著作权法的技术中立问题研究

□朱燕琼

（云南财经大学 云南 昆明 650221）

著作权法改革主要缘自技术变迁。技术本身并不必然带来著作权侵权责任。但随着技术的高速发展，著作权与技术的关系变得越来越紧密，技术中立作为一种理念和原则显得尤其重要，同时也面临巨大挑战。

一、技术中立原则

美国的Sony案被认为是技术中立原则的起源。学界普遍认为，技术中立是指若被告供应的某一商品同时具有正当或不正当的用处，则他的侵权责任可以免去。[1]学者周学峰则对其加以主观因素的考量和限制，将其进一步界定为：“如果某类物品既可以用于合法的用途，又可以被用于侵权用途，那么不能仅仅因为该类物品有可能被他人用于侵权用途而推定提供者‘应当知道’他人侵权，更不能以此为由要求被告承担替代责任或者帮助责任。”[2]

在我国的现行语境下，技术中立原则的含义有二：一是指美国知识产权法中的责任限制条款，即“实质性非侵权用途”。二是指“非歧视原则”，即技术中立是消极被动的工具，政府应从技术的自然属性出发，不歧视或偏袒任何技术，如有学者探讨的“网络中立”。[3]

（一）技术中立原则的产生

追根溯源，Sony案确立的原则标志着技术中立原则的产生。1975年，Sony公司开发的一款名为Betamax的录像机产品，风靡一时。其之所以受到消费者青睐，在于三个特别的功能：一是改变观影时段，即消费者可以在任一时段观看录像机中已录制好的节目；二是“图书馆建设”，即复制节目供永久保存，即积累电视电影的收藏；三是“跳看”节目，即录制节目后通过快进翻看想看的节目。[4]267

电视节目的著作权方对Betamax录像机的强大功能表示极度不满并提出抗议。该产品上市仅一年，Sony公司便被美国两大电影制片公司诉至联邦法院，请求法院判决Sony公司承担著作权侵权责任。理由有两点：第一，Betamax录像机的录制功能大大降低了收视率，不仅导致观影的真实观众数量难以统计，而且直接导致电视节目的著作权方遭受了巨大的经济损失。第二，Betamax录像机的“暂停”与“快进”两大功能使得用户可以直接跳过广告，广告商因此不再赞助和冠名支持电视节目的著作权方，著作权方的收入锐减。

联邦法院将用户录播电视节目这种复制行为定性为非商业性的家庭内部使用，即合理使用，一审判定Sony公司间接侵权的罪名不成立。但原告上诉后，第九巡回上诉法院却做出截然相反的判决。Sony公司随即上诉至美国最高法院，该院最终支持了一审法院的意见并驳回了原告的诉讼请求。美国最高法院认定，用户利用Betamax录像机本身所具有的功能，根据自身的喜好、生活作息对收看电视节目的时间和顺序进行调整。迎合观众变换个人收看时间的偏好并非侵权用途，判决依据是Betamax存在“实质性非侵权用途”的成分。该院借鉴专利法上的“普通商品原则”，免去Sony公司的间接侵权责任，由此确立著作权法中的“技术中立原则”，理由是普通商品的实质性非侵权用途在正当的商业用途中使用且不会招致反对，不必承担侵权责任。但该商品的市场份额须达到一定的标准，其侵权责任才能得以豁免。也就是说，Sony案中涉及的Betamax录像机并未成为相关商品的主要市场。

可见，本案确立了著作权法中技术中立原则的抗辩条件，规范了实质性非侵权的使用，即一旦涉案技术普遍用于正当的用途，且没有引起广泛的争议，即便消费者将此技术用于侵害他人的著作权，技术持有者也不必负侵权责任。[5]因为举证证明某一商品或服务具有前述用途并不难，所以继Sony案后，技术中立原则在很长的一段时间里成为技术革新者的避风港。因此，美国最高法院的判例试图从各种角度限制这个避风港的使用条件。然而，普通商品市场份额的量化标准，至今都没有在司法判例中出现过。

（二）技术中立原则的发展

1.Napster案：确立帮助侵权规则和替代责任规则

1999年，肖恩·范宁创办了Napster公司。Napster是一家互联网音乐共享服务提供商，其利用搜索引擎、即时通信工具、文件共享软件等技术，使任何人只要用电脑连接到互联网，就可以免费复制Napster另一用户电脑上的音乐。利用这一软件，任何一个用户在事实上可以复制任何他想要的已录制音乐。[6]

1999年6月，Napster创办不到半年，A&M等18家唱片公司和几家音乐出版公司将Napster诉至联邦法院，该院判决Napster承担间接侵权责任。该案中，各原告对Napster没有复制及存储音乐作品的侵权行为，但摆在眼前的事实是，任何用户都可以通过Napster复制到自己想要的作品。也就是说，Napster对用户的侵权行为不但可控，而且可以起到监督的作用，但其却放任用户侵权并且从中获利。即便如此，Napster公司仍旧认为自己是一个“中立”的存在，仅提供P2P下载服务，并企图通过援引Sony案中确立的技术中立原则，证明其并未对用户的侵权行为提供实质性的帮助。

联邦法院的帕特尔法官从两个角度来分析Napster案：一是就帮助责任而言，Napster明知或应知用户在它软件上的复制行为，仍对侵权行为给予实在的帮助。二是就替代责任而言，如原告所述，Napster在可以监督和控制用户的侵权行为的情况下，放任用户侵权并且从中获利，理当负辅助侵权的责任。由此得出结论，Napster是辅助侵权人。

该案被上诉到第九巡回法院。通过对比Sony案与Napster案的具体情形，在判断Napster案能否援引技术中立原则时，法官认为，Napster公司的音乐分享软件存在实质性的非侵权用途，在这一点上其与Betamax录像机无异；但不同的是，Betamax录像机是一经销售后便由用户控制，Sony公司无法掌控其用户的使用行为，包括消费者何时录制电视节目，是否观看广告。而Napster公司对消费者使用软件的全过程不仅有权利而且有能力进行监督和管制。因此，该院认定Napster案技术中立原则不产生抗辩效力，并提出了“替代责任规则”。替代责任规则的构成要件是：首先，技术服务提供者可以监管用户使用软件的全过程。其次，技术服务提供者可以从消费者的侵权行为中获得经济利益。该案中，Napster公司的举措完全契合替代责任规则的构成要件，因为其在消费者使用软件的每一阶段都提供了实质性的“帮助”，显然构成帮助侵权，理应承担替代责任。

从前文可得出，Napster 案确立的帮助侵权规则和替代责任规则，在一定程度上限制了技术中立原则的适用。在技术服务提供者可以对其消费者的使用行为进行监管而不监管，放任侵权并从中牟利时，技术中立原则不发生抗辩效力。

2.Grokster案：确立诱导侵权规则

Grokster案发生于2005年。Grokster公司采取的是第二代P2P技术，其消费者可通过安装的计算机软件自行操作Grokster公司提供的一切共享服务。这种分散式的网络模式使得Grokster无法对用户共享文件进行审查和筛选。以米高梅制片公司为代表的28家影视和唱片公司将Grokster诉诸联邦法院，主张赔偿和禁止令。原告认为，Grokster知道并有意帮助消费者复制和传播侵权作品，宣称其可以为用户下载有著作权的作品，原告还举证证明其引导消费者侵权采取的模式是发邮件。

该案中，两审法院均援引技术中立原则来豁免Grokster的侵权责任。法院认为，Grokster的计算机程序可用于大量非侵权使用，因为其提供的软件是分散式网络系统架构，所以无法实际得知特定的著作权侵害行为，也没有参与程序使用者侵害著作权的行为，程序使用者是自己搜索、下载、储存侵权作品，因此无须负帮助侵权责任[7]，且没有法律明文规定Grokster必须对消费者的侵权行为进行监管。

而美国最高法院则持反对意见，认为本案案情与Sony案相比有不同之处。经审理查明，Grokster公司为了获取更多的经济利益，从一开始就打着免费的旗号并向大众表明其是Napster公司的替代者，以销售广告版面营利，甚至将广告通过网络发送给程序使用者，随着使用者的增加，营利也增加。该院认定Grokster未履行其应尽的监管责任，且主动为用户的侵权提供便利，并通过该案为技术中立原则的适用增加了一个前提，即销售者主观上并没有教唆或引诱他人侵权的意图。

美国最高法院通过Grokster案确立了“引诱侵权原则”，且在将是否积极过滤侵权内容作为认定是否明知的考量因素。该判决推动了过滤技术的新发展。[8]162

二、技术中立原则在我国著作权法中的规定及司法适用

（一）技术中立原则的相关规定

我国涉及技术中立的立法规定初见于2006年《信息网络传播权保护条例》中的第十五条。该条规定了“避风港原则”，即在权利人发出通知后，网络服务提供者只要履行了“通知—删除”的义务，就无须负侵权责任。随着社会的发展，2013年，《信息网络传播权保护条例》修正案第二十三条增加了“红旗原则”，即在避风港原则规定的情况之下，增加了“红旗原则”①。在著作权法第四次修正案中，这一问题仍然是重点。其中，第七十三条直接规定了技术中立原则，且明确了“帮助侵权”和“诱导侵权”的适用规则，足以看出我国立法者对技术中立原则的重视。2020年11月11日，最新著作权法得以公布，修订草案的第七十三条未能通过实属遗憾。但2020年《民法典》的诞生，相关法条也体现了“技术中立”的精神，如第一千一百九十五条体现了避风港原则，第一千一百九十七条则是红旗原则。

（二）技术中立原则在我国的司法适用

1.快播案：侵权行为已达红旗原则的标准，技术中立不发生抗辩效力

2007年12月，王欣在深圳创立快播公司，这是一家免费为网络用户提供网络视频服务的公司。

2015年，海淀区人民检察院作为公诉机关向法院指控快播公司及包括王欣在内的四名被告构成传播淫秽物品牟利罪②，因为网络用户通过其服务器和播放器发布、搜索、下载、播放淫秽视频，以致难以计数的淫秽视频在互联网中传播。

被告及其辩护律师以“技术无罪”，即“技术中立原则”进行辩解。辩护律师认为，被告为网络用户提供的仅仅是一项中立的技术，从未对用户侵权行为提供过实质性的帮助。快播的主要功能不是发布淫秽视频，而是为用户提供点播技术的服务，通过缓存以提高网络传输效率。因此，技术中立原则应在本案中产生抗辩效力。

在本案中，快播公司的经营模式对于传播淫秽物品牟利罪的认定具有十分重要的意义，它也直接决定了快播公司能否适用技术中立原则。

首先，从海淀区人民法院认定的事实来看，被告一方面为用户提供视频软件技术，另一方面利用该技术打造了一个多功能的平台。该平台聚集了很大的网络流量，被告可以通过广告牟利，快播公司在当时已经成为一个网络服务系统的管理者。[9]笔者认为，被告不能以“技术无罪”为借口，洗脱侵权罪名，因为被告对用户利用其播放器进行侵权的行为始终是可控的。

其次，从主观方面看，被告编辑整理了平台中的视频，用户可通过导航按照自己的偏好点播。因此，快播公司不仅清楚平台上每一部作品的权利人是谁，而且知道用户上传或下载这些作品均未得到著作权人的许可。

更为明显的是，2013年年底，国家著作权局对被告做出行政处罚后，其仍未进行内部整治，甚至采取技术措施规避法律监管。同时，被告给予侵权网站大量金钱乃至技术的支持，借此巩固合作关系。被告如此大张旗鼓地放纵、支持其用户大范围上传盗版视频，已构成侵权，应负侵权责任。[10]

可见，技术中立原则在快播案中不发生抗辩效力。

2.百度MP3系列案：适用避风港原则，技术中立发生抗辩效力

2005年7月，香港的七大唱片公司作为共同原告将百度公司诉至北京第一中级人民法院，诉讼请求是要求百度停止侵权，并赔偿损失。

对于多次陷入著作权侵权纠纷，百度公司回应称大家曲解了“搜索引擎”的定义。其作为一家中立的搜索引擎服务提供商，一方面仅是通过网络链接为用户提供搜索服务，服务器上不仅没有存储涉案歌曲，也没有提供歌曲的下载服务；另一方面，链接的列表非人为设置，是依据相关技术规则自动生成，其对被链接网站也无法监管。百度面对海量的互联网信息，亦无法做出合法性判断。

首先，法院将百度分享链接的行为定性为非信息网络传播行为，百度无法识别和判断用户的侵权行为，并且原告并不能举证证实百度明知用户的侵权行为而未加监管。因此，百度的行为不构成共同侵权。

其次，在主观过错层面上，百度并不能预见、识别、控制用户的搜索行为是否合法，由于链接网站未禁止，百度公司得以资源共享。因此，百度并不存在主观层面的过错。[11]

最后，该院明确指出，如果著作人认为搜索引擎服务所涉及的录音制品侵犯了其权利，可以采取“通知—删除”的方式，书面告知百度确切的网址，要求其停止侵权。然而在此案中，原告未尽到“通知义务”。因此，该院认定被告不存在主观层面的过错，故不构成侵权。

一审判决后，其中两原告选择继续与被告合作，而其余五原告则上诉至北京高院。北京高院维持一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。[12]

在该案中，法院认为原告未尽到通知义务且被告不存在主观错误，因此可直接适用避风港原则，技术中立原则发生抗辩效力。从该案的结果来看，在我国司法实践中，判断技术中立原则能否发生抗辩效力，主要的标准是权利人有无尽到通知义务，以及网络服务提供者是否存在主观层面的过错。

3.百度文库侵权案：百度对网络用户的侵权提供实质性帮助，技术中立不发生抗辩效力

2012年1月，韩寒起诉百度公司，称百度文库留存的很多文档侵犯了他的著作权，被告在明知百度文库存在侵权文档的情况下仍纵容这种行为，构成著作权侵权。但被告却辩称，百度文库从本质上来说只是一个信息存储空间，收录的文档均由网友自行上传，其从未事先审查网友上传的文档，亦未对文档进行过修改或编辑。因此，百度公司主观上并不明知网友上传的文档是否构成侵权。

法院经审理认定，首先，原告既没有证据证明百度文库对涉案作品有过实质性的编辑，也没有证据证明百度文库向网络用户推荐并从中获得经济利益，故百度公司主观上不构成明知。其次，原告通过各种方式通知被告，其经营的百度文库在未经授权的情况下收录了原告多部涉案作品，因此百度公司应该履行合理的注意义务，并采取相关措施予以制止。事实上，百度公司始终被动地等通知，存在主观过错。最后，百度文库作为信息存储空间，其在本质上对侵权文档的传播起到促进作用。并且百度一再强调DNA识别反盗版系统及人工审核具有清理侵权文档的功能，此举可以证明原告在一定程度上可以控制侵权文档的上传和传播。因此，被告未尽到应有的管理义务，主观上存在过错。法院最终支持了原告的诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失39800元及合理开支4000元，并驳回原告的其他诉讼请求。

从该案可以看到，百度公司虽不具有引诱侵权的意图与行为，但其作为技术服务提供者，对用户上传或传播侵权文档的行为是可控的。对于用户的侵权行为应当采取其能力范围内的措施予以制止，但是百度公司却始终消极被动地等待权利人的通知，也没有尽到应有的管理义务。因此，可以认为百度公司存在主观的过错，“技术中立原则”不产生抗辩效力。根据《民法典》第一千一百九十五条第二款③，百度公司的正确做法应当是在接到权利人的通知后，及时采取措施并向相关网络用户传达该通知，此时技术中立产生抗辩效力；反之，理应与网络用户承担连带责任。

综上三个案例可得出，我国司法实践适用技术中立原则的条件有三方面：一是网络技术服务提供者在主观上无过错；二是网络技术服务提供者不明知或应知网络用户实施侵权行为，对用户的侵权行为无监管的可能；三是网络技术服务提供者未诱导网络用户实施侵权行为并从中牟取经济利益。

三、技术中立原则在立法中的规定及司法适用中存在的争议及问题

虽然世界各国著作权法理论都坚持“技术问题由技术解决”，试图以技术中立原则来应对技术发展带来的冲击，但是在我国，无论在立法上还是在司法实践中，都还存在诸多争议及问题。

（一）立法中存在的争议

许多学者认为技术多涉及专利法，因此将技术中立原则置于著作权法，本身就是“误置”。那么，这种说法是否成立呢？此说法的理由在大数据时代显得并不充分。孔祥俊教授认为，我国对于技术中立原则的运用主要涉及互联网领域的知识产权侵权判断中，前几年在网络著作权侵权判断中讨论较多，在专利侵权判断中有所涉及，后来也运用于商标侵权判断之中，甚至还扩展到其他领域。[4]263可见，技术中立原则已经扩大适用到整个知识产权领域中。因此，技术中立原则在著作权法中出现属于“误置”的这一说法并不成立。

1.技术中立原则最初在著作权法中的“误置”

前文已述，技术中立原本是美国专利法中的一个法律规则，但美国最高法院将其援引至Sony案，技术中立从此进入著作权侵权判断领域。如果要说“误置”，那即是从一开始就被“误置”至今了。因此，技术中立原则自Sony案确立以来一直饱受争议，不少国内外知名学者皆认为，将专利法中的技术中立规则引入著作权法领域显得离经叛道，是著作权侵权领域的误置。

Sony案中，被告Sony公司只是生产录像机，其本身并未录制原告的电影，即没有直接侵犯著作权人享有的任何权利。因此，Sony公司并未涉及著作权侵权。而反观Napster案和Grokster案，Napster作为辅助侵权人，在可以阻止用户的违法行为的情况下却放任用户继续侵权，是一种帮助侵权行为，虽然无法达到实质性的侵权标准，但与Sony公司是有实质性区别的；Grokster公司虽然没有主动侵权也没有帮助侵权，但未履行其应尽的监管责任，虽不具实质性的非侵权用途，但其为用户提供侵权的便利，这本身就是一种引诱侵权的行为。由此可见，Napster案和Grokster案均是涉及著作权侵权的，即著作权的间接侵权问题。

美国普通法上的参与、替代和引诱侵权总体来说可列为间接侵权，而大陆法国家的教唆、帮助行为也可以列为间接侵权。[4]138由此可看出，目前各国在司法实践中关于定性技术中立问题的规定是通过“间接侵权”的规定来予以落实的。比较法上的著作权间接侵权责任，主要存在两种模式：一是因向著作权直接侵权人提供技术或服务等辅助行为而承担间接侵权责任。二是因与著作权直接侵权人存在特定的管理控制关系而承担间接侵权责任。[13]38美国式著作权帮助侵权责任、教唆侵权责任及侵权替代责任是很好的典范[14]，美国的辅助侵权责任和替代责任联合创立了美国著作权间接侵权法理论[15]，又有日本式工具、系统提供型间接侵权以及场所机会提供型间接侵权模式[16]。大部分学者将间接侵权分为直接管理、支配作品的行为、为侵权提供工具的行为、提供可自行管理乃至支配的复制系统的行为。

综上，著作权法中的“间接侵权”可总结为：即使没有“直接侵权”，但具有诱导他人实施“直接侵权”的行为，或者明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供帮助，以及必然引起侵权后果扩大的行为。[17]可见，技术中立原则在著作权法上，主要是存在于间接侵权中。

2.技术中立原则的扩大适用

技术中立原则和“具体知情”规则在认定网络服务提供者著作权间接侵权责任中体现的上述利益衡量，一般也可适用于商业模式创新后的商标（间接）侵权认定。如欧盟法院在2011年的红牛商标侵权纠纷案、谷歌关键词商标侵权纠纷案都运用了技术中立原则解决商标使用行为的定性。[8]17

关于商标侵权纠纷案判决中运用到技术中立原则来定性的案例，本文选取了赛锐公司、迅美公司与有壹手公司、百度网讯公司的侵害商标权纠纷这一案例进行分析。④2013年11月21日，赛锐公司注册了涉案商标，核定服务项目为第37类汽车保养和修理等，同年赛锐公司与迅美公司签订《商标使用许可合同》，约定将该商标以排他许可的方式许可迅美公司使用。迅美公司经营“美迅汽车表面快修中心”网站，在该网站宣传其相应服务，并在上海地区设有门店。百度网讯公司为搜索引擎提供技术服务，本质仅提供推广服务。2014年11月12日，有壹手公司与百度网讯公司签订《百度推广服务合同》。双方签订上述合同后，有壹手公司于2016年7月6日设置关键词“美迅汽车表面快修”。

本案中，有壹手公司未经赛锐公司、迅美公司的许可，在同种商品上使用相似的商标，易造成混淆，构成商标侵权。认定百度网讯公司是否构成侵权，关键点是其对有壹手公司的侵权行为是否明知。实际上，百度网讯公司在收到上海浦东新区法院送达的起诉状等材料后，及时删除了涉案关键词的推广链接。

上海浦东新区法院认为，百度网讯公司与有壹手公司签署的合同中已明确约定设置的关键词等内容不可侵犯他人合法权利（包括知识产权），百度网讯公司不仅在其网站公示了权利人投诉的途径和方式，而且在收到法院送达的资料后及时删除了侵权链接。且赛锐公司、迅美公司并未证明其涉案注册商标具有较高的知名度，百度网讯公司不应承担更高的注意义务。可见,原告的现有证据不能证实百度网讯公司主观上明知有壹手公司的商标侵权行为。事实上，百度网讯公司已尽到合理的注意义务,故侵权不成立。

2017年7月，原告不服一审判决并上诉至上海知识产权法院，上海知识产权法院认为：首先，百度网讯公司并未直接实施关键词、推广链接标题、内容的设置，只是为有壹手公司提供了关键词推广服务。其次,百度网讯公司在合同中已明确要求设置的关键词、推广内容等不可侵害他人知识产权。再次，百度网讯提供的仅是信息检索服务公司，本质是搜索引擎技术服务提供者。法律规定搜索引擎服务提供者对用户使用关键词等进行信息检索的行为没有全面、主动、事先审查等义务，除非有明显违反国家法律法规的内容。现有证据亦不能证明注册商标享有较高的知名度,足以导致百度公司承担较高的注意义务。最后，百度网讯公司及时履行了删除侵权链接的义务。因此，可以认定百度网讯公司已经尽到合理注意义务，不构成共同侵权。

由此可见，技术中立已不限于在专利法、著作权法中运用，解决商标侵权纠纷亦可参照技术中立精神。5G时代的到来，技术中立已被扩大适用到整个知识产权领域，因此不能再狭隘地认为技术中立是在著作权法中的误置。

（二）司法适用中存在的问题

1.技术中立原则未能被正确援引来进行抗辩

在司法实践中的各类案例中可以发现，技术中立原则往往被被告作为第一挡箭牌来进行抗辩。前述快播案中，被告的侵权行为已让人无法视而不见，但其辩护律师仍援用技术中立原则来进行抗辩；在百度文库侵权案中，百度对网络用户的侵权行为的确提供了实质性的帮助，属于帮助侵权，其也以技术中立原则进行抗辩。也就是说，技术服务提供者对技术中立原则、红旗原则及避风港原则之间的界限并没有清晰的认识，未能正确援引技术中立原则进行抗辩。

Sony案虽然确立了技术中立原则，但并没有成为一个指导性案例。法官没有对该规则及其使用做出详细的解释，而且在该案后，美国法院和国会尽管表面上仍然维护该规则，但实际上一直在削减和限制该规则的适用。因此，我们应结合当时的时代背景来理解和看待Sony案确立的技术中立规则。技术中立原则在我国学界和实务界得到广泛传播，在司法实践中，技术中立常作为认定侵权行为的指导精神，法官在审理网络著作权案件中也常将技术中立原理作为常用法理。如有的法官所说，“根据技术中立的观点，如果仅提供软件供人使用，即使软件涉及侵权作品，提供软件者也不应承担侵权责任”。⑤

2.借技术中立之名行侵权之实

实务中对技术中立原则的适用往往受到各种各样的限制，法官在判决时也多避开技术中立原则，但实务中也常出现借技术中立之名行侵权之实的行为，在诉讼中滥用技术中立原则，导致技术中立原则成为网络服务提供者藏污纳垢的挡箭牌。

技术中立的目的是在知识产权保护和技术创新之间寻求平衡点，技术中立原则令著作权法在差别的技术环境下具有一致性和可预见性。[18]随着互联网行业竞争日趋激烈，在鼓励企业进行技术创新的同时，应当对技术创新者课以必要义务以确保其使用技术时不藏污纳垢。快播案中王欣虽以“技术本身并不可耻”这一申辩为自己赢得满堂彩，然而技术本身不是谁的“免罪牌”，亦不是“原罪符”。快播利用技术传播淫秽视频并以此牟利，这种行为不但具有严重的社会危害性，而且对青少年乃至整个社会造成了不良影响，已然构成犯罪。这也给互联网企业一个警醒：在网络技术开发应用中，不应仅考虑其在技术上是否可行，还要考虑其在法律上是否可行。[19]强化平台责任，就是强化法律对“技术中立”的制衡。[20]

“技术中立”原则的价值在于尊重、鼓励平等和公允的技术竞争，而技术中立主义所保障的平等和公允是对原则的坚持，或像一些人所说的，是对体系的服从。它倾向于保护形式公平而不能保证实质正义。因此，在网络著作权侵权案件中应为技术中立原则正名，以免网络技术服务提供者将技术中立原则作为其藏污纳垢的挡箭牌。

四、技术中立原则的完善建议

（一）突出技术“中立”的价值

著作权的历史是一部扩张史，而技术的发展是著作权扩张的导火线。[21]著作权法是为技术而生，为权利人的专有权利提供保护，在确保权利人因自己的智力创作获取利益的前提下，同时为社会公众提供最先进的技术。技术中立原则在著作权法中的作用在于保障创新技术，避免其因著作权专有权的不断扩张而遭到扼杀。该原则要求，在无明确证据证明技术方主观存在侵权意向时，不得因为技术可以被用于侵权用途而推定技术方主观上存在过错。该原则强调技术方主观上并无明显的恶意，避免技术因损害权利人的利益而承担不必要的侵权责任，从而为技术发展留有足够的空间。这正是技术中立原则的重要价值。而事实上，权利人的现有利益均会被新的技术所打破，导致权利人和使用人之间的利益天平倾斜。在新技术条件下，只有进一步强调技术的“中立”价值，方能达到通过技术保护著作权的目的。

（二）具体完善建议

技术中立原则起源于美国，我国现行法律并未照搬美国判例法中使用的“技术中立”或者“实质性非侵权用途”等字眼，我国的《民法典》及《著作权法》也没有如美国的间接侵权制度与替代责任，而是体现了我国的立法特色。

1.根据《民法典》明确定义我国《著作权法》语境下的技术中立原则

把技术中立原则引入著作权法领域，从某种程度上来说，缓解了技术与著作权的紧张关系，符合技术研发人员所预期的“稳定性”心理特征。著作权设立的目的是鼓励文化的发展，刺激权利人的创作激情，在一定程度上近似于“垄断性”的权利。但这种“垄断性”的权利又不能无边界，而技术中立原则是平衡著作权人利益和社会公众利益的重要手段。[22]

技术中立原则的真实含义在于不因为行为人仅仅提供技术这一行为本身而推定其具有主观过错。当该技术具有“实质性非侵权用途”，即使技术提供者明知该技术可能被用于侵权用途，也不能因此推定他（她）具有帮助他人侵权的故意。我国司法对技术中立原则是持肯定态度的，最高人民院亦在相关的司法文件中强调在审理涉及新型网络著作权侵权案件中应当坚持并准确把握住技术中立的精神。《民法典》第一千一百九十四条⑥、第一千一百九十五条⑦、第一千一百九十七条⑧已明确规定网络服务提供者有共同侵权行为的、明知或应知网络用户利用其网络服务侵权的，应当承担民事责任；被利用侵权的，有通知删除等义务。

因此，笔者认为，在《著作权法》中应该为技术中立原则正名，根据《民法典》明确定义我国《著作权法》语境下的技术中立原则，让审判者有法可依，合理兼顾著作权人、社会公众和技术服务提供者的利益。

2.明晰“红旗原则、避风港原则、技术中立原则”的界限

技术服务提供者未能正确援引技术中立原则进行抗辩，追根究底是没有正确理解技术中立原则、红旗原则、避风港原则这三者的真实含义。我们可以试分析三者的本质区别。

红旗原则是指著作权侵权的事实如红旗般明显，以至于技术服务的提供者无法视而不见，不能以主观上不存在过错为由来推脱责任，在权利人未发出通知前，仍未进行删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，可直接认定其明知第三方正在或已实施侵权行为。而避风港原则起源于美国DMCA法案，本质上是对网络服务提供者著作权侵权纠纷的一种限制。避风港原则是指在发生此类案件时，ISP(网络服务提供商)仅提供空间服务，而不涉及网页内容的制作，一旦被权利人通知侵权，ISP只要履行删除义务，其侵权行为则可以得到豁免。但是，若ISP的服务器既未存储侵权内容，也未被告知应当删除的内容，则ISP不承担侵权责任。避风港原则包括“通知+移除”两部分(notice-take down procedure)。由此可得出，避风港原则是网络服务提供者的避风港，是在被通知侵权的情况下可采取的补救行为。技术中立原则本质上是指一种技术同时具有合法和非法用途，但主要用途为合法用途时，技术服务提供者作为中立者，对其提供的技术被用于侵权用途时没有提供过实质性的帮助。这就好比“菜刀理论”，菜刀本身的主要功能是切菜工具，但也可以作为杀人利器，若消费者利用菜刀故意杀人，生产者对消费者的违法行为不承担责任。

可见，红旗原则实质上是避风港原则的例外适用，避风港原则是一般原则，红旗原则是其特例。我国《信息网络传播权保护条例》的第二十三条⑨体现了“红旗原则”和“避风港原则”，其中前半句体现的是避风港原则，后半句的是红旗原则。而避风港原则是对技术中立原则的细化与延伸[13]44，涉及避风港原则体现了技术中立规则，即避风港的免责情形体现的是纯技术性的网络服务提供行为享受豁免侵权责任的优待，不受损害赔偿之扰。[4]273

从适用范围层面上来看，技术中立原则的适用范围包括但不限于著作权、专利权纠纷，与避风港原则相比较为广泛，而避风港原则主要用于解决网络服务提供商的著作权侵权纠纷。厘清三者的区别，有助于技术服务提供者正确援引技术中立原则进行抗辩。

3.严格区分技术与技术使用行为

技术中立指的是技术本身的中立，但这并不意味使用技术的行为也是中立的是不能画等号的。即技术本身不构成侵权，但使用技术的行为是否构成侵权则取决于行为人的意图以及行为自身的特征和后果，要按照侵权责任标准进行具体衡量和判断。具体到涉及网络服务提供行为的著作权案件，如果被告仅仅提供了相应的技术，则基于技术中立原则，其行为当然不构成侵权。但如果被告系使用这一技术提供了相应的网络服务行为，则对判断这一使用行为是否构成侵权已与技术中立无直接关系，关键要看这一使用行为是否合法，有无侵权行为。也就是说，网络服务提供者即使使用了同一技术，但使用方式的不同也会产生截然相反的侵权认定结果。这恰恰说明了技术中立的实质，即技术中立强调的是技术本身的中立，而非技术使用行为的中立。因此，司法实践中，应严格区分技术和技术使用行为，防止借技术中立之名行侵权之实。

五、结语

总之，技术中立原则的内在含义在Sony案后，经过Napster案、Grokster 案等一系列利用网络技术侵犯著作权案件得到修正。帮助侵权、替代责任以及诱导侵权的设立在一定程度上结束了技术中立原则被滥用的混乱局面。在我国陆续出现的快播案、百度MP3系列案、百度文库侵权案中，网络技术服务提供者无不用技术中立原则作为抗辩的免责事由，实质上是未能明确区分技术中立原则、红旗原则及避风港原则。只有厘清红旗原则、避风港原则、技术中立原则三者的边界，严格区分技术与技术使用行为，才能为技术中立原则正名。当下的首要任务是根据《民法典》关于网络侵权方面的规定，做好《著作权法》修正案的衔接。

【注释】

①红旗原则即规定网络服务提供者在明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应承担共同侵权责任。

②传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

③《民法典》第一千一百九十五条第二款：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

④参见上海知识产权法院民事判决书（2017）沪73 民终230 号。

⑤参见曹丽萍（北京市海淀区人民法院知识产权庭）《审理视频网站侵权案认定被告主观明知、应知的情况》，原载北京市高级人民法院编《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009 年11 月17—18 日），第7 页。

⑥《民法典》第一千一百九十四条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

⑦《民法典》第一千一百九十五条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，应当及时终止所采取的措施。

⑧《民法典》第一千一百九十七条：网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

⑨《信息网络传播权保护条例》第二十三条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。