殡葬管理中行政指导运用研究

贺建丰

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 湘西 416000

一、行政指导及殡葬管理的概述

（一）行政指导概述

1.行政指导的概念

通过对以上三位学者观点的分析，可以初步界定行政指导具有以下几个特点：（1）行政指导的主体是具有执法权的国家行政机关；（2）行政指导不具有强制性，行政相对人具有选择权；（3）行政指导是为了达到一定的社会治理目的而采取行政方式。

为了适应时代发展和进步的需要，结合我国建设服务型政府、提升现代化行政服务能力的要求，需重视行政指导对社会治理的作用。

2.行政指导的性质

关于行政指导性质的研究学界分歧较大，因行政指导具有非强制性的特点，性质认定不能简单归类为法律行为或行政行为。

罗智敏认为：“行政指导是不直接发生法律后果的事实行为”；［4］郭润生、宋功德认为：“行政指导有目的性，能引起法律后果，不是事实行为。同时，行政指导有事实上的强制力，具有法律意义，因而是行政行为；［5］姜明安认为：“行政指导不具有行政行为的法律上的可救济性”；［6］崔卓兰提出“非强制行政行为”概念，对行政指导性质的研究提供了启发性的思路。［7］

行政指导行为的显著特征是不具有强制性要求，正是因为行政指导行为的这一特征，无法依据现有理论将其视为法律行为，这是学界对行政指导性质定位存在分歧的主要原因。

（二）殡葬管理概述

当前我国正在大力推进法治政府、法治社会建设，殡葬管理是乡风文明建设的重要一环。国家加强对殡葬活动的治理，在节约用地的同时，变革殡葬观念，有利于促进乡风文明建设。在大力推行现代化殡葬形式改革的同时，我们也应当看到，传统殡葬仪式中所蕴含的民族文化和民族精神。

由于餐饮企业规模较小，经济实力一般，使得餐饮企业资产信用度低，而国家也没有政策性支持，因此餐饮企业很难进行融资。银行和金融机构在进行融资的过程中，要对被融资的企业进行资产评估，评估达到一定的标准才能进行融资，银行和金融机构一般都需要把风险降到最低。餐饮企业资产额不高，企业自身偿还能力有限，这些因素都是导致其融资难的原因[3-7]。

殡葬与孝道紧密相关，《论语·为政篇》中孟懿子问孝，子曰：“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼。”为此，我国传统文化中发展出了一整套成体系的殡葬礼仪规范，在对传统殡葬习俗管理的过程中，要重视国家法律政策与民间殡葬文化习俗间的协调融合，在殡葬管理中重视行政指导的运用和发挥，能够更好实现社会和谐和殡葬管理的社会实效。

（三）殡葬管理行政指导立法概况

1.殡葬行政指导基本立法

我国并没有一个专门指导全国殡葬管理的殡葬专门立法机构。目前最高法律位阶的法律文件是国务院在2012年修订的《殡葬管理条例》，但该行政法规已经不能适应殡葬事业发展的要求。而专门的殡葬相关立法的制定尚处在司法调研和理论研究当中，并未形成初步草案，虽然殡葬立法已经进入全国人大常委会的立法计划当中，但离正式法律文件的颁布还需很长一段时间。

2.殡葬行政法规

目前规范殡葬管理的行政法规只有《殡葬管理条例》，该《殡葬管理条例》于1997年颁布，2012年进行了首次修订，2018年民政部启动第二次修订工作，目前最新修订文本暂未出台。在《殡葬管理条例》和最新《殡葬管理条例（修订草案送审稿）》中有许多关于行政指导的内容，由此可见，通过在殡葬管理中采用行政指导能够调节紧张关系，提高民众对殡葬管理措施的接受度。

3.殡葬管理地方性法规

近年来，各省、自治区出台了多项地方性殡葬管理法规，在这些殡葬管理法规中存在大量行政指导性内容。如2021年广西壮族自治区出台的《广西壮族自治区殡葬管理条例》，其中多处有行政指导的规定，该条例在总则第三条“……，提倡文明节俭办丧事。”第十二条规定了“提倡和鼓励采取深埋等不保留骨灰的安置方式”。虽然这些规定较为模糊，但是对于行政指导的运用贯穿于法规条文的始终。

二、殡葬管理中运用行政指导的必要性和可行性

（一）国内殡葬管理的现状

我国当前的殡葬管理执法秩序较为混乱，地方政府的改革压力大，针对殡葬管理的立法缺失严重。部分地方政府在殡葬管理过程中较多采用强制性行政措施，忽视民众的自主意愿，出现了一些不良群体性事件。这些事件的发生和地方政府忽视行政指导作用存在密切联系，殡葬管理政策与公众的切身利益紧密相关，应当注重民众的主体性地位，拓宽行政指导措施，听取民众意见。在旧有的殡葬观念尚未完全得以改变的情形下，强制性行政执法方式不仅可能侵犯了民众的财产权、人格权，而且严重破坏政府的服务形象，不利于法治社会和服务型政府建设，是现代化行政服务能力不足的体现。

（二）殡葬管理中运用行政指导的必要性

1.解决殡葬管理中矛盾和问题的需要

我国近年殡葬行业发展迅速，殡葬管理中的各种问题凸显，基于行政管制的惯性思维，许多传统行政管理方式被运用到殡葬管理当中，一些强制性的方式阻碍殡葬管理的发展。在殡葬行政管理中，部分地方政府过度追求火化率，未重视民众对殡葬管理措施的接受度。市场对殡葬行业的调节功能没有发挥出来，创新殡葬管理模式存在较多限制，未能达到原有设想更好地服务社会的效果。行政指导行为以非强制性的特征，通过政府的劝导、提倡、建议、宣传等措施能够很好获得民众接受，殡葬管理政策的制定要听取民众意见，缓和殡葬管理中的矛盾，加强文明殡葬理念的宣传，实现社会和谐的目标。

2.对殡葬立法盲区的必要补充

我国殡葬立法存在较大缺失，全国尚未有一部统一的殡葬专门立法，现有《殡葬管理条例》缺乏实际的指导规定，而明确的法律规定是政府采取行政措施的依据，面对殡葬管理法律依据不足的状况，在积极推进殡葬立法的同时，加强柔性行政行为的实施是弥补立法盲区的重要举措，尤其是根据殡葬行业的特殊性，行政指导的运用具有广泛的空间，各地政府应当在缺乏立法依据的情况下积极通过行政指导劝导和建议民众配合殡葬管理。

（三）殡葬管理中运用行政指导的可行性

行政指导在殡葬管理中的可实施性主要体现在以下两个方面：

第一，法治政府的建设，依法治国和依法行政的治国理念，是殡葬管理行政指导的理论依据。在《殡葬管理条例》中存在大量的行政指导性规定，为民政部门等行政机关提供了法律依据，但相关操作规定较为模糊，实践中缺乏具体的施行标准，存在较多的法律空白和盲区，需要行政指导予以补充。

第二，政府在长期的社会管理中，扮演主导性的角色，政府在民众当中具有很高的威信，这为行政指导的顺利铺开提供了良好的基础。殡葬管理部门通过提供各种殡葬管理服务，出台奖励、宣传、教育、解释等殡葬服务措施，让民众了解新型殡葬形式的社会效益和集体作用的同时，提升对殡葬管理部门的好感，减缓殡葬管理过程中的阻力，更好实现行政指导的成效。

三、提升殡葬管理中行政指导的办法

（一）正确认识和把握殡葬管理行政指导

1.充分认识行政指导的重要性

我国行政管理历来注重命令式的管理，在强制性行政管理的惯性下，行政指导在殡葬管理中的运用经常被忽视，殡葬管理部门未能对行政指导这一新型的行政行为给予足够的重视。基层民政部门等殡葬管理人员，执法观念未能适时转变，建设服务型政府是社会发展的整体趋势，作为殡葬管理机关应当注重管理理念和服务方式的转变，深刻理解行政指导的内涵，切实将行政指导方式运用到现实殡葬管理的实践中去，这是提高民众接受度，促进行政管理多样化的重要途径。

2.正确把握行政指导的灵活性和强制性

行政指导的方式是非常灵活和多样的，其最大的特征是不具有强制性，但是基于政府的权威性和管理的全面性，这种形式上的非强制性，常常演变为事实上的强制性。所以在殡葬管理中要避免走入行政指导的误区，杜绝设置其他行政障碍造成事实上的强制指导。认真践行行政指导的柔性措施，积极与相对人对话，通过行政相对人的自觉行为推进殡葬管理，而非将行政指导变为行政命令，使相对人被迫接受，这样不仅没有实现将殡葬管理变为民众自觉行为的目的，还损害了政府权威。

（二）建立健全殡葬管理行政指导制度

行政指导不具有强制性，在行政指导的过程中能够有效听取群众的意见，能够最大限度地降低与行政相对人的摩擦，获得相对人的理解和支持，提高殡葬管理的行政效率。但殡葬管理过程中仍存在部分民众违反管理规定的现象，因为行政指导行为不具有强制性，面对违反殡葬管理规定的行为，需要建立完整的殡葬管理行政指导制度予以规范，防止因只有单一行政指导办法而缺乏配套措施的情况。

1.建立行政主体间的协调制度

殡葬管理需要多个相关部门配合，因各部门权限不同，各个部门只在其管辖权限内开展工作，而殡葬管理是一项复杂的行政管理工作，牵涉到社会生活的多个方面，各分管部门之间存在管理重叠和盲区，对综合性事务的处理存在不彻底，不到位问题。因利益分配和责任承担产生的部门矛盾，也不利于殡葬管理工作的顺利开展。所以，建立殡葬管理行政主体间的协调机制是有必要的，能够形成殡葬管理的合力，提高殡葬管理的行政效果。

2.完善殡葬管理行政指导立法

建议加快出台行政程序相关的专门性立法，我国目前缺乏一部专门的行政程序立法，使得行政机关在运用行政指导措施时，缺乏具体的立法依据和规范指引。［8］我国相关部门对于“行政程序法”的试拟稿已经完成，希望有关专家和部门能尽快完成对行政程序专门立法的论证审核工作，尽早出台相关法律。同时，建议出台专门的殡葬立法，加快推进殡葬立法步伐是对殡葬行政管理的重要法律支持，希望通过殡葬相关立法，以及其配套法律规范的出台，能够形成体系化的殡葬法律规范。

四、结语

行政指导是具有非强制性特征的行政方式，能够为现行行政管理方式提供必要的补充措施。对于建立政府和民众间平等协商的友好管理关系具有积极意义，我国殡葬立法仍然存在大量立法盲区，在法律尚未完善的同时，适用行政指导能够弥补法律的不足，对切实解决社会问题，加快建设服务型政府和实现法治社会目标都具有重要意义。为此，深化对殡葬管理中行政指导运用的研究是非常必要的。