《民法典》第133 条（民事法律行为的定义）评注*

王文胜

一、《民法典》第133 条的规范目的

民事法律行为制度是民法的核心制度，《民法典》第133 条对民事法律行为给出了立法定义。我国民事立法一直以来都有对关键术语给出立法定义的习惯，《民法典》第133 条亦同。不过，对于术语如何定义的问题，属于“纯粹民法学问题”，并不直接关涉民法裁判规则的适用。①关于“纯粹民法学问题”，参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009 年版，第19 页；姚辉：《权利的民法典表达》，载《中国政法大学学报》2017 年第2 期。

二、立法沿革和比较法例

《民法典》第133 条源于《民法通则》第54 条，系在该条基础上修改完善而成。《民法通则》第54 条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法总则》第133 条将之修改为：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”《民法典》第133 条与《民法总则》第133 条相同。

相较于《民法通则》第54 条而言，《民法典》第133 条有如下变化：

一是在表述上使用概括指称的“民事主体”，不再对民事主体进行具体罗列。《民法通则》第54 条列举出“公民或者法人”，结合《民法通则》第2 条、第5 条、第二章、第三章来看，“公民或法人”等同于在《民法通则》语境下的民事主体。《民法典》第133 条不再罗列出民事主体的具体类型。

二是增加了“通过意思表示”的表述。《民法通则》仅在第55 条中将“意思表示真实”规定为民事法律行为“应当具备的条件”，但没有对意思表示给出具体规范，在第54 条关于民事法律行为的定义中也没有提及意思表示。与之不同，《民法典》第133 条使用了“通过意思表示”的表述。

三是将“设立、变更、终止民事权利和民事义务”的表述修改为“设立、变更、终止民事法律关系”，表述更加严谨，因为民事法律关系以民事权利和民事义务为主要内容，但可能还有民事权利或民事义务以外的其他内容。

四是不再将民事法律行为限定为“合法行为”。《民法通则》第54 条将民事法律行为限定为“合法行为”，从而，在《民法通则》的语境下，又有“民事行为”的术语，作为民事法律行为的上位概念，特别是在《民法通则》第58 条、第59 条等条文中加以使用。《民法总则》第133 条所规定的民事法律行为不再限定为“合法行为”，从而，《民法总则》不再使用“民事行为”一词，《民法总则》中的“民事法律行为”相当于《民法通则》中的“民事行为”，既包括了《民法通则》中所称的“民事法律行为”，也包括《民法通则》中第58 条、第59 条等条文所规定的“民事行为”。《民法典》亦同。

总的来说，上述前三个方面的变化整体上属于表述层面的变化，第四个方面才属于重要的变化、对于术语体系有着重要影响。

从比较法来说，《德国民法典》《日本民法典》和我国台湾地区“民法”均未在法条中对法律行为的定义作出规定。《苏俄民法典》第26 条规定：“法律行为，即设定、变更或废止民事权利关系之行为，得为单方者及双务者（契约）。”②参见中央人民政府法制委员会编：《苏俄民法典》，王增润译，新华书店1950 年版，第14 页。另一译法为：“建立、变更或者废除民事法律关系的行为，叫作法律行为；法律行为可以由单方或者双方实施。”参见郑华译：《苏俄民法典》，法律出版社1956 年版，第9 页。显然，我国《民法通则》关于民事法律行为定义的规定受到了苏俄民法典的影响。

三、“民事法律行为”的术语使用

（一）术语翻译

“民事法律行为”这一术语来自于德语词汇Rechtsgeshäft，③我国民法学界对德国民法中的法律行为（Rechtsgeshäft）这一术语所作的细致考察，可参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第2 辑第2 卷，北京大学出版社2003 年版；朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3 期。我国通常将该德语词汇翻译为“法律行为”，再缀以“民事”进行限定，遂成“民事法律行为”一词。

对于Rechtsgeshäft 一词应如何翻译，少数学者有不同的见解，有的主张译为“法律交易”，④参见米健：《法律交易论》，载《中国法学》2004 年第2 期。有的主张译为“权利交易”，⑤参见田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002 年版，第20 页。还有的主张改用“设权行为”一词，⑥参见宋炳庸：《法律行为概念应更名为设权行为》，载《中外法学》1999 年第2 期。但是这些主张都未为大多数学者所接受。正如学者所言，“‘法律行为’诚非信译，但各种新创译法似乎皆未表现出实质的优势，既然如此，较为稳妥的做法也许就是因袭旧译，毕竟，‘法律行为’之表述通行已逾百年，在未有足够充分的理由之前，强行改变这一传统，不见得是明智的选择。”⑦朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008 年第3 期。相似观点可参见薛军：《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究》，载《环球法律评论》2007 年第1 期。

（二）民事法律行为一词中的“民事”

“民事法律行为”这一术语所对应的德语词汇Rechtsgeshäft，这一德语词汇所表达的仅是“法律行为”，其中，Recht 对应的是“法律”，geshäft 对应的是“行为”，换言之，在德国民法中，所使用的词汇并未表达“民事”之意。继受这一术语的《日本民法典》及《中华民国民法》（1949 年以后仅于我国台湾地区施行）也都使用“法律行为”的表述。《苏俄民法典》亦同。

在“法律行为”前增加“民事”作为前缀用于限定，是我国民法的创造，在法律条文中始见于《民法通则》。之所以增加这一前缀，是“为了区别于其他部门或学科中的法律行为”，其背景是，“其他各法律学科和部门立法兴起和发展，它们借用了民法中的一些科学概念，如行政法借用法律行为、法律关系，建立行政法律行为、行政法律关系的概念。诉讼法借用法律行为、法律关系，建立了诉讼法律主体、诉讼法律行为（简称诉讼行为）和诉讼法律关系等概念。而研究法的一般问题理论的学者，则把民法的这一套概念作为所有法律部门共同的概念，把法律行为、法律主体、法律关系作为法律的普遍性问题进行研究。”⑧佟柔著、周大伟编：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008 年版，第260 页。加上“民事”二字，“民事法律行为就同其他具有法律意义的行为（如行政行为、刑事行为等）区分开了。”⑨佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990 年版，第208 页。

在《民法通则》施行以后、《民法总则》制定之前，不少民法学者主张去除这一术语中的“民事”二字，回归“法律行为”的表述。主要理由是，“法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的理论基础，采用法律行为概念将有助于国际间的交流，且法律行为以意思表示为要素，以发生私法上效果为目的，属于民法特有概念，绝无与其他部门法概念发生混淆之虞。《民法通则》起草人在前面添加‘民事’二字实属多余。”⑩梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011 年第4 版，第161 页。类似观点如温世扬：《民法总则应如何规定法律行为》，载《法学家》2016 年第5 期。有学者直接提出，“深感捍卫‘法律行为’术语尊严的必要和重要”。⑪张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000 年第3 版，第218-219 页（所引内容为张俊浩执笔）。还有学者主张，“德国法学之创造法律行为概念，至少自萨维尼以降，是用以承载私法自治理念，因而，意志与法律效果之间的内在关联性质，构成了法律行为概念的根本特征，也恰恰是因为这一点，除私法领域之外，再无法律行为的生存空间，根本无需兴师动众地去‘区分法域’。”⑫朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008 年第3 期。类似观点参见迟颖：《法律行为之精髓——私法自治》，载《河北法学》2011 年第1 期。学者主持起草的两部民法典学者建议稿也都使用“法律行为”的术语，未使用“民事法律行为”一词。⑬参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005 年版，第271 页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013 年版，第216 页。但其他部门法的学者或法官则仍有主张民法应继续使用“民事法律行为”者。例如，有法官坚持，法律行为可以分为民事法律行为、行政法律行为和刑事法律行为。⑭参见江必新：《法律行为效力：公法与私法之异同》，载《法律适用》2019 年第3 期。

在民法总则立法过程中，《民法总则草案（2015 年8 月28 日民法室室内稿）》曾使用“法律行为”一词，代替原有的“民事法律行为”一词。在2015 年9 月14 至16 日全国人大常委会法工委组织召开的专家讨论会上，围绕这一术语使用问题，学者产生了激烈争论。⑮详见梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2016 年第1 期。其后的民法总则草案三次审议稿均使用“民事法律行为”一词。《民法总则》和《民法典》均继续使用“民事法律行为”一词，由此，这一术语在我国民法中进一步扎根。

不过，《民法总则》第133 条（《民法典》第133 条）不再将民事法律行为限定为“合法行为”，从而，《民法总则》和《民法典》中的“民事法律行为”与比较法上大陆法系中通行的“法律行为”一词本质相同。在此背景下，表述上使用“法律行为”还是使用“民事法律行为”的问题，纯属选择哪一个术语对生活世界中所存在的事物或所发生的事实进行描述和指代的问题，即学者所称的“解释选择问题”；只要能够在民法典的各个部分中实现术语使用的前后一致，并且法律共同体的不同成员在理解术语的内涵和外延上能够达成一致，从而法律人之间可以实现相互的交流和理解、避免在司法实务中法律规则被误解和误用，就已经足以实现术语作为交流工具的实用价值，究竟选择哪一术语并没那么重要，所选择的术语是否能够非常形象和非常精确地描述和表达我们对于其所指代的那类事物或事实的理解，也没那么重要。⑯参见王文胜：《论民法典立法讨论中不同类型问题的轻重缓急》，载《北航法律评论》2016 年第1 辑，法律出版社2017 年版，第99 页。关于解释选择问题，详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009 年版，第92 页。

此外，既然我国《民法典》所称的“民事法律行为”与大陆法系通行的“法律行为”所指代的行为完全相同，在民法领域内，“中国民法理论研究、教学和民事实务不妨使用‘法律行为’一语，作为‘民事法律行为’概念之简称。”⑰梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第165 页。

四、《民法典》第133 条给民事法律行为的定义

（一）法律行为与“法律上之行为”的区分

民法领域所称的“法律行为”或“民事法律行为”，具有特殊的指向，与“法律上之行为”或“具有法律意义的行为”应作严格区分。

我国法理学界也使用“法律行为”一词，并将之用于指代一切“有法律意义和法律属性的行为”，⑱参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第67 页。换言之，将之界定为“人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为”，将之作为法律领域中的最上位的行为概念。⑲张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2011 年第4 版，第102 页。在这一意义上所使用的“法律行为”一词，实质上是对“法律上之行为”或“具有法律意义的行为”所作的简化。

然而，民法领域所称的“法律行为”或“民事法律行为”，绝非法理学界所称“法律行为”（即“法律上之行为”或“具有法律意义的行为”）在民法领域中的具体形态。民法领域中的“法律上之行为”（或“民法上的行为”“具有民事法律意义的行为”），包括多种类型，民法领域所称的“法律行为”或“民事法律行为”仅为其中一种。虽然我国民法学者对于民事法律事实特别是其中的行为（即“民法上的行为”“具有民事法律意义的行为”）的类型区分体系有不同认识，⑳详见王轶：《论民事法律事实的类型区分》，载《中国法学》2013 年第1 期。但是，我国民法学者所达成的基本共识是，在法律行为或“民事法律行为”之外，“民法上的行为”或“具有民事法律意义的行为”还包括了不法行为（典型的如侵权行为、违约行为）、事实行为（典型的如无因管理行为）、准法律行为。

从语词的来源来看，“法律行为”所对应的德语词汇为Rechtsgeshäft，“法律上之行为”或“具有法律意义的行为”所对应的德语词汇为juristische Handlungen。21史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第302 页。从词源亦可看出二者截然不同。除这两个词语外，德国法中还有类似的另一词语Rechtshandlung，根据学者的考证，Rechtshandlung 在德国法中没有固定的用法，至少有四种不同层次的用法，但其所指均非汉译为“法律行为”的Rechtsgeshäft。22详见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年第2 版，第109-110 页。

（二）“设立、变更、终止民事法律关系”

《民法典》第133 条将民事法律行为界定为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。《民法通则》第54 条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这与《苏俄民法典》第26 条的表述类似：“法律行为，即设定、变更或废止民事权利关系之行为，得为单方者及双务者（契约）。”这三个条文的共通之处在于，都包含有“设立、变更、终止民事法律关系”或类似的表述。

1.民事法律行为是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的行为

此所谓“设立、变更、终止民事法律关系”，所指的并非民事法律行为一定会发生的法律后果，而是民事主体从事民事法律行为的目的。有的学者表述为“以发生私法上效果为目的”。23王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第234 页。另参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第426 页。换言之，民事主体在从事民事法律行为时，目的是要设立、变更、终止民事法律关系，但是，所从事的民事法律行为最终是否发生设立、变更、终止民事法律关系的法律后果，还取决于其是否具备法律所规定的构成要件。《民法典》第155 条规定，“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”换言之，无效的或者被撤销的民事法律行为，以及确定不发生效力的民事法律行为，都不能按照民事法律行为的内容发生设立、变更、终止民事法律关系的法律后果。另一方面，《民法典》第157 条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条所规定的返还财产或折价补偿以行为人因该行为取得了财产为前提，该条所规定的赔偿损失以一方有过错、对方由此受到损失为前提，由此可见，无效、被撤销或者确定不发生效力的民事法律行为，若一方未因该行为取得财产，且另一方未受到损失（或虽受有损失但对方没有过错），则既不发生返还财产或折价补偿的法律后果，也不发生赔偿损失的法律后果。换言之，此种场合的民事法律行为，不会发生任何设立、变更、终止民事法律关系的法律后果，其就如从未存在过一样。可见，并非所有的民事法律行为都会发生设立、变更、终止民事法律关系的法律后果，即，实际发生设立、变更、终止民事法律关系的法律后果并非所有的民事法律行为的共同特征。当事人在从事民事法律行为时的目的是设立、变更、终止民事法律关系，才是所有民事法律行为的共同特征。

民事主体从事民事法律行为的目的是设立、变更、终止民事法律关系，这是民事法律行为与民事法律事实中的其他行为相区别的重要标志。

此处作为区别标志的“目的”，所指的首先是行为的典型目的，即一般的民事主体在从事此类行为时通常所具有的目的。准法律行为、事实行为、不法行为，在一般的民事主体从事此类行为时，通常都不具有设立、变更、终止民事法律关系的目的。在例外情况下，即使某个特定的民事主体在从事准法律行为、事实行为或不法行为时，所持的是设立、变更、终止民事法律关系的目的，甚至其在从事该行为时已将此种目的明示于外，其行为也不因此而成为民事法律行为。例如，债权人向债务人发出要求履行债务的通知，通常而言，债权人在发出此种通知时并无设立、变更、终止民事法律关系的目的（如使诉讼时效中断的目的），因而，此种行为属于准法律行为；若某个特定的债权人在从事此种行为时，非常清楚地抱持使诉讼时效中断的目的，甚至明确将此目的告知了债务人，也不因此而使其行为成为民事法律行为。

同时，特定民事主体在从事某特定行为时，若不具有设立、变更、终止民事法律关系的目的，则该行为不属于民事法律行为。对于“设立、变更、终止民事法律关系的目的”，大陆法系学者有的表述为“以发生私法上效果为目的”，24同上注。英美法系则多表述为“创设法律关系的意图”。25参见谢鸿飞：《论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度》，载《环球法律评论》2012 年第3 期。行为人若缺乏此种目的，从另一角度而言，即行为人缺乏受法律拘束的意思。由此，民事法律行为与情谊行为相区别。26参见王雷：《民法学视野中的情谊行为》，北京大学出版社2014 年版，第27 页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年第2 版，第81 页。

对于情谊行为，有学者称为“好意施惠行为”，典型的如邀请友人聚餐。27参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第238 页、第317 页。例如，甲乙常在一起喝酒，某日甲心情郁闷，邀乙喝酒。乙当天有事，为表歉意，与甲约定第二天喝酒。为示慎重，两人订立了书面协议，约定乙次日喝白酒1 斤，否则向甲支付1 万元，28同前注25。在达成此种约定时，当事人并无设立、变更、终止民事法律关系的目的，因而所达成的约定不构成民事法律行为、不属于合同。因此，因行为人从事此种行为而发生损害或发生利益变动的，不应适用有关民事法律行为的制度加以规范，但可适用有关侵权责任或不当得利的规则。将情谊行为与民事法律行为进行区分的实益即在于此种法律适用上的区别。

有学者将与民事法律行为相似但无创设法律关系的意图的行为分为两类：一是法律不调整的行为，包括家庭成员之间的行为与社交行为，此类行为原则上属于情谊行为而非民事法律行为；二是法律调整的行为，包括君子协定与缔约过程中的初步约定。29同前注25。这种分类有助于我们认识和解释当事人在某种具体情境下是否具有受法律拘束的意思。不过，此所谓法律调整或不调整，是指有关民事法律行为的法律规则是否调整。对于家庭成员之间的行为与社交行为，一般交由道德加以调整，有关民事法律行为的法律规则对其不予调整；对于君子协定与缔约过程中的初步约定，因为当事人明确地表达出不受法律拘束的意思，故有关民事法律行为的法律规则也对其不予调整。但是，这些场合仍然要适用侵权责任法或不当得利法的规则，侵权责任法仍然为这些场合中当事人的行为划定最低标准（特别是最低的注意义务标准）。

前文所述在情谊行为中约定价款或金钱罚则（如约定喝白酒且约定否则支付1 万元）的情形，在司法实践中发生且诉至法院的几率尚小。在司法实践中，情谊行为与民事法律行为之间的区分困难常在于如何区分情谊行为与无偿的民事法律行为，如赠与、借用、无偿保管、无偿委托。对此，基本的分析思路是，观察当事人的行为的背景（或“底色”）是交易关系还是交易以外的普通社会交往关系。若当事人之间已建立起了亲属、同事、朋友之类的异于陌生人的社会交往关系（熟人关系），则双方之间的无偿行为应推定为情谊行为；若当事人之间的关系在整体上是以交易关系为背景，则双方之间的无偿行为应推定为民事法律行为。30类似的观点是，对于商事领域中的约定，应推定为不属于情谊行为；对于婚姻家庭领域的约定，应推定为属于情谊行为。详见王雷：《民法学视野中的情谊行为》，北京大学出版社2014 年版，第262 页。例如，某体育彩票的销售规则为现场提出投注内容、当场确认投注数据、足额收取购彩金额、当场出票并当面全部交给彩票购买者，不允许非现场方式接受投注数据或者投注要求；某彩民明知该规则，但其在与彩票销售网点销售员熟悉后，通过微信将投注内容、投注数额等发送给销售员，购彩金额也通过微信转账方式支付给销售员，由销售员打印纸质彩票并代为保管。在此种场合，双方之间的代为投注及代为保管的行为均为无偿行为，但应认定为无偿委托合同，而非情谊行为，31参见李学刚与上海市体育彩票管理中心、蒋建龙等彩票、奖券纠纷案，上海市第二中级人民法院（2018）沪02 民终6334 号民事判决书。其原因在于，双方之间无偿行为的背景是彩票销售交易关系。

2.民事法律关系

民事法律关系是指由民法所规范和调整的民事主体之间的社会关系，即《民法典》第2 条所表达的、作为民法调整对象的平等主体之间的人身关系和财产关系。我国学者多会论及民事法律关系的要素，通说认为，民事法律关系的要素包括主体、客体和内容。32参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020 年第6 版，第53 页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第58 页。

按照《民法典》第2 条及总则编第2 章、第3 章、第4 章的规定，《民法典》上的民事主体包括自然人、法人和非法人组织三类。民事法律关系的客体即民事法律关系所指向的对象。通说认为，不同类型民事法律关系的客体不同。

较无争议的是物权的客体。综合《民法典》第114 条、第115 条可知，一般情况下，物权的客体是特定的物，包括不动产和动产；在法律有特殊规定时，权利可以作为物权的客体。《民法典》中明确规定可以作为物权客体的权利有：可以作为抵押权客体的建设用地使用权、海域使用权（《民法典》第395 条第1 款第2 项、第3 项），可以作为权利质权客体的特定类型财产权利（《民法典》第440 条）。

对于债权的客体，学说又称为“标的”。通说认为，标的指的是债务人所应实施的特定行为，亦称给付。33参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第60 页；参见王家福主编：《民法债权》，中国社会科学出版社2015 年版，第29 页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997 年版，第113 页。另参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020年第6 版，第59 页。标的与标的物完全不同，标的物是从债务人的行为所及于的物而言，指给付的对象；对于提供劳务的债，劳务的提供本身即足以完成给付，不必再另有标的物，只有对于交付财物、支付金钱的债，才有标的物的存在。34参见王家福主编：《民法债权》，中国社会科学出版社2015 年版，第29 页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997 年版，第113 页。不过，我国法律和司法解释一直习惯于将“标的”和“标的物”混用，或是将“标的”作为“标的物”的上位概念，而不是在债权客体的意义上使用“标的”一词。例如，《合同法》第12 条第1 款将标的与数量、质量、价款或者报酬等相并列，该条所指的标的首先是指向标的物，“于是才有所谓标的的质量、标的的数量等用语。所以，对于《合同法》及有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。”35崔建远：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2012 年第2 版，第217 页。《民法典》中“标的”一词同样如此。《民法典》合同编第二分编“典型合同”中，在规定买卖合同时，使用的词语为标的物（第596 条）；在规定租赁合同时，使用的词语为租赁物（第703 条）；在规定承揽合同时，使用的词语为“承揽的标的”（第771 条）；在技术开发合同中，还使用了“作为技术开发合同标的的技术”这一表述（第857 条）。在《民法典》（及《合同法》）之外，《拍卖法》第6 条规定，“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”《公司法》第142 条第5 款规定，“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”《电子商务法》第51 条第1 款及第2 款规定，“合同标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人签收时间为交付时间。合同标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交付时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，实际提供服务的时间为交付时间。”“合同标的为采用在线传输方式交付的，合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。”从这些条文对“标的”一词的使用来看，在这些具体的语境中，标的也是指标的物、财产权利或类似的其他事物。

关于人格权客体应如何归纳表达，学说分歧更大。有的认为人格权的客体是人之本身。36参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第196 页。有的认为人格权的客体是人格利益。37参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第60 页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020 年第6 版，第57 页。《民法典》对人格权的客体未作明确表达。

对于知识产权的客体，学说素有争议，其中较有影响力的是两种观点，一是主张知识产权的客体是知识产品（或称智力成果），是一种没有形体的精神财富；另一观点认为知识产权的客体是基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会关系。38参见何敏：《知识产权客体新论》，载《中国法学》2014 年第6 期。《民法典》第123 条第2 款在对知识产权进行定义时，列举了知识产权的客体：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

在对民事法律关系的内容进行具体描述时，必然会对民事法律关系所指向的具体对象进行描述，因而，有关民事法律关系客体的问题，属于纯粹民法学问题，主要服务于民法知识的梳理和传播，与民法规则的设计或适用没有直接关联。39参见王轶：《论民事法律事实的类型区分》，载《中国法学》2013 年第1 期；王轶：《民法典编纂争议问题的类型区分》，载《清华法学》2020 年第3 期。不过，学者在讨论民事法律关系客体时对于相关术语（特别是如标的与标的物）的含义及其指向是否形成了共识，对于法律条文的解释适用可能产生影响。

对于民事法律关系的内容，一般认为指的就是民事主体所享有的权利和承担的义务，即民事权利和民事义务，或将民事法律关系等同于民事权利义务关系。40参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第91 页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020 年第6 版，第54 页（所引内容为王利明执笔）；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第60 页。不过，严格来说，民事法律关系的内容主要是民事权利和民事义务，但在民事权利或民事义务之外可能也有其他内容。41例如，拉伦茨认为，民事法律关系的内容在权利和义务之外还有权能、预期、义务以外的其他法律拘束、负担性义务、权限。参见［德］拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2002 年版，第263-271 页。其中，所谓“负担性义务”相当于通常所称的“不真正义务”。

3.设立、变更、终止

以民事法律行为设立民事法律关系，典型的有：通过合同在当事人之间产生合同权利义务关系；设立用益物权，如土地承包经营权（《民法典》第333 条）、建设用地使用权（《民法典》第348 条）、居住权（《民法典》第367 条）、地役权（《民法典》第373 条）；设立担保物权（《民法典》第388 条），包括设立抵押权（《民法典》第400 条）和质权（《民法典》第427 条）；此外，还有结婚（《民法典》第1049 条）等。

以民事法律行为变更民事法律关系，可分为三种类型：（1）变更民事法律关系的主体。典型的如，通过民事法律行为进行债权让与、债务承担或合同权利义务的概括移转，通过民事法律行为进行所有权、用益物权或担保物权的移转。（2）变更民事法律关系的客体。典型的如通过行使选择权而使选择之债变为单一之债（《民法典》第516 条）。（3）变更民事法律关系的内容。典型的如通过协商一致订立一个新的合同来变更原有合同的内容（《民法典》第543 条）。

以民事法律行为终止民事法律关系，典型的如：合同一方当事人通过行使合同解除权单方终止合同权利义务关系（《民法典》第562 条第2 款、第563 条、第557 条第2 款）；合同当事人协商一致解除合同，以终止合同权利义务关系（《民法典》第562 条第1 款、第557 条第2 款）；债权人免除债务（《民法典》第557 条第1 款第4 项）；物权人抛弃物权；协议离婚（《民法典》第1076 条）。

（三）意思表示

1.意思表示的定义

《民法典》第133 条在对民事法律行为进行定义时，使用了“通过意思表示”的表述。《民法典》总则编有关民事法律行为的第六章中，并专设了一节（第二节），对有关意思表示的生效、方式、撤回、解释作了规定。与之相对，在《民法通则》第54 条对民事法律行为进行定义时，未出现“意思表示”一词；《民法通则》仅在第55 条规定民事法律行为“应当具备的条件”时，在第2 项规定了“意思表示真实”，除此之外，《民法通则》未为意思表示设置任何规则。

《民法典》没有为意思表示给出定义。通说认为，意思表示是“向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为”。42梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第176 页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020 年第6版，第195 页。意思表示由“意思”和“表示”两部分结合而成。“意思”是指设立、变更、终止民事法律关系的内心意图；“表示”是指将此种内心意图表示于外部的行为。43参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020 年第6 版，第195 页。

2.意思表示与民事法律行为的区分

在《德国民法典》中，对“法律行为”与“意思表示”未作明确区分。《德国民法典》的《立法理由书》中称，“一般而言，意思表示和法律行为这两个表述被作为同义词使用。”44《立法理由书》第1 卷，第126 页，转引自［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第29 页。另45 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001 年版，第190 页。梅迪库斯教授总结认为，“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”45［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001 年版，第190 页。不过，时至今日，德国民法学家也逐渐清晰地承认意思表示与法律行为之间的区别。二者之间的区别首先在于，在双方法律行为即合同的场合，一个法律行为的成立需要有两项意思表示，即要约和承诺。46参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001 年版，第191 页。此外，除了包含一方或者多方的意思表示外，法律行为还可能有其他的成立要件或生效要件，例如，在移转不动产物权或结婚的场合，法律行为以登记作为成立要件或生效要件。47参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第30-31 页。在此认识的基础之上，Leenen 教授进一步提出将意思表示和法律行为区分为两个层面，并在它们各自内部再区分成立、生效和效果发生三个阶段，由此建构起一种双层六阶段的体系。48详细介绍可见王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展》，载《清华法学》2016 年第6 期。

与德国法不同，我国民法至少自1999 年《合同法》开始就严格地区分了意思表示和民事法律行为。在构造上，《合同法》规定合同的订立采取要约、承诺的方式，而要约、承诺分别属于不同的意思表示（《合同法》第13 条、第14 条、第21 条）。在成立和生效上，《合同法》严格地区分了意思表示的成立生效与合同的成立生效。《合同法》对于要约和承诺未明确使用“成立”一词，但使用了“发出要约”“发出承诺通知”“作出承诺”“作出承诺的行为”之类的表述（《合同法》第15 条第1 款、第18 条、第20 条第3 项、第22 条、第23 条、第26 条等）。《合同法》分别规定了要约和承诺的生效规则，要约到达受要约人时生效（《合同法》第16 条），承诺原则上于到达要约人时生效（《合同法》第26 条）。《合同法》规定了“承诺生效时合同成立”（第25 条），即，承诺这一意思表示生效的法律后果是一个民事法律行为成立。此外，《合同法》还严格地区分了意思表示的撤销与民事法律行为的撤销，意思表示的撤销规定于《合同法》18 条（要约的撤销）、第19 条（要约不得撤销的情形），民事法律行为的撤销则规定于《合同法》第47 条、第48条、第54 条等。凡此种种，均清晰地表明，我国《合同法》就已经严格地区分了意思表示和民事法律行为，并确立了“意思表示成立→意思表示生效→民事法律行为成立→民事法律行为生效”的基本构造。《民法典》继续坚持了这一构造，只是仍未明确采用“意思表示成立”的表述而已，所采用的表述是“作出意思表示”“表示完成”（《民法典》第137 条、第138 条）。与此相较，德国法学说中所出现的“双层六阶段的体系”，只是划分得更为细致而已。

3.意思表示是民事法律行为的要素

意思表示是民事法律行为的要素、核心。49参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第234 页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第165 页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020 年第6 版，第195 页。换言之，有意思表示的存在，才有民事法律行为的产生；若意思表示不成立（民事主体未作出意思表示）或不生效，则民事法律行为不成立。《民法典》第133 条在对民事法律行为下定义时使用“通过意思表示”的表述，也间接地表达了这一基本判断。《民法典》第134 条对不同类型民事法律行为的成立设置规则时，也表达了这一结论。

民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。这还意味着，在民事法律行为发生效力后，其具体发生何种民事法律关系设立、变更、终止的法律效果，要依民事主体的意思表示的内容来确定。换言之，民事主体将其意欲发生一定私法上法律效果之意思向外部进行表达，进而成立民事法律行为，若该民事法律行为被民法评价为有效，民法即按照民事主体的意思表示的内容发生设立、变更、终止民事法律关系的法律效果。正因如此，学者归纳认为，法律行为是实现意思自治（或称“私法自治”）的主要手段或工具。50参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001 年版，第142 页；［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第27 页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第233 页。我国《民法典》第5 条规定了意思自治原则（自愿原则），即，民事主体可以按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。而民事主体要按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，主要就是通过作出意思表示、实施民事法律行为。

近年来，针对社会生活领域中新出现的一些现象，德国民法界有学者提出了所谓“不需要意思表示的法律行为”，主要涉及的是事实合同理论。在我国民法学界和实务界，也有主张采纳德国此种理论者。但是，从解释论而言，《民法典》中没有此种理论的容身之地。此外，在受要约人以意思实现的方式订立合同的场合，也有主张受要约人未作出意思表示者，此种见解也与我国法的解释论不符。

（1）《民法典》未采纳“事实合同理论”

“事实合同理论”系由德国学者豪普特（Günter Haupt）于1941 年提出。51Vgl.Günter Haupt,Über faktische Vertragsverhältnisse,Leipzig:Verlag von Theodor Weicher,1941.其核心观点是，当事人之间可以因为一定的事实过程而成立合同，此种合同的成立不需要当事人达成合意，但其仍具有合同内容的实质，因而只是成立方式与传统的合同不同，关于其内容仍应适用合同法的规则。“事实合同理论”经学者介绍到我国后，我国有些法官也对此倍感新鲜，在我国司法实践中也存在大量使用“事实合同”一词进行裁判的案例。但是，本质上，德国学者豪普特所提出的“事实合同理论”，是要适用合同法的规则去处理当事人欠缺缔约合意甚至一方当事人根本未作出意思表示（或所订立的合同未被追认、无效或被撤销）的情形。对于该理论所针对的那些问题，我国民法已有相应制度（合同无效制度、合同撤销制度、不当得利返还制度、强制缔约制度、意思表示解释制度等）能够妥善加以处理。正因如此，我国民法学界没有接受豪普特的“事实合同理论”。我国实务界所称的“事实合同”，究其本质而言，与德国学者豪普特所提出的事实合同完全不同。我国实务界所称的“事实合同”，只是双方当事人未以合同书形式订立合同而已，但双方都以口头形式或其他形式达成了合意或作出了缔约意思表示（有的是以机器作为工具来作出意思表示）。52详见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编通则1》，中国法制出版社2020 年版，第93-98 页（所引内容为王文胜执笔）。从《民法典》的条文与立法过程来看，《民法典》也没有采纳“事实合同理论”。

（2）以意思实现方式订立合同时仍是作出了意思表示

《民法典》第480 条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”《合同法》第22 条的规定与《民法典》第480 条在本质内容相同，仅在表述上略有差异（将“但”改为“但是”且标点符号略作变化）。这两个条文的但书所规范的，学说称为“意思实现”，53参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016 年第3 版，第60 页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年第4 版，第154 页。即，在特定情形下，受要约人实施某种行为，根据交易习惯或要约的要求，可因受要约人实施了该种行为而认定受要约人作出了承诺。以意思实现的方式作出承诺和以普通意思表示作出承诺（即《民法典》第480条第1句所称以通知的方式作出承诺）之间的根本区别在于《民法典》第484条所规定的不同规则：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”换言之，以普通意思表示作出承诺的，应适用《民法典》第137 条的规定，在承诺这一意思表示到达要约人时或要约人知道其内容时生效。以意思实现的方式作出承诺的，在受要约人根据交易习惯或者要约的要求作出该种可被认定为承诺的行为时，承诺生效，该承诺的生效不需要到达要约人或要约人知道其内容。

对于意思实现是否属于意思表示，学说存在争议。54参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年第4 版，第152 页。《民法典》第480 条、第484 条第2 款将意思实现表述为“可以通过行为作出的承诺”或“不需要通知的承诺”，由此，在《民法典》的术语体系内，意思实现属于承诺的一种类型。《民法典》第479 条又规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”因而，从《民法典》的文义而言，在受要约人以意思实现的方式订立合同时，受要约人也仍是作出了意思表示。

总之，在《民法典》中，不存在所谓的“未作出意思表示却仍订立了事实合同”。以意思实现方式订立合同时，当事人仍是作出了意思表示。综合来看，在我国民法中，意思表示是民事法律行为的要素，不存在所谓“不需要意思表示的法律行为”。

4.意思表示的元素

对于意思表示的要素，学说普遍从外部（客观）和内部（主观）两个方面进行观察，前者可称为“表示”，后者可称为“意思”，二者组合在一起共同构成意思表示。但是，对于意思表示的具体构成，学者有多种不同的表达。传统学说一般归纳为四要素，包括客观上的表示行为和主观上的行为意思、表示意识、效果意思。55参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第318 页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年第2 版，第193-197 页；陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017 年版，第927 页（所引内容为朱晓喆执笔）；［德］汉斯-约阿希姆·穆谢拉克：《论“意思”与“表示”的关系——关于意思表示构成要件的探讨》，王剑一译，载《中德私法研究》（第10 卷），张双根等主编，北京大学出版社2014 年版，第101 页。有的概括为五要素，包括行为意思、表示意思、目的意思、效果意思、表示行为。56参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2020 年第6 版，第197 页。有的表达为三要素，包括表示行为、行为意思、表示意识。57参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第348-350 页。

不过，上述对意思表示所谓“要素”的不同概括，所表达的只是一个完整的、正常的、无瑕疵的意思表示所具有的组成部分，并非在判断某种表意行为是否足以构成意思表示时的判断基准或要件。但是，“要素”一词中的“要”乃“必要”的意思，“要素”是“构成事物的必要因素”。58中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2016 年第7 版，第1526 页。因而，上述理论概括，与其说表达的是意思表示的“要素”，毋宁说表达的是一个正常的意思表示所具有的“元素”。

学说上有关意思表示“要素”的讨论纷纷扰扰，难以形成共识，在很大程度上，涉及的只是选择以何种语词对一个正常的意思表示的组成部分进行描述的问题、在描述时选择在多大的程度上对一个正常的意思表示的组成部分进行拆分的问题。这只不过是一个纯粹民法学问题中的解释选择问题，是如何面对民法世界运用民法学范畴去进行解释、描述和想象的问题。59参见王轶：《论民事法律事实的类型区分》，载《中国法学》2013 年第1 期。在法律关于不同瑕疵意思表示的法律行为的成立与效力应如何处理的规则已定的背景下，上述关于意思表示“要素”的讨论者并不是围绕何种瑕疵意思表示的法律行为的成立或效力展开争论，只不过，在对相关法律规则进行阐释和复述时，讨论者所使用的语词不同，特别是用于对表意人主观心理中的某一部分进行描述的语词不同。

另一方面，关于意思表示的“要素”，在历史上，又确实存在有关意思表示有瑕疵时应如何处理的价值判断问题的争议，典型的如“意思说”与“表示说”的对立，60同前注47，第62-65 页。这种争论的焦点集中于意思表示的主观方面所存在的瑕疵对于意思表示是否成立（或成立后意思表示的效力）的影响。或许是受此影响，学说有关意思表示的“要素”应如何表达的争议，焦点也集中在意思表示的主观方面应如何拆分和描述。上述的三要素说、四要素说、五要素说，对于意思表示的客观方面，都只表达为一个，即“表示行为”。

然而，对意思表示的客观方面仅笼统地描述为“表示行为”，不再进行拆分和细化，与学说对于意思表示的主观方面所作的拆分和具体讨论不成正比，不足以使民法学习者和法律适用者准确地理解意思表示的客观方面为何物。作为纯粹民法学问题中的解释选择问题，“承担着一项重要的学术使命：那就是对纷繁复杂的民法规则进行知识梳理，完成体系建构，以便利知识传播，并藉此获取规则认同，进而间接支援民法规则的正当性，让民法规则在与其它类型社会规则的竞争中处于优胜地位。”61参见王轶：《论民事法律事实的类型区分》，载《中国法学》2013 年第1 期。从这一角度来说，对意思表示的客观方面仅笼统地描述为“表示行为”，在上述学术使命的完成上是不够的。这种不够尤其表现在以下两个方面：

一方面，在判断合同是否成立时，要对合同双方当事人各自所作出的缔约意思表示进行比对，判断是否达成了“意思表示一致”（《民法典》第134 条第1 款）。但是，如何对双方各自所作出的缔约意思表示进行比对？对意思表示的客观方面仅笼统地描述为“表示行为”，未能为此提供更多的指引。

另一方面，在判断意思表示是否存在瑕疵时，学说习惯于将意思表示瑕疵的一种重要类型描述为“意思与表示不一致”。62参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第332-365 页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第181-185 页。但是，如何理解和判断“意思与表示不一致”？对意思表示的客观方面仅笼统地描述为“表示行为”，也未能为此提供更多的指引。

在判断意思表示是否存在瑕疵时，要判断意思与表示是否一致，需要将意思表示的客观方面与主观方面进行比对，这种比对工作要求我们，在对意思表示的客观方面进行拆分和描述时，应和对意思表示的主观方面进行拆分和描述采用相同的标准。对意思表示的客观方面进行拆分和逐一描述，也便于我们对双方各自所作出的意思表示进行比对，以判断双方是否达成了意思表示的一致。

基于上述原因，一方面，在理解意思表示的主观方面时，可按照传统学说的、接受范围更广的“四要素说”对意思表示主观方面的拆分方法，将意思表示的主观方面拆分为三部分，即，行为意思、表示意识（或称表示意思）、效果意思。另一方面，在理解意思表示的客观方面时，可与主观方面相对应，也拆分为三部分，即，外部行为、客观所表现出的受拘束的意思、客观所追求的私法效果。

如此拆分，有利于我们更为深入地认识和理解意思表示，并在司法实务中更为准确和便捷地适用有关意思表示的规则。在判断双方或多方法律行为是否成立时，在判断当事人是否达成了“意思表示一致”时，所应比对的是各方当事人的意思表示在客观上所表现出的其所追求的私法效果（客观上表现出的效果意思）；若各方当事人的意思表示在客观上所表现出的当事人所追求的私法效果相同，则说明当事人达成了“意思表示一致”。在判断意思表示是否存在瑕疵时，在判断是否“意思与表示一致”时，所应比对的是表意人的意思表示在客观上所表现出的其所追求的私法效果（客观上表现出的效果意思）与主观上的效果意思；若二者一致，则属于“意思与表示一致”。

5.意思表示的要素

在以上各种“要素”中，真正属于意思表示的构成要素、缺少则不成立意思表示的，仅是客观方面的表意行为与主观方面的行为意思。对此，学说已基本形成共识。63参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2019 年版，第319 页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年第2 版，第198 页；陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017 年版，第928 页。《民法典》将意思表示有瑕疵的民事法律行为规定为无效或可撤销，例如，第146 条规定通谋虚伪表示所为的行为无效，也是确认了主观方面的表示意识、效果意思的欠缺对于意思表示的成立不产生影响，因为，只有在意思表示成立之后，方有民事法律行为的成立，继而才有对民事法律行为的效力进行评价的问题。

《民法典》在第133 条所在的整个第六章中未规定意思表示的要素，只是在该章第二节“意思表示”中分别规定了意思表示的生效、方式、撤回、解释。对于意思表示的要素，可以结合《民法典》第472 条有关要约的规定来进行理解。该条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”该条第1 项所规定的“内容具体确定”，对应的是要约在客观上须向外界表达了当事人意欲发生的是何种私法效果。第2 项所规定的“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，对应的是要约须向外界表明当事人具有受约束的意思。也就是说，该条明确了要约这种意思表示必须具备的要素包括客观所表现出的受拘束的意思、客观所追求的私法效果。64详见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编通则1》，中国法制出版社2020 年版，第104 页。《民法典》第472 条虽是针对要约，但要约是最典型的一种意思表示，因而，该条间接地表达了立法者对于意思表示的要素的看法，也就是说，该条对于理解意思表示的要素具有普遍性的价值：内容具体确定，且表明愿受约束，方才成立意思表示。换言之，当事人在客观上须向外界表达了其意欲发生的是何种私法效果（向外界呈现出效果意思），且向外界表明了其具有受约束的意思（向外界呈现出表示意识），方才成立意思表示。《民法典》第472 条没有对当事人内心的真实意思提出要求，即，当事人在主观、内心上是否确实具有表示意识或效果意思，不影响意思表示的成立；向外界所呈现出的效果意思的具体内容与当事人内心真实的效果意思是否一致，也不影响意思表示的成立，从而不影响民事法律行为的成立，只是影响民事法律行为的效力。对于向外界呈现的受约束的意思（外观上的表示意识），有学者称为“表示价值”或“表示力”；65史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第350 页。对于外观上所呈现出的效果意思（向外界呈现的当事人所意欲发生的私法上法律效果），有学者称为“表示上之效力意思”，66同上注。或“表示上的效果意思”。67梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第176 页。称呼多样，其实质相同。除外观上当事人应向外界呈现出其具有表示意识和效果意思外，当事人的表意行为要构成意思表示，当然要求当事人在从事表意行为时具有行为意思，即，当事人系自主地表达其意思，并非因为受催眠或受外力物理强制等原因而签名、举手等。不论是在德国还是在我国，学界通说均持此种看法，我国不少学者更认为，若欠缺行为意思，则根本不能称之为表示行为：“行为意思可以包括在表示行为之中，因为表示行为本身就是一种有意识的、自觉的行为，单纯的毫无意识的行为不能称为表示行为。”68王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第538 页。梁慧星教授似亦持此观点，详见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年第5 版，第176-178 页。《民法典》第472 条对此未予明确规定，大概是因为立法者认为其为不言自明之理，另一方面也应是受到了学说上此种观点的影响。

总之，要构成一个意思表示，须行为人向外界作出了某种表意行为，其在作出该表意行为时须具有行为意思，其须通过表意行为向外界表明其具有受约束的意思（外观上的表示意识），且须向外界表达了其所意欲发生的私法上的法律效果（外观上的效果意思）。这些，属于意思表示的要素，即成立一个意思表示所不可缺少的元素。具备了这些要素，方可谓当事人作出了意思表示，才有可能成立一个民事法律行为。至于行为人内心的、主观的表示意识（或称表示意思）和效果意思，则不是意思表示的要素。换言之，若行为人在向外界作出某种表意行为时，内心并无表示意识（或称表示意思）或效果意思，并不妨碍意思表示的成立，从而并不妨碍民事法律行为的成立。此种内心意思的欠缺，只是可能对民事法律行为的效力产生影响，适用《民法典》第146 条、第147 条等条文加以处理。

在学说上，有学者曾归纳认为，德国现代民法的多数说认为，“在不存在表示意识的情况下，必须符合下列两个条件才可以成立有效的意思表示：一是可归责于表意人；二是相对人对表示发生合理信赖。”其自己的观点则是，不问是否可归责于表意人，只需要相对人对表示发生合理信赖。69详见纪海龙：《论意思表示的要素、解释与意思表示错误——以德国法的研究为核心》，载《研究生法学》2004 年第3 期。从解释论而言，此种观点本质上接近于前文所述的“行为人的行为须在外观上具有表示意识”，对应的是《民法典》第472 条第2 项的规定。不过，从解释论而言，《民法典》并未将主观上欠缺表示意识的场合的相对人具有合理信赖作为意思表示成立的必备要件，例如，在行为人与相对人通谋作出虚假意思表示的场合，行为人的内心不具有表示意识，相对人对此明知（当然也就不存在信赖），此种场合，根据《民法典》第146 条的规定，意思表示的成立不受影响，民事法律行为的成立不受影响，只是此种民事法律行为无效而已。

近年来，又有更为激进的观点出现，主张行为人的主观意思都不是意思表示的要素；即使行为人在从事表意行为时不具有行为意思，也不妨碍意思表示的成立；在行为人欠缺主观意思时，只要行为人具有可归责性，就仍可成立意思表示。70详见纪海龙：《走下神坛的“意思”——论意思表示与风险归责》，载《中外法学》2016 年第3 期；杨代雄：《意思表示中的意思与意义——重新认识意思表示概念》，载《中外法学》2017 年第1 期。但此种观点能否成为通说，尚待观察。

（四）不再限定为“合法行为”

《民法通则》第54 条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条将民事法律行为界定为“合法行为”。换言之，按照该条的规定，只有合法的行为才能被称为民事法律行为。《民法通则》第58 条、第59 条、第60 条、第61 条将存在无效事由或可撤销事由的行为称为“民事行为”，而不称为“民事法律行为”。从学者考证来看，将民事法律行为限定为“合法行为”，是受到了苏联民法学译著的影响。71详见朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008 年第3 期；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002 年版，第68-69 页；高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考》，载《法律科学》1999 年第6 期。

从20 世纪90 年代以后，《民法通则》第54 条将民事法律行为限定为合法行为的做法，逐渐受到学者的批评。例如，有学者认为，“以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为与效力不确定行为之间的矛盾关系”“必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾”“会造成涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍”“以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没有充分的根据和实际的必要性”。72详见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002 年版，第73-78 页。有学者认为，强调法律行为的合法性，有其正面的意义，但“《民法通则》过分强调法律行为的合法性”，由此带来的弊端有：“限制法律行为制度所调整的社会行为范围”；“不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，从而限制了私法自治”；“导致我国民法体系内概念和规则间的不和谐”。73详见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第509-511 页。还有学者指出，“有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语”；“民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。”74陈永强：《分析法学视角下的法律行为“合法性”》，载《北方法学》2012 年第1 期。

《民法总则》第133 条在对民事法律行为进行界定时，未再保留“合法”二字，从而不再将民事法律行为限定为“合法行为”，这与《民法通则》第54 条将民事法律行为限定为“合法行为”截然不同。《民法典》第133 条与《民法总则》第133 条相同。从而，《民法典》（及此前的《民法总则》）中的“民事法律行为”与《民法通则》中的“民事法律行为”不同，而是相当于《民法通则》中的“民事行为”，并与比较法上大陆法系中通行的“法律行为”一词本质相同。由此，《民法典》未再如《民法通则》那样并排使用“民事法律行为”和“民事行为”这两个术语，而是统一为“民事法律行为”。《民法典》第144 至157 条在表述存在无效事由或可撤销事由等行为时也是使用“民事法律行为”一词。

与使用“民事法律行为”抑或“法律行为”的术语选择问题相似，对民事法律行为如何进行界定，是否限定为合法的行为，也纯属选择哪一个术语对生活世界中所存在的事物或所发生的事实进行描述和指代的问题，即学者所称的“解释选择问题”；对于此种问题而言，关键的是要能够在民法典的各个部分中实现术语使用的前后一致，并且法律共同体的不同成员在理解术语的内涵和外延上能够达成一致，从而法律人之间可以实现相互的交流和理解、避免在司法实务中法律规则被误解和误用，即实现术语作为交流工具的实用价值。75参见王文胜：《论民法典立法讨论中不同类型问题的轻重缓急》，载《北航法律评论》2016 年第1 辑，法律出版社2017 年版，第99 页。关于解释选择问题，详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009 年版，第92 页。我国学者对《民法通则》第54 条将民事法律行为限定为合法行为的做法所进行的批评，主要也是集中于导致术语使用的前后不一致、导致民法学对外交流的理解障碍等问题。由此观之，《民法典》（及此前的《民法总则》）在这一解释选择问题上所作的选择，相对于《民法通则》的选择而言，是更优的选择。

五、《民法典》中的民事法律行为类型

关于民事法律行为的类型，《民法典》第134 条区分了单方民事法律行为、双方或多方民事法律行为、决议行为；第135 条区分了不要式法律行为、要式法律行为；第464 条区分了双方或多方的财产行为（“合同”）、双方或多方的身份行为（“有关身份关系的协议”）。关于这些类型，此处不作详述。

在学说上，受德国民法和我国台湾地区民法学说的影响，我国学界有不少学者采纳物权行为独立性理论。按照此种理论，民事法律行为可区分为负担行为和处分行为。负担行为指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为，典型的有作为单方行为的捐助行为、作为双方行为的债权合同；处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为，其中，物权行为是指发生物权法上效果的行为，典型的有作为单独行为的抛弃、作为双方行为的物权合同，准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，典型的有债权让与、著作权让与、债务免除。76详见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第243-244页。另可参见杨代雄：《负担行为与处分行为的区分》，载《燕大法学教室》2021 年第1 期。关于物权行为的构成，详见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001 年版，第85-100 页。

是否将民事法律行为区分为负担行为和处分行为，与是否将民事权利区分为物权和债权，这两个问题虽有关联，但本质上并非相同的问题。77详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009 年版，第151-152 页；王轶、关淑芳：《物权债权区分论的五个理论维度》，载《吉林大学社会科学学报》2014 年第5 期。一为对民事法律行为的类型区分，二为对民事权利的类型区分，二者不应混为一谈。不能因为我国民法将民事权利区分为物权和债权，就认为我国民法承认了负担行为和处分行为的区分。78相反的观点认为，“法律行为区分为物权行为与债权行为是‘物债二分’的必然结果”，参见李永军：《民法典物权编的外在体系评析——论物权编外在体系的自洽性》，载《比较法研究》2020 年第4 期。类似的观点认为，“只要区分了物权与债权，则负担行为与处分行为的区分就是民法理论逻辑的必然要求，与民事立法是否明文规定该区分无关。即便立法上未作规定，理论及实践上也应区分负担行为与处分行为。”参见杨代雄：《负担行为与处分行为的区分》，载《燕大法学教室》2021 年第1 期。

我国1986 年通过的《民法通则》没有采纳物权行为独立性理论。79详见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989 年第6 期；王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997 年第3 期；崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004 年第2 期。在20 世纪80详见崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004 年第2 期。年代起草《民法通则》时，一方面，“物权”的概念都不能使用，只是使用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一术语；另一方面，学术界也极少讨论物权行为理论。80我国1999 年通过的《合同法》也没有采纳物权行为独立性理论。《合同法》立法过程中有人主张接受物权行为独立性理论，但这种主张未被采纳。81同上注。即便在立法论上主张我国民法应采物权行为独立性理论的学者，有的至少也承认，《民法通则》和《合同法》没有明确采纳承认物权行为独立理论。82参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002 年版，第72-73 页。承认《民法通则》没有规定物权行为独立性理论的，如孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996 年第3 期。曾有学者主张，《城市房地产管理法》和《担保法》规定不动产物权的设立或移转必须登记，动产物权的设立和移转必须交付，这正是承认物权行为的表现形式。83参见田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998 年第4 期。但这种观点混淆了物权变动的构成要件和民事法律行为的类型区分。

在《物权法》立法过程中，对于是否应采纳物权行为独立性理论，有不同观点。84主张不应采纳物权行为理论的，如崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，载《政治与法律》2004 年第2 期；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001 年版，第48-75 页。主张应予采纳的，如孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001 年第5 期。2007 年《物权法》通过之后，对于《物权法》是否采纳了物权行为独立性理论，又有激烈争议。有的学者主张，《物权法》“处处体现了（或者至少可以包容）物权行为理论（尽管问题也很多）”。85葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007 年第6 期。但即便如此，该学者也不得不承认，学术界的绝大多数立法参与者的观点是《物权法》没有采纳物权行为独立性理论，全国人大常委会法制工作委员会所编写的物权法释义书也没有采纳物权行为独立性理论。86同上注。主张《物权法》采纳了物权行为独立性理论的学者的一个重要依据是《物权法》第15 条，该条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”但是，该条并未承认物权行为独立性理论，只是承认了合同效力和物权效力的区分，或者说，区分物权变动结果和引发物权变动的原因行为、区分合同的效力和登记的效力。87参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007 年版，第50 页。该条之所以作此规定，其用意只是在于，在《物权法》未整体废止1995 年所通过的《担保法》的背景下，否定《担保法》第41条有关“抵押合同自登记之日起生效”的规定。

从最高人民法院的观点来看，2012 年通过的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3 条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条对于无权处分所订立的买卖合同的效力给出了与《合同法》第51 条的文义正好相反的结论，其所依据的理论正是物权行为独立性理论。司法解释起草者在其所撰写的相关著作中明确主张，“尽管我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了处分行为与负担行为的概念。……在解释《合同法》第132 条与第51 条的关系时，应特别注意区分负担行为与处分行为。”88奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012 年版，第78-79 页。然而，这段话中对于我国学界通说观点的描述并不准确，“处分行为与负担行为的概念”时至今日也并未成为“我国学界通说”。到2015 年通过《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》时，最高人民法院的立场又有变化。该解释第21条在规定善意取得制度的适用时，规定在“转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效”或“转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销”的场合，受让人不能根据《物权法》第106条善意取得物权。这一条文显然没有采纳负担行为与处分行为相区分的理论，因为，若承认负担行为与处分行为的区分，在买卖的交易过程中，分别存在着债权合同和物权合同这两种不同的合同，显然不能以“转让合同”这一个词语来指代这两种不同类型的合同。

在《民法总则》制定和《民法典》编纂过程中，又有关于是否应采纳物权行为独立性理论的学术争议。89参见崔建远：《处分行为理论真的那么美妙吗？——〈民法总则〉（草案）不宜采取负担行为与处分行为相区分的设计》，载《中国政法大学学报》2016 年第5 期。但从《民法总则》和《民法典》的条文来看，都没有明确采纳承认物权行为独立性的理论。应当认为，在是否采纳承认物权行为独立性理论的问题上，《民法典》《民法总则》的规定，与此前的《民法通则》《合同法》及《物权法》的立场一脉相承。换言之，物权行为独立性理论仍停留在我国民法的学说讨论之中，未能进入《民法典》的规则体系。

《民法典》在未明确采纳物权行为独立性理论的同时，在无权处分是否影响合同效力的问题上，接受了最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3 条的价值判断结论，在第597 条第1 款规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”换言之，无权处分对买卖合同的效力不产生影响。90关于《民法典》第597 条第1 款的讨论，可参见崔建远：《无权处分再辨》，载《中外法学》2020 年第4 期。

在《民法典》通过之后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第20 条坚持了2015 年通过的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第21 条的立场，并将其适用范围加以扩大，规定在转让合同被认定无效或被撤销的场合，受让人不能根据《民法典》第311 条善意取得物权。该条表明，最高人民法院仍未采纳物权行为独立性理论。

与《物权法》的解释论相似，在《民法典》的解释论上，此前在立法论上主张《民法典》应接受物权行为独立性理论的学者，有许多主张《民法典》已接受了物权行为独立性理论、已承认了负担行为和处分行为的区分。91如孙宪忠：《中国民法典采纳区分原则的背景及其意义》，载《法治研究》2020 年第4 期；李永军：《民法典物权编的外在体系评析——论物权编外在体系的自洽性》，载《比较法研究》2020 年第4 期；陈永强：《中国民法处分行为之多元模式》，载《法治研究》2020 年第4 期。不过，持这种主张的学者，有的也承认，“《民法典》的一些法律条文中的处分是不严格区分负担行为和处分行为的。”92详见陈永强：《中国民法处分行为之多元模式》，载《法治研究》2020 年第4 期。还有学者承认此前的《民法总则》没有直接规定处分行为，不过依其自己的观点认为“法律行为概念应包括处分行为”，“理当包括处分行为”。93陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017 年版，第946-948 页。可以预见，在此问题上，我国民法学界将继续争论下去。

在本质上，是否采纳物权行为独立性理论的问题，只是采用一种什么样的分析框架和思维工具去理解和解释生活世界的问题，只是解释选择问题，既非事实判断问题，94有的学者主张物权行为独立性问题属于事实判断问题，进而主张“物权行为是客观存在的”。如谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002 年第4 期。也非价值判断问题。95详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009 年版，第89-108 页；王文胜：《论民法典立法讨论中不同类型问题的轻重缓急》，载《北航法律评论》2016 年第1 辑，法律出版社2017 年版，第98-99 页。我国民法学界主张接受物权行为独立性理论的学者，也大多主张坚持物权行为的有因性，96参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年第4 版，第315 页；杨代雄：《负担行为与处分行为的区分》，载《燕大法学教室》2021年第1期；陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第948页（所引内容为朱晓喆执笔）。相反的观点，如李永军：《民法典物权编的外在体系评析——论物权编外在体系的自洽性》，载《比较法研究》2020 年第4 期。其主要理由是，“《民法典》第311条显然是‘无因性’的规定：因为该条规定显然没有以合同有效为基础——合同是否有效，并不影响善意取得所有权，即使合同无效，所有权仍然善意取得。”但这一见解未被最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第20 条所采纳。而不采纳德国民法和我国台湾地区民法中所接受的物权行为无因性理论，97如果承认物权行为的独立性，在此基础上，是否进一步认可物权行为的无因性，属于应由立法者作出价值判断的问题。详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009 年版，第106 页。从而，至少在绝大多数情况下，不论是按照不承认物权行为独立性的理论解释《民法典》的条文，还是按照承认物权行为独立性的理论解释《民法典》的条文，在案例的分析处理和当事人之间利益关系的协调上，结论都是一样的。

六、《民法典》第133 条的司法引用

在司法实务中，裁判文书对《民法典》第133 条（或此前《民法总则》第133 条）的引用，主要有两种类型。一种类型是通过引用该条文将当事人的行为界定为民事法律行为，继而再适用有关民事法律行为的约束力、效力等的制度或条文。98例如王某与秦某不当得利纠纷案，山西省晋城市中级人民法院（2021）晋05 民终539 号民事判决书；张远平、刘东民间借贷纠纷案，四川省攀枝花市中级人民法院（2021）川04 民终35 号民事判决书。另一种类型是通过引用该条文认为当事人的行为不属于民事法律行为，例如，当事人并未作出意思表示，故不存在民事法律行为；99例如赵连君与包立会房屋买卖合同纠纷案，吉林省松原市中级人民法院（2021）吉07 民终726 号民事判决书；葛凌先、湖北厚德投资有限公司股东资格确认纠纷案，湖北省襄阳市中级人民法院（2020）鄂06 民终534 号民事裁定书。又如，当事人的行为属于情谊行为，不属于民事法律行为。100例如元某诉徐甲离婚案，江西省抚州地区（市）中级人民法院（2019）赣10 民终489 号民事判决书。

不过，如前文所述，术语如何定义的问题，属于“纯粹民法学问题”，并不直接关涉民法裁判规则的适用。因而，从应然的角度而言，在司法实务中，在认定当事人的行为属于或不属于民事法律行为时，可以引用《民法典》第133 条，也可以不引用该条。