的精华部分择善而从。更需要将这些美好理念用现代法律和制度建设来加以呵护，将其固定化为现实中确定的有保障的权利。

历史是最好的老师。通过前文的梳理可以看出，尽管传统法文化有其欠缺制度表达等缺陷，但德教传统的精神贡献毋庸置疑。历史不是前行的包袱，而是照亮未来的灯塔。新时代的法治建设必须扎根中国优秀法律文化土壤，汲取养分，择善而从，坚持古为今用、以古鉴今，中国才可真正屹立于世界法治强国之林。坚持以习近平法治思想为指引，自觉弘扬传统优秀法律文化，推进传统法文化的创造性转化，这是当下法学界的历史使命与学术担当。

注释：

①学界对中国传统法律与儒家伦理的关系模式有不同的解说，陈寅恪先生和瞿同祖先生概括为“儒家化”，俞荣根教授表达为“伦理法”，范忠信教授等名之为“情理法”。张中秋称为“儒家伦理化”“宗法伦理化”简称“伦理化”。相关资料请参见陈寅格：《隋唐制度渊源略论稿》，第100页；瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中国政法大学出版社，2004年版；俞荣根著：《儒家法思想通论》，南宁：广西人民出版社，1992年版；范忠信等：《情理法与中国人—中国传统法律文化探微》，北京：中国人民大学出版社，1992年版；张中秋：《中西法律文化比较研究》，北京：中国政法大学出版，2006年版。

②余英时曾首先提出了“儒学的法家化”这一与“法律儒家化”相对的观点，但就其实质与法律儒家化差异并不大。余英时：“反智论与中国政治传统——论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流”，《历史与思想》，台湾联经出版事业公司，1976年版，第32页。

③《晋书》卷三十《刑法志》。

④《贞观政要·论仁义》。

⑤《唐律疏议名例》。

⑥《史记》卷七十四《孟子荀卿列传》。

⑦《史记·太史公自序》。

⑧《礼记·乐记》。

⑨如乔伟教授认为中华法系最基本的特点就是礼法结合。张晋藩认为中华法系的特点为：(1)农本主义的法律体系；(2)皇权至上的法制模式；(3)儒家学说的深刻影响；(4)引礼入法，法与道德相互支撑；(5)家族法的重要地位；(6)法理情三者的统一；(7)多民族的法律意识与法律成果的融合；(8)重教化慎刑罚的人文关怀。何勤华教授等认为中华法系的特点有：(1)儒法为主，兼容道释；(2)出礼入刑，礼刑结合；(3)家族本位，中央集权；(4)天人合一，世俗主义；(5)减轻讼累，审断有责。参见乔伟：“中华法系基本特点”，《文史哲》，1986年第2期；张晋藩：“法系特点再议”，《江西社会科学》，2005年第8期；何勤华，孔晶：“新中华法系诞生?──从三大法系到东亚共同体法”，《法学论坛》，2005年第4期。