情理推断与刑事推定的理论界分

张 斌 徐 威

[提要]情理推断和刑事推定均建立在一定的犯罪事实认定错误风险之上，后者基于刑事政策的明确要求，前者实际仍潜藏着刑事政策因素的影响。情理推断的关键要素是“情理”的真实性得到犯罪事实认定者的一致认可。与情理推断不同，刑事推定的刑事政策考量已经超出犯罪事实认定者自由裁量范围，应当有明确的法律规范为依据。针对特定犯罪事实适用刑事推定，不必然导致真正罪犯被放纵和导致司法权力滥用、专横的问题。被指控方通过提出事实主张和证据或证据线索的方法阻却刑事推定，在责任性质上不同于证明责任中的“动摇责任”。如果被指控方因为具体刑事诉讼制度的限制而缺乏自行收集证据的条件和能力，即便其对于提出辩解事实主张和证据或证据线索具有相对便利性或专属性，收集和出示相关证据的责任也不应当转移至被指控方。

一、问题的提出

依据刑事证明的基本原理，犯罪事实认定者基于对在案证据和控辩双方论证的全面审查，会对全案证据和论证支持指控事实成立的程度产生不同的认识。理论上，当犯罪事实认定者认为全案证据和论证足以让其相信指控事实成立时，相关证据和论证的情况则被抽象为“证明标准”这一概念。[1]如果将指控事实成立理解为指控事实与犯罪客观真相相符的特定情形，那么刑事诉讼实践中的犯罪事实认定者对指控事实可能产生三种不同的信念状态：一是确信指控事实与犯罪客观真相必然相符；二是确信指控事实与犯罪客观真相完全没有相符的可能；三是对指控事实与犯罪客观真相是否相符，处于不能确定的内心状态。

犯罪事实认定者对指控事实与犯罪客观真相相符的不同信念状态，可用主观概率值来衡量。[2]例如，第一种信念状态可以用主观概率值100%来衡量。主观概率值为100%表明，犯罪事实认定者认为如果将当前特定证据和论证对指控事实的支持力度作为衡量标准，对100个随机选择的指控事实进行判断，这100个指控事实必然全都与犯罪客观真相相符。以此类推，第二种信念状态，则代表以某特定标准来判断这100个指控事实，任一指控事实都与犯罪客观真相没有相符的可能性，其对应的主观概率值为0。而第三种信念状态，则代表着100个指控事实中，可能有1至99个指控事实与犯罪客观真相相符，其对应的主观概率值为大于0小于100%。

由此可见，这些衡量信念状态的主观概率值实际上也对应地衡量着特定证据和论证情况对指控事实支持力度的大小。具体而言，使得第一种信念形成的证据和论证情况对指控事实成立的支持度为100%，第二种信念状态中的支持度为0，而第三种状态中的支持度大于0小于100%。在第三种信念状态中，又可细化为三种状态：一是支持度小于50%时，可谓倾向于认为指控事实不成立的状态；二是支持度大于50%时，则可谓倾向于认为指控事实成立的状态；三是支持度等于50%时，则是指控事实是否成立处于绝对无法给出判断的状态。①

指控事实能否被作为犯罪事实结论予以接受，在第一、二种信念状态中并无多大疑问，只有在第三种信念状态中，才会出现更为复杂的情况。理论上通常将第一种情形中确信的待证事实概括为“客观真实”。[3]然而，司法实践中犯罪事实认定者很多时候对待证事实都难以达到第一、二种信念状态，仅能达到第三种信念状态。为此，理论上提出了所谓“法律事实”的概念，认为只要是待证事实与客观真相的相符概率值达到接近于100%的程度，该待证事实仍然可作为定罪量刑的事实依据。[4]对此，首要的疑问则在于，如果待证事实与客观真相没有达到100%相符，那么就必然有一定的不相符可能性，犯罪事实认定者忽视这种不相符的可能性，必然存在一定的出错风险，冒着这样的风险径直将相关待证事实作为定罪量刑依据，其正当性何在？

在第三种信念状态下，犯罪事实认定者要将待证事实作为定罪量刑依据，涉及刑事法理论上“情理推断”和“刑事推定”两个重要而又具有一定争议的概念。所谓“情理推断”，通常是指建立在“合理的确信”上的事实判断。正如有学者指出，基于不完全归纳推理，针对相关经验现象是否存在或者曾经存在的判断结论具有或然性，仅在情理上具有可接受性，就经验现象存在与否的判断而言，大多数情况下只能实现“合理(主观)的确信”，而不能实现“客观的确信”。[5]所谓“刑事推定”，通常认为“在实体法上，它(刑事推定)应指行为在基础事实部分(犯罪构成要素A的符合性)上明确可证、确实符合，在待证事实部分(犯罪构成要素B的符合性)上无法有效证明，通过基础事实部分的证据可推导出待证事实的客观真实，又基于刑事政策的需要，由法律认定待证事实部分所对应的犯罪构成要素B的符合性成立，是被告就该待证事实部分承担刑事推定责任的法令行为。”[6]

由上述典型定义来看，“情理推断”和“刑事推定”均建立在第三种信念状态之上，但二者在正当性理由上具有明显区别。具体而言，“情理推断”的正当理由是“情理上具有可接受性”，“刑事推定”的正当理由是“刑事政策的需要”。对此，首要的问题是，“情理上具有可接受性”与“刑事政策的需要”分别具有什么含义，二者的区别和联系是什么？其次，“情理推断”和“刑事推定”在适用条件上所存在的差别应当如何理解？如果说“情理推断”所依据的证据和论证对指控事实提供了更大支持，而“刑事推定”所依据证据和论证的支持度则相对更小。那么，为什么会有这样的区别，其区分界限应当如何划定，而“刑事推定”适用的支持度底线又应当如何确定？再次，“情理推断”和“刑事推定”在给被指控方负担责任的问题上有何差别？二者都是对一定错误风险的忽略，都向被指控方转移了一定的诉讼风险。风险转移大小的差异对指控方承担不力后果的责任有何种影响？

回答以上问题，有利于更为准确地理解“情理推断”“刑事推定”的区别和联系，从而有利于更为合理地建构相关证明理论，并对相关法律规范的制定完善提供一些有益的见解。

二、情理推断与刑事推定的正当理由辨析

(一)情理上的可接受性

“情理推断”理论总体认为，虽然特定指控事实与客观真相相符的可能性仅为接近100%，但仍可依据“情理”来认为该指控事实与客观真相相符。有学者认为，情理推断依据“人之常情”和“事之常理”，前者多源于人之普遍的内心情感，后者则多指社会普遍认同的经验、道理。常情、常理不是个人所独有的、个别的认知和经验，更不是主观臆测性信念和偏见，而是人们在漫长的社会生活中若干经验的总结，具有一定规律性的人类认识。[7]有学者曾指出，情理推断是一种实质称谓，能够表达推理所依据的基础即常情常理。与客观事理不同，常情常理是一种日常生活中常见(而非必见)的自然事理和社会生活事理；因为这种事理只是在过往的同样情景中常见而非必见某一相同事实而积累的规律性认识，所以不是必然性的事理，而只是或然性的事理。[8]从上述典型的理解来看，一般可认为“情理”首先是人们关于自然和社会生活的带有普遍性的规律性认识，其次这种认识是或然而非必然为真的，再次这种认识来源于人们长期日常生活经验的积累。但也可以看出，上述学者对“人之常情”的理解有所不同。

如前所述，部分学者认为“人之常情”是指一种人之普遍的内心情感。这是否意味着人们可以凭借自身所持有的，带有一定普遍性的对事实命题真伪的情感偏好来断言其真伪？社会生活实践中，一个事实命题的真伪往往关系着人们的切身利益，进而牵涉到他们的感情倾向。例如，由于日常行为不端的人往往对他人造成利益上的侵害，容易给人造成负面的情绪、感情的创伤，人们普遍会对这些人产生一种警惕和厌恶的情感，在对这样一个人进行犯罪指控的时候，即便人们对其是否实施了特定罪行有一定怀疑，仍可能出于情感上的厌恶而认定其实施了特定罪行。从描述的角度看，利用人们普遍的内心感情来认定犯罪事实，或许对司法实践中犯罪事实认定者的心理活动作出了贴切的描述。但从规范意义上看，我们是否应当允许这种情感因素成为犯罪事实真伪判断的决定性因素？

人们普遍的内心情感对于犯罪事实认定的影响，实际上具有两个层面。第一个层面，如前所述，可能促使犯罪事实认定者依据社会的偏见，对犯罪事实作出带有情感倾向性的认定。另一个层面，则是将普遍社会感情作为一种判断犯罪事实真伪的事实性前提。人们的普遍社会感情本身也是一种客观存在的自然和社会现象。就此而言，诸如人们普遍爱好什么、厌恶什么这样的普遍情感，实际上与其他社会现象并无区别，体现的是一种“事之常理”。例如，人们在判断犯罪行为人在特定情形下是否有某种犯罪动机或目的时，就会借助于对这种人类普遍情感规律的认知，从而形成对罪行是否成立的倾向性认识。由此可见，第一个层面是将普遍感情作为犯罪事实认定者判断事实成立与否的动机；在规范意义上，情感上的好恶对于指控事实是否符合客观真相的认定而言，并非具有关联性的论证前提，不能成为合法的决定因素。第二个层面则是将普遍感情作为犯罪事实认定者判断事实成立与否的基础事实依据，从这个角度看，所谓“常情”中的“情”应当解释为日常或通常的“情况”而非“感情”。综上，理论上的“情理”实际上想要概括的应当是：人们在日常生活中相信某个事实命题为真所依据的那些带有普遍性的规律性认识。

为什么依据这些带有普遍性的规律性认识作出的推断，能够具有可接受性呢？从“情理”的含义来看，以情理为前提并不一定得到与客观真相绝对相符的事实命题，但其可接受性可表现在以下两个方面。一方面，“情理”具有一定的普遍性，依据这些规律性认识得出的事实结论虽然不一定符合事物的客观真相，但毕竟受到了人们的普遍认同，不会产生争议、引发新的纠纷；另一方面，“情理”作为实践的依据，总体上是有效的，其无效的风险在人们的可承受范围之内。无论在日常生活中还是科学研究中，人们总有诸多判断事实命题真伪的需要，而最有效的判断方法则是，将该事实命题运用于实践，通过观察实践效果来判断其真伪。这种“宁可信其有、不可信其无”的事实认定心理机制，是一种人们在一般社会生活乃至科学研究中认定事实的基本方式。人们通常在事实前提具有较高的可信度时就足以据其行事，并通过实践效果来不断修正对于事实前提的认识，进而指导进一步的实践，这种认知、实践策略总体上是有效的，体现出人们对社会生活实践效率价值的追求。

但是，诸如犯罪事实结论等事实命题则很难投入实践并评价其实践效果，因此只能通过逻辑推理，将犯罪事实结论回溯至可以通过实践检验的事实前提，而这些事实前提就是所谓的“情理”依据，在锚定叙事理论中，也被称为“普遍公认的常识规则”。[9]情理依据中包含的自然和社会生活事理作为人们通过长期社会生产生活实践积累的事实论断集合，作为普遍公认的常识规则，其错误风险是特定时代的人们为追求实践效率价值，而不得不接受的社会生活实践前提。以“情理”为前提，借助可靠的推断方法，得出的犯罪事实结论虽然不一定与客观真相相符，但也由此具有了真理“实践论”意义上的可接受性。

但不可忽视的是，这种对错误可能性的忽略实际上很可能也潜伏着政策考量。正如波斯纳曾经指出：“法律推理不能产生确定结果的时候，司法决定往往不得不基于政策考量。”[10]有学者在分析情理推断时也强调道：“刑事判决中的事实确认是面向过去的行为，它常常会遭遇困难，在这个时候人们往往会转向未来，刑事政策正是在这一意义上发挥着其效用。”该学者对情理推断方法中刑事政策的潜在作用有着正确的洞察，其研究指出，无论当前中国还是西方发达国家，刑事司法中的事实认定者在行为人是否实施犯罪仍不能完全确信时，很多时候都会暗中作出有利于保护社会安全的事实认定结论。[11]从描述的层面看，在情理推断作出情理确信的过程中，被期待绝对中立的犯罪事实认定者放弃绝对中立的立场，不自觉地选择认同有罪指控观点，反映出其效用价值偏好仍是关于社会秩序安全的。这种带有刑事政策性质的价值偏好是基于犯罪事实认定者自身所处的社会生活实践背景和角色地位而潜移默化地形成的，依附于从社会生活实践中习得的事实认定方法，也因此，这种价值取向偏好往往很难受到刑事实体法甚至刑事正当程序的直接规制。

(二)刑事政策的需要

通说认为，刑事推定的正当理由是刑事政策的需要。正如有学者指出，“推定是贯彻公共政策或法律政策的重要制度技术。”[12]对于刑事政策的定义，现代西方认同的主流观点由法国著名法学家马克·安赛尔提出：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择”。[13]我国曾有学者将刑事政策定义为：“国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。”[14]此后，有学者在对国内外诸多典型定义进行评析的基础上指出：“我国刑事政策概念可分为广义说和狭义说，广义刑事政策的定义为‘国家和社会为控制和预防犯罪而采取的所有原则、制度、措施的总和’。狭义的刑事政策的定义为‘国家、社会及相关组织基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序的目的，根据刑事法律而运用的原则、制度、措施的总和’。”[15]有学者将广义刑事政策概念进一步界定为：“国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标(共性价值目标)并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取的一系列方略。”[16]在充分吸收治理理论的前提下，有学者将刑事政策的含义重述为：“在准确观察犯罪现象的基础上确立合理的目标并组织参与者选择科学的模式与方法所构建起的犯罪治理之道。”[17]有学者还指出：“国家、社会以至个人基于预防犯罪、保护社会、维持秩序的目的而对其他组织和个人形成的优势地位以及支配性影响的准则、策略、方针、计划以及具体措施等等内容，均属于刑事政策的范围。”[18]综合上述刑事政策的各种定义来看，刑事政策通常是一系列预防、控制和惩罚犯罪的方略，其最终目的是保护社会、保障自由、维持秩序。理论上通常认为，刑事推定是犯罪事实认定者在仍有合理怀疑不能排除，且基于情理推断仍不能认定待证指控事实成立时，适用的一种有罪推定方法，体现出刑事政策从严的一面。

此时，依据全案证据和论证可以排除合理怀疑、至少实现情理确信的，对待证指控事实有一定支持度的那些事实，理论上通常称之为基础性事实或间接性事实。显然，立足于对待证犯罪事实支持度高低不同的间接性事实，不能一概地进行有罪推定。实践中，有的犯罪类型即便其间接性事实对待证犯罪事实的支持度较高，也不必然允许刑事推定；反之，针对某些犯罪类型即便其间接性事实的支持度较低，也有必要进行刑事推定。是否有必要制定刑事推定规范应当取决于有罪推定在正面效应上能否超越其负面效应。为此，首先要看相关有罪推定是否能够取得正面效应，其次要看在有罪推定的间接性事实充分性程度以及对应的犯罪事实具体内容两方面，能否将有罪推定的负面效应降至最低。当有罪推定的正面效应大于负面效应时，刑事推定的理由在刑事政策上才可能具有最基本的正当性。

是否有必要进一步严密法网从而强化特定刑法规范的犯罪预防功能，需要刑事推定规则制定者在对特定犯罪行为的泛滥程度、查证难度，以及特定刑法规范的严密程度、犯罪预防实际效果等进行充分调查研究的基础上，进行理性的决策。这种决策，实际上是在具体时代背景下合理平衡广义和狭义人权保障，合理平衡国家和社会长远和短期利益的产物，是对规则制定者政治和法律智慧的考验。具体而言，决策者之所以在“疑罪从无”的基本原则下仍容许有罪推定，主要是考虑到实践中某些特定类型的犯罪事实相对更难以证实，如不作一定的有罪推定必然导致相当多的，实际实施了这类犯罪行为的人不能受到应有的定罪处罚，法网过于粗疏必将导致更多潜在的犯罪人产生更大的侥幸心理，最终损害相关刑法规范的犯罪预防功能。刑事推定实际上采取一种不惜容忍一部分人可能被错误定罪，以尽力提高查处率的方式，来确保更多实际上实施了这类犯罪行为的人能够受到刑事追究，从而有力地打消那些潜在犯罪人的侥幸心理。此外，刑事推定在提高查处率的同时实际上强化了潜在犯罪人的注意义务，可进一步强化犯罪预防的力度。

以巨额财产来源不明罪为例：该规则要求在查明国家工作人员有巨额财产时，即可推定该巨额财产为其非法所得，从而使得该国家工作人员具有说明财产来源的义务。一方面，实践中确实有相当部分贪贿犯罪案件，被追究人的巨额财产无法或者难以准确查清来源，从证据确实充分、排除合理怀疑的角度看，难以证实这些财产是贪贿犯罪所得、违纪所得或者其他所得。如果因此而过度放任相当部分被追究人，长远来看必然会导致贪贿犯罪泛滥，危机国家政权和社会健康发展，因此具有通过刑事推定进一步严密法网的必要。另一方面，国家工作人员具有保持廉洁的法定义务。相对于一般公民而言，他们更应当对自己的财产来源有清晰地掌握，并且对个人财产也具有更弱的隐私权，因而更具有如实供述财产来源的义务。暂且不深入分析该义务的性质，不难发现，这实际上是基于被指控人特定的身份或行为，向其提出了更加关注自身财产来源是否合法的要求，从而更有利于预防国家工作人员的贪贿等犯罪行为。这一分析，对非法持有毒品罪中“明知”要素设立刑事推定规则而言，同样有效。具体而言，持有毒品的被追究人可能确实不知道其持有的是毒品，但其一旦能够认识到其持有的物品有一定的非法性，在毒品犯罪高发的态势之下，就可以让其承担查明物品实情的义务。只有如此，才能防止被追究人通过辩称以为持有的是假药、禁药等其它非法物品来开脱罪责，从而降低了指控方对特定心理活动的证明难度。对这种被指控人义务的加以肯定，实际上将促成一种行为规范，促使那些对持有物品非法性有所警觉的人要主动核实物品的性质。这类义务的设定都基于一些特定的前提，有利于促进相关人员谨慎行事，从而起到良好的预防犯罪作用。

承认诸如上述国家工作人员、毒品持有人员特定义务的合理性，一方面有利于强化犯罪预防功能，提升犯罪预防效果；另一方面也降低了可能冤枉少部分被刑事追究人员在道义上的可非难性。换言之，如果这部分被冤枉的人自身对于预防犯罪担负着一些特定的义务，其因为没有充分履行这些义务而被错误定罪，在道义上也更容易为人所接受，从而使刑事推定在政治和法律效果上的正当性更为充分。总之，综合比较冤枉极少部分被指控人所带来的风险，被追究人所具有的特定义务，以及刑事推定严密法网提高犯罪预防的预期功效等因素，特定的有罪推定具有更大的正面效应，有罪推定的理由因而才具有被广泛接受的可能性。

(三)二者的联系和区别

如前所述，情理上的可接受性同样可能潜藏着刑事政策上的考量。但是，情理推断中的刑事政策考量与刑事推定中的刑事政策考量在作用力度和机制上存在一定区别。首先，情理推断中的刑事政策考量，属于犯罪事实认定的一种制度背景性因素，其作用具有普遍性。换言之，同一刑事诉讼制度中，所有犯罪事实认定活动都受到情理推断的影响，这种刑事政策上的考量依附于犯罪事实认定者的自由裁量权，不仅仅体现严的一面，还可能体现宽的一面。例如，犯罪事实认定者在理念上均倾向于维护社会秩序，那么最终情理确信的事实结论则倾向于承受更大的错误风险。但是，即便犯罪事实认定者在理念上总体倾向于维护社会秩序，也不可绝对排除其在特定案件中体现出从宽的一面，体现出对被指控人的同情和谅解，反之亦然。总体上，情理推断中的刑事政策考量是有限的、微弱的，从事实结论是否符合客观真相的角度是能够被社会普遍观念所包容的。相反，刑事推定所依据的刑事政策考量，则是特定的、强制的，以犯罪事实结论是否符合客观真相的法定证明标准来衡量，刑事推定所得出的犯罪事实结论是不能成立的。

认识到情理推断包含了一定的政策考量，认识到情理推断与刑事推定在政策考量因素上的差别，可以为我们更为明确地界定“情理推断”“刑事推定”两个概念提供坚实的基础。通常认为，情理推断证明模式是实现高度盖然性标准的证明方法，[19]采用情理推断方法接受犯罪事实结论的思路是，犯罪事实认定者虽然觉得相关待证事实仍有不符合客观真相的可能，但仍认为这个待证事实是真实的，情理推断通常仍被理解为一种对待证事实是否为真的事实性判断。相比之下，“刑事推定”所接受的犯罪事实结论，在犯罪事实认定者看来并不符合犯罪客观真相，仅仅是出于刑事政策的考量，犯罪事实认定者才将其作为一个正当的定罪量刑依据而已。可见，前者仍是一种关于待证事实是否真实的判断，而后者已然是一种在明知不能确信待证事实真实性基础上的价值决策行为。由此可见，刑事推定实际上已经超出了刑事证明的概念范畴。

对此，早有学者指出：“推定不是证明，也不是证明的特殊方法，而是司法证明的替代方法，是司法证明的例外。……推定的结论与客观真实状况无关，它不为反映一个事物的客观状态，而是出于某种价值抉择，确定一个法律上的真实。”[20]又如，有学者曾指出：“法律推定，是指依照法律规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需运用证据加以证明的认定案件事实的方法。”[21]尽管许多学者都关注到德国学者罗森贝克对刑事推定法定性的理解：“如果法官根据法律推定考虑被推定的事实，涉及的不是对事实的确认，而是法律的适用。法官将被推定的事实不是作为已经证明的事实，而是未加证明即作为其判决的根据：推定使得对被推定的事实进行证明和确认成为多余。”[22]然而，新近仍有学者忽视刑事推定的这一特殊性，认为：“在证据法视角下，其(刑事推定)实质应为一种特殊的盖然型、效率型与低维度证明，是一种特殊且必要的证明方式。”[23]可见，对此问题实际上仍有进一步辨析澄清的必要。

三、刑事推定与情理推断的适用条件辨析

依据前述分析，刑事推定中的刑事政策考量明显强于情理推断，从全案证据和论证对待证事实的支持度来看，情理推断要求的支持度应当更高。换言之，证据和论证对待证事实的支持度如果足以形成情理上的确信，则没有适用刑事推定的必要。因此，刑事推定和情理推断在证据和论证的支持度上应当存在一条界限。那么这条界限应当如何把握和表述？同时，虽然刑事推定的正当性依据是政策考量，但是待证事实的成立仍须基于一定的证据和论证支持度，即通常所说的基础性事实与推定事实之间应当具有一种常态联系。那么，刑事推定适用所对应的支持度下限又应当如何把握和表述？

(一)刑事推定与情理推定适用条件的两条界限

1.情理推定适用条件的下限

如果坚持将证据和论证支持度100%作为确定待证事实为真的唯一标准，情理推断所依据的支持度应当小于但不等于100%。一些学者将情理确信适用条件下限所对应的主观概率值明确为95%，提出只要证据和论证的支持度超过95%即可认为待证事实得到了证实。其理由大致是，实证分析发现诸多有罪判决认定的犯罪事实中大约有5%在事后被证实存在错误。[24]然而，如前所述，情理推断中对于刑事政策的考量既有从严的一面，也有从宽的一面。认定的犯罪事实和待证事实的不同，均可能造成情理推断认定犯罪事实时，证据和论证实际支持度的概率值不同。因此，95%这个数值应当仅仅是一种表达情理推断适用条件下限的抽象理论工具，旨在表达一种小于但接近于100%的支持力度或信念状态。实践中，情理确信时，证据和论证支持度应当是95%附近的任一数值，表现出一定幅度内的波动性。同时，我们在针对特定犯罪事实来判断能否通过情理推断认定其真实时，也很难精确地判断其证据和论证支持度是否达到了95%或近似的某个数值。因此，用95%以及类似的数值来表达情理推定适用条件的支持度下限，实际上难以提供一个更为明确、实用的衡量标准。

描述情理推断适用条件的下限实际上就是要描述犯罪事实认定者实际或应当至少在何种证据和论证支持度的条件下，才能够认定待证事实成立。对此，除了采用前述数值来表达之外，还可以通过对关键要素进行白描的方式来表达。依据前文对“情理上的可接受性”的理解，情理推断适用的关键要素就是作为推断前提的“情理”的真实性得到了犯罪事实认定者的一致认可。如此，可将情理推断适用的衡量标准从支持度高低这样一个数值型标准，转化成为一种程序性标准。这种转换，实际上是以“主体间性”哲学为依据，将知识的实践有效性判断标准转换成了知识的广泛理性共识判断标准，使得犯罪事实证明标准更具操作性，因而也具有了程序性，为法律论证的理论引入提供了哲学基础。[25]实践中，知识的广泛理性共识又转化为刑事诉讼程序中犯罪事实认定者现实的理性共识，即只要犯罪事实认定者依据公共常识性的前提，能够达成认定待证事实真实的共识，就具有了通过情理推断来认定犯罪事实的最低条件。

2.刑事推定适用条件的下限

依据刑事诉讼法“无罪推定”原则，代表国家指控犯罪的一方应当对证实待证犯罪事实的成立承担全部证明责任。[26]理论上，如果指控方单方面充分收集证据、排除合理怀疑，待证犯罪事实就能够得到证实或证否。但在司法实践中，一些关键的合理怀疑主张和证据只有被指控方才能提出，或至少由被指控方提出具有更为显著的便利性。因此，刑事推定理论常常将这种指控方已经将证明责任履行到被指控方对合理怀疑及证据的提出具有相对便利性或专属性程度的情形，作为适用刑事推定方法的前提。如有学者指出“被告人承担的部分一般是控方难证明的极少部分事实，如合法性、因果关系、犯罪意图等，这些事实的证明由辩方承担，也是便利和公平的需要。”[27]所谓举证的相对便利性，应当是指被指控方举证时，无论提出新的辩解、提供确切的证据线索还是提供证据，相对于指控方设想相关辩解、发现确切证据线索和获取证据来说，将付出更少的人财物力。所谓举证的专属性，是指只有被指控方才可能提出新辩解、确切证据线索或提供证据，而指控方通常无法设想、获知确切证据线索或收集证据的情形。

需进一步思考的是，是否一旦间接证据证明到了被指控方具有提出合理怀疑和证据的专属性或相对便利性的程度，均可以进行刑事推定？答案显然是否定的。能否进行刑事推定，最终要取决于间接性事实对待证犯罪事实成立的支持度与社会秩序价值偏好介入力度的平衡关系，秩序与安全偏好介入力度大小决定了间接性事实支持度的下限。因此，仍有必要从间接性事实支持度的角度来考量作为刑事推定基础的证据和论证支持度的下限。直觉认为，依据现代刑事法治精神，在具体的刑事诉讼中刑事法保护被追究人的权利是基本原则，有罪推定只能是极其例外的情况，因此，刑事推定所要求的间接证据证明应当具有相当高的充分性。但这种直觉是否与实际相符仍有待深入考察分析。

相关理论研究中，巨额财产来源不明罪通常被视为包含着刑事推定法律规范的典型例证。[28]巨额财产来源不明罪的内在逻辑在于，某国家工作人员拥有巨额财产且来源不明，该巨额财产很可能系特定具体贪贿犯罪行为所得，但指控方不能或很难证实该具体贪贿犯罪行为，因此该巨额财产是否属于特定具体贪贿犯罪所得亦不能或很难得到证实。此种情形下，该巨额财产的来源可能具有合法和不合法两种非此即彼的性质。通常认为，为了严密刑事法网，国家通过刑事立法直接将这部分巨额财产推定为非法所得，除非被追究人能够说明来源来阻却该推定，从而在巨额财产是否非法所得的问题上设定了一项刑事推定规则，免除了指控方在巨额财产为非法所得这一事实上的证明责任。

如果将巨额财产来源不明罪中推定规则的事实基础理解为“有巨额财产”，将“说明来源”理解为推定规则分配给被追究人推翻推定结论的责任。那么，就该刑事推定规则所依据的间接性事实“有巨额财产”对“财产为非法所得”这一待证犯罪事实要素的支持度有多高？通常而言，“巨额财产”既可能是来源非法的，也可能是合法的，仅凭“有巨额财产”的事实，“财产为非法所得”与客观真相相符的主观概率值应当只有50%，即各占一半的可能性。从这点来看，该刑事推定规则的证据和论证支持度下限的主观概率连优势证明的标准都未能达到。即便将“不能说明来源”也当作推定“巨额财产系非法所得”的间接性事实条件之一，依据“情理”似乎也只能将该下限略微提高至优势证明的程度。基于刑事诉讼法的尊重和保障人权以及刑法的谦抑性原则，通常认为，前述平衡点的摆动空间应当无限趋近于“大于等于95%”这类概率值上限。然而，经过对巨额财产来源不明罪中推定规则的分析，发现这一摆动空间的下限实际上已经下探至等于或略大于50%这一概率值。可见，有时指控方即便已经将间接证据证明活动进行到被指控人具有提出合理怀疑和证据的相对便利性或专属性的状态时，间接证据证明所确信的间接性事实对待证犯罪事实为真的支持度仍然较低，因而前述直觉并不准确。

3.刑事推定适用条件与“无罪推定”原则的协调

从刑事推定的概念来看，其是在犯罪事实结论有一定错误概率的情况下作出的，必然存在冤枉一部分被追究人的风险。正如有学者指出，疑罪从无的最大风险就是有可能放纵犯罪，而疑罪从有的最大恶果就是有可能出现冤假错案。如果允许国家司法机关在证据存有疑问的情况下仍然可以将人入罪，很可能就会出现司法权力的滥用和专横，将无辜者错误判为有罪。惩罚犯罪是维护和修复社会秩序的需要，而保障无辜者不被冤枉是在一种更高层面上维护良好的社会秩序，疑罪从无就是在这个层面上体现了对社会秩序的追求和保障。[29]因此，刑事推定规范的制定在选择具体规范对象、划定推定适用的犯罪事实类型范围时，要尽量避免对“无罪推定”原则构成实质性的损害。

针对特定犯罪事实，刑事推定不必然造成对真正罪犯的放纵以及司法权力的滥用和专横。以合同类诈骗犯罪中对行为人具有非法占有目的设立刑事推定规则为例。如果将行为人通过签订、履行合同骗取的他人财产用于其他高风险逐利行为或非法营利行为设置为刑事推定的事实条件，与“疑罪从无”所追求的价值就并不会形成重大的实质冲突。具体而言，首先，有别于诸如故意杀人、故意伤害等类型的案件中，冤枉无辜的同时意味着真凶仍逍遥法外仍可能危害社会的情形，在行为人骗取他人财物并造成经济损失的外显行为事实业已确认的情况下，并不存在因为冤枉无辜而导致真正罪犯被放纵的问题，不会导致社会危险、恐慌的进一步扩大。

其次，在防止司法权力的滥用和专横方面，“疑罪从无”主要是为了制约司法权力，防止公权力不受制约侵害公民人权，破坏社会文明秩序的根基。在上述极度高风险逐利情形中认定行为人造成他人财产损失的意图，首先是基于事实结论在情理上具有更大可能性而做出的价值决策，换言之，这个决策在很大概率上，实际上在绝大部分案件中，是符合客观真相的。在极少的案件中，行为人确实不具有永久排除他人财产权利行使条件的意图，但其将他人财物用于灭失风险极高的逐利行为的意图，二者在刑事政策规制的正当性上并无本质区别，二者在对他人财产权的主观危险性上只有微弱差别。在这种情况下，立法和司法都有理由在决策上倾向于打击犯罪的价值效用追求。对这种微弱差异具有清醒的认识并为决策设立相关法律规范，不必然导致司法权力的恣意。

(二)刑事推定和情理推断的法律规范条件

1.刑事推定的法律规范条件

依据前述关于刑事推定与情理推断正当依据的对比分析，可知刑事推定背后的刑事政策考量已经超出了犯罪事实认定者自由裁量的范围。依据刑事诉讼法“无罪推定”原则，刑事推定相对于无罪推定具有例外性，支撑刑事推定的秩序价值偏好应当是一种非常规的介入力量，这种力量如不严加管控必然会严重削弱甚至完全侵蚀“无罪推定”原则的作用。因此，刑事推定首先应当有明确的法律规范为依据，并且，依据我国刑事立法司法惯例，这些法律规范的层级在效力上不得低于司法解释。犯罪事实认定者对严密法网的个人感情偏好，乃至其个人的现实利益偏好，只有符合国家法律规范的明文规定才具有正当性。前述巨额财产来源不明罪就是刑事推定制定明文法律规范的典型实例。

应当注意的是，被指控方在理论上可以通过直接指出刑事推定规则自身的不当来否定刑事推定适用的正当性。在具体的案件中，通过这条路径来阻止和否定刑事推定的可行性取决于刑事推定规则的法律效力。如果刑事推定规则本身由刑事立法所确立，在个案中则很难以此否定规则的正当性。例如，巨额财产来源不明罪中，被告人很难通过指出该推定规则自身的不正当性来阻止刑事推定。但是，如果刑事推定规则可以从刑法规范中解释出来，那么这种解释的正当性则是可以进行质疑的。这里首要的问题是，刑事推定规则的法律渊源应该是什么，刑事推定规范是否可能隐含在刑法规范中，并通过犯罪事实认定者的理论解释得以显现？

以非法持有毒品罪中行为人明知持有的是毒品这一要素事实的认定为对象，可展开对该问题的分析。我国刑法第348条非法持有毒品罪中，并没有责令行为人说明其明知不是毒品的理由。2012年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第2条规定，非法持有毒品主观故意中的“明知”，依据本规定第1条第8款的有关规定予以认定。第1条第8款实际上针对走私、贩卖、运输、制造毒品罪。可见，在“规定三”看来，非法持有毒品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪均需证明行为人知道或应当知道是毒品，并且可以基于相同类型的间接性事实来认定行为人应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外。由于被蒙骗的具体事实和证据由谁提出的问题在这些规定中并不明确。因此，这些规定是否属于推定规则，仍存在一定争议。[30]

针对这类持有型犯罪，有观点指出，“从证明角度来看，要真正体现持有犯需要的周延特定法益保护、严密刑事法网和严格刑事责任的刑事政策功能定位，只能由被告人证明持有特定物品行为并不会对特定法益造成可能的侵害结果，这就是被告人在持有型犯罪中要承担客观证明责任的刑法根据。”[31]依据该观点，国家对持有行为设立持有型犯罪，意味着持有型犯罪立法中都包含着刑事推定规则。据此，首先意味着只要证明了行为人持有了毒品，就可以推定行为人持有毒品的行为是非法的。只有行为人提出其持有毒品为合法取得的相关证据或线索，例如提出该毒品系为了科研教学、司法活动等等需要经过合法程序而持有的，才可以阻却非法持有毒品的刑事推定。然而，就刑事立法本身而言，仍没有充足的理由认为其对行为人明知是毒品这一主观事实设置了刑事推定规则。具体而言，实践中即便证实了行为人有走私、运输毒品等客观行为，也不必然能够证明行为人明知其走私、贩卖、运输、制造的是毒品，例如运输时辩称毒品经过严密包装并不知道运输的是毒品，如制作毒品时辩称委托人告知其制作的是假药等等。可见，行为人持有的毒品来源是否非法，与行为人是否明知该物品是毒品，并非包含与被包含的关系，推定规范的效力不能从“推定非法”自然延申到“推定明知”。因此，明知是毒品的主观事实仍须建立在间接证据证明的基础之上，其证明的程度受到刑事政策的单独调节。这时刑事政策针对的是主观明知证明困难问题，而非针对贩卖、制造、运输、走私行为证明不能的问题。

由此可见，如果刑事推定不直接在刑法法条里规定，至少也应该在司法解释中明确规定，如果相关司法解释作为刑事推定规范并不完善，能否进行刑事推定对被指控方而言，仍有特定的辩解空间。尤其，刑事推定规范不能由犯罪事实认定者依据立法或司法解释的规定进行自行解释构建。

2.情理推断的法律规范条件

依据对情理推断适用条件下限的分析，对情理推断进行规制的法律规范首先应当表现在正当程序的建构方面，以确保犯罪事实认定者能够形成一种带有普遍性的理性共识。其次，实践中也存在诸多情理推断规则性质的法律或准法律规范。例如，有关“非法占有目的认定”的相关法律或准法律规范。具体包括，现行司法解释及相关司法解释性文件中主要针对金融诈骗罪、贪污罪“非法占有目的”认定的专门规定。②最高人民检察院相关工作文件对原则上可以认定集资诈骗罪非法占有目的的情形等作出了相关规定，及发布的集资诈骗非法占有目的认定指导性案例。③最高人民法院曾经对利用经济合同进行诈骗应当认定具有非法占有目的的情形作过专门规定，该规定虽现已失效但仍可做理论上的参考，④最高人民检察院相关工作文件还对合同诈骗行为非法占有目的认定证据提出过参考标准。⑤

经过考察分析，上述相关规定包含四个要点：一是对“非法占有目的”和“取得财物方法”两个范畴作了不同的规定，即“诈骗方法”“恶意透支”“骗取”等取得财物的方法不能充分证明行为人具有非法占有目的。相关取得财物的方法往往由刑法法条直接规定。就取得财物方法而言，有的很容易使人确信行为人具有非法占有目的，而有的却不然。金融和经济合同领域的“骗取”方法以及“贪污”或“挪用”的取得财物方法，最难以产生使人确信行为人具有非法占有目的的效果。因此，司法解释等相关规定也主要是针对金融诈骗、合同诈骗、贪污相关犯罪而作出。二是针对非法占有目的的认定列举了若干情形，作为认定非法占有目的的基础性事实。三是虽列举了若干情形，并且规定只要具有某一情形就应当或可以认定行为人具有非法占有目的，但通常同时又规定有证据证明行为人确实不具有非法占有目的除外。现行有效的规定中，仅有恶意透支型信用卡诈骗的相关规定使用了“应当”这一用语。四是金融诈骗、贪污罪非法占有目的认定的相关规定都首先明示了主客观相一致的原则，强调了要综合判断，以及不能仅仅根据没有还款的事实来认定非法占有目的的基本原则。

上述相关司法解释、司法解释性文件及相关工作文件、指导案例均未对“以非法占有为目的”作过明确的定义，但对如何认定“以非法占有为目的”基本原则、间接性事实等作了较为具体的规定。在此需要说明的是，从效力角度而言，法律规范应以司法解释的相关规定为限。相关司法解释性文件及“两高”工作文件、指导案例仅仅能够作为进一步理解和适用相关司法解释的参考。这些规范更多是为司法人员如何认定非法占有目的提供了基础性事实的范围乃至具体内容，以及由基础性事实到非法占有目的事实的认定指引。这类规范是理解和解释非法占有目的含义的重要依据，司法人员只能基于这些解释性规范来更为明确地界定“非法占有目的”的含义，进而不断扩展基础性事实的范围，以适应纷繁复杂的社会现实。在理论和实践中，这些规定属于指引性的推论规则，还是法律推定一直存在着一定争议，导致人们对其中包含的基础事实范围、证明标准、证明责任转移等问题存在模糊的认识，从而给非法占有目的的认定带来诸多争议。

3.刑事推断规范向刑事推定规则的转化

从具体内容来看，上述规定显然不同于巨额财产来源不明罪、非法持有毒品罪中设立的刑事推定规则，更倾向于属于情理推断的指引性规范。在恶意投资型信用卡诈骗罪中，规范制定者似乎试图建立推定规则，但并未妥善解决基础事实条件设置的正当性和证明责任转移的问题，仍难以与情理推断规则相区分。[32]但是，这些情理推断的指引性规范实际上可以作为制定刑事推定规范的基础。如前所述，情理推断与刑事推定在性质上均含有刑事政策考量，推论规则与推定规则容易混淆。如果司法实践中将推论规则误认为推定规则，必然给被指控方带来不合理的证明责任。因此，推定规则在法律规范体系中应具有一定的明确性，且其范围不应当规定得过于宽泛。基于现有法律和司法解释规定，以“非法占有目的”相关认定规范为例，至少有以下三个方面可以进一步予以明确规定。

首先，在原则层面应当明示推定规则的性质，进一步明确证明责任的分配问题。具体而言，基于基础性事实的描述，应当进一步明确由行为人提出合理怀疑及证据线索的证明责任；同时对指控方应当明确规定，除明显由行为人提供证据具有排他性便利条件的情况下，指控方还不应当有“针对证据线索取证不力”的情况。同时，可对实践中可能出现的某些辩解作出一定的排除式规定。例如，排除将行为人意图通过日后的工资等日常性收入偿还他人财物的辩解作为合理的辩解(怀疑)的可能性。实践中的这类辩解具有一定的迷惑性，似乎行为人在取得他人财物时虽然预见财物损失的可能，并且计划在财物真正损失后用自己日后的工资等收入主动退赔，这就意味着行为人在取得他人财物时不具有永久排除他人财物所有权益的意图。这种辩解实际上在任何侵犯财产犯罪中都可能发生，一定程度上可用以支持行为人只是“一时占用”的心态，但也可以从情理上给予否定。从刑事政策的角度看，在定罪这个层面上，这种行为和辩解都是不值得容许的，可以直接通过明确的规定否定其合理性，避免理论上出现无谓的争议。

其次，在具体描述基础性事实时，有必要将指控方依据常理都能大致设想到的、显而易见的无罪事实可能性，作为否定性的基础性事实尽可能全面地予以规定。如前所述，对于将资金用于犯罪活动的基础性事实，可进一步细化描述为将资金用于保值营利性犯罪活动。如前所述，如果查明行为人用于非保值营利性犯罪活动，则可以直接通过情理确信的方式认定行为人具有非法占有目的，只有用于保值营利性犯罪活动，才可能导致非法占有目的认定疑难，也才具有动用刑事推定的可能性。如此规定，可以使得推定规则和推论规则的区别更为明晰，使推定规则的法定性更为明确，通过法律明确规定告知社会公众，即便将他人财物用于增值营利性犯罪活动也将遭到严厉的刑法评价，以便起到更精准的一般犯罪预防作用。同时，仅作此推定规则，也能起到对潜在的行为人更为明确的引导作用。即，如果骗取他人财物用于增值营利性犯罪活动，行为人就应当对他人的财物尽到更为审慎的态度，防止财物灭失而无法退赔。

再次，是将“利用他人财物进行可能造成财物灭失极高风险营利行为”以及“不具有相关营利活动资格和能力”“对资金的使用极度不负责任”等情形，明确为“非法占有目的”刑事推定的基础性事实。“利用他人财物进行可能造成财物灭失极高风险营利行为”这类基础性事实，理论上可以作为情理确信的效用决策依据，属于推论方法的内在要素，无需法律和司法解释作出明确规定。但是在司法实践中情理确信和刑事推定中的决策因素差异有时很难把握，虽然理论上有诸如95%这样的概率值作为二者的分界线，但在司法实践中很难精确地衡量某特定的证明程度已经到达、还是接近95%这一概率值。因此，有必要将情理确信中的一些决策因素予以明确化，并将其作为一种刑事推定规则予以明确规定。这样的规定虽然是扩大了刑事推定的范围，但也借助法律和司法解释的明文规定给予司法人员作出符合情理的事实结论以更大的支持。从这点来看，法律和司法解释的规定最终仍难以将推论和刑事推定规则作出如理论上那样泾渭分明的区分，这也是二者适用条件上前后承继关系在司法实践中的自然反映。

此外，由于刑事推定源于特定刑事政策的介入，相当于建立了特定的刑事实体法规范。依据我国立法法的规定，涉及犯罪和刑罚的事项只能制定法律，有关非法占有目的认定的刑事推定规范首先应当由全国人民代表大会制定相关规定，其次作为对“非法占有目的”含义的补充或修改，可以由全国人民代表大会常务委员会作出补充或修改性规定。同时，全国人民代表大会常务委员会还可以针对法律规定需要进一步明确具体含义的情形，针对非法占有目的推定规则作出关于“非法占有目的”的立法解释。⑥依据立法法，两高司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意，而司法解释能否规定刑事推定规范存在争议。非法占有目的具有永久排除他人财物行使所有权条件的意图，在对此不能形成情理确信的情形下，刑事推定规范依据刑事政策的要求作出事实认定结论，实际上是在有条件地扩大刑法处罚范围，严格来说是超出了立法的原意。从立法技术来说，全国人民代表大会及其常务委员会也可参照对国务院授权先行制定行政法规的方式，明确授权两高对非法占有目的推定规则通过司法解释予以先行规定。⑦

四、刑事推定与情理推断的责任性质辨析

(一)证明责任转移问题

如前所述，情理推断基于刑事政策考量忽略了一定的犯罪事实认定错误风险。对此，被指控人是否可通过提出事实主张及证据线索的方式来阻却情理推断？依据对“情理上的可接受性”的理解，情理推断认定犯罪事实成立时，犯罪事实认定者已经将犯罪事实锚定在了公共常识之上，犯罪事实结论实际上也就达到了“排除合理怀疑”的证明程度。此时，犯罪事实认定者只能通过推翻公共常识的方式，才能推翻犯罪事实为真的结论。然而，特定案件中被指控方要推翻某个公共常识几乎是不可能完成的任务。逻辑上，情理推断如果能够被推翻，也只能说明犯罪事实认定者在证据和论证支持度还没到达情理确信的程度，就错误地适用情理推断方法认定了犯罪事实。因此，当犯罪事实认定者达到情理确信时，被指控人实际上并不存在提出事实主张或证据、证据线索来否定情理确信的现实可能性，被指控人不存在所谓的不提出主张或证据就承担不力后果的现实情形。

根据前述对刑事推定适用条件的分析，刑事推定中被指控人承担不能阻却刑事推定不利后果的正当性，根源于刑事政策等其他价值追求介入犯罪事实认定及其程度的正当性。理论普遍认为，刑事政策影响事实认定中的证明责任分配，证明责任规范具有实体法属性。如有学者指出，“证明责任规范的实体法属性，要求将刑法的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素，作为证明责任分配的重要考虑因素和基本分配原则。”[27]该学者进而指出“刑事推定问题的实质是：基于刑事政策因素和无罪推定原则的考量，在涉及被告人有罪无罪、罪重罪轻的犯罪构成要件性事实上，如何分配刑事证明责任，以此兼顾一个国家秩序与人权的价值选择与保障。”[33]

理论上通常认为，被指控人不能阻却刑事推定承担不力后果的责任属于刑事证明责任。然而，正如德国证据法学大师莱奥·罗森贝克所言“推定改变的只是证明主题，而不是改变证明责任分配原则”。[34]如前所述，如果将证明的含义限定于对待证事实真伪的判断，刑事推定已经超出了证明的概念范畴。在这个意义上看，刑事推定的确没有降低证明标准，法定的证明标准是针对证明待证犯罪事实与客观真相相符而言的，不会因设定了推定规则而改变，只是事实认定者最终没有依据法定证明标准，也没有依据待证事实的真实性来作出犯罪事实结论的认定决策，至多在间接性事实的认定上坚持了法定证明标准和真实性的要求。从这点来看，被指控人提出事实主张和证据或证据线索的方法阻却刑事推定，在性质上并不同于证明责任中的“动摇责任”。因为实际上在待证事实是否真实的问题上，指控方根本就没有完全履行“说服责任”。[35]虽然在这个环节中，被指控方可以提出的实际上仍是有关查明事实真相的上述辩解和证据。但需要注意的是，这些辩解和证据并非能够直接削弱或否定间接性事实真实性的事实主张，只能是直接否定待推定犯罪事实结论的事实主张。例如在巨额财产来源不明罪中，有关财产合法来源的主张不会削弱国家工作人员拥有巨额财产这一间接性事实；在非法持有毒品罪中，有关受到蒙骗的主张也不会削弱被追究人明知持有物品非法的事实。如果被指控人提出的主张和证据，削弱的是间接性事实的真实性，则刑事推定没有适用的基础条件，此时提出主张和证据的行为仍属于证明责任中履行“动摇责任”的行为。由此可见，被指控人被负予的阻却刑事推定的责任，其联系的是刑事政策所赋予的审慎义务，而非证明上的义务。

(二)阻却刑事推定中的责任分配

需要追问的是，这种旨在直接否定待推定事实的辩解性事实主张应当被证明到什么程度？在证明责任理论语境中，有学者将刑事推定中被告人不作为将导致不利后果的责任，定性为“客观证明责任”。所谓被告人承担客观证明责任，是指被告人就刑事案件的部分事实(争点事实)提供证据不能被证明时的一种风险负担。这里的“不能证明”是指，被告人提供的证据与检控方提供的证据不相上下，法官不能获得对争点事实的心证，即争点事实处于真伪不明的状态。[27]依据该观点，被告人为了阻止推定，应当提供证据将其辩解证明到法官能够对争点事实获得心证的程度。通常认为，法官要获得心证，诸如财产来源合法、受到蒙骗等争点事实应当被证明到达到法定证明标准的程度。对此有学者提出反对意见，认为刑事推定中被告人仍承担主观证明责任，不承担客观证明责任。在该学者看来，“被告人对指向推定事实的反驳承担证明责任”，该责任为主观证明责任，“被告人对于推定事实的反驳只要求达到使法官产生真伪不明心证的程度即可”，此后指控方应承担该反驳的证明责任，证明该反驳不能成立。最终，法官对推定事实仍处于真伪不明的心证状态时，可依据客观证明责任，判定控诉方承担不利益的后果。[34]依据该观点，被告人对诸如财产来源合法、受到蒙骗等争点事实，只要证明到并非完全不可能的程度即可。可见，对于被告人提出的辩解应当证明到何种程度，在传统的刑事证明理论中仍是有争议的。

然而，如前所述，这种不利后果的承担并非传统意义上的证明责任，传统意义上的证明责任主要是指提出事实性主张和证据证明待证犯罪事实符合客观真相的责任。从这个角度看，刑事推定中被告人承担证明不能不利后果的责任，与“无罪推定”原则下被告人不承担证明不能不利后果的责任，二者的冲突实际上是追求客观真相与追求刑事政策的价值冲突，并非在追求客观真相这个单一层面的证明责任分配冲突。由于刑事推定所包含的刑事政策因素相对于无罪推定原则而言，应当处于一种例外的地位，对其发挥作用的空间应当严加限制。换言之，对被告人附加的义务应当尽量最少。从这个角度看，对于被告人提出的辩解，只要在情理上有存在的可能性，只要能够提出明确的证据线索就可以卸除责任。

具体而言，理论上往往用取证的尽责性来衡量指控方是否尽到证明责任，把推定规则的正当性与被指控方相对于指控方举证的相对便利性或专属性联系起来。如果被指控方因为具体刑事诉讼制度的限制而缺乏自行收集证据的条件和能力，即便其对于提出辩解性合理怀疑和提出证据线索具有相对便利性或专属性，相应的收集和出示相关证据的责任也不应当转移至被指控方。例如，不同于完全的对抗制刑事诉讼模式，我国刑事诉讼中的被指控方通常不具有自行取证的条件和能力，因此主要承担提出辩解性合理怀疑及相关证据线索的责任。一旦被指控方提出合理辩解及证据线索，指控方应当秉持客观公正的义务代为取证，并承担取证不力的后果。因此，取证不力的后果与取证不能的后果也有必要作更为精确的区分，取证不能应当指依据常理判断根据被告人提出的证据线索不可能取得证据的情形，而取证不力则应当指存在取证可能的情况下不认真履职导致没有取到证据的情形。依据上述逻辑，我国刑事诉讼制度中被指控方的取证条件和能力是非常有限的，在制定刑事推定规则时应当附加“针对被指控方提出的证据线索不存在指控方取证不力的情况”这类正当性条件。

注释：

①基于上述分析，我们可对犯罪事实结论的不同获得方式进行不同的诠释。具体而言，通常所说的某个指控事实被证实，首先即对应于犯罪事实认定者的第一种信念状态。在这种情形中，指控方依据证据和论证等得出的待证事实与刑法规定的要件事实相符，指控方通过出示证据和进行论证成功地说服了犯罪事实认定者，其主张的待证事实与犯罪客观真相绝对相符。犯罪事实认定者因而将该待证事实作为犯罪事实结论予以接受。而通常所说的某个待证事实被证伪，则对应于第二种信念状态。这种情形与第一种情形截然相反，指控方主张的待证事实被犯罪事实认定者认为与犯罪客观真相没有任何相符的可能性，自然不能作为定罪量刑的事实依据。

②参见最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2018修正)第六条；最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010)第四条；最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法〔2001〕8号)(三)关于金融诈骗罪1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定。最高人民法院关于印发《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法发〔2003〕167号)四、关于挪用公款罪(八)挪用公款转化为贪污的认定。

③参见最高人民检察院关于办理涉互联网金融案件有关问题座谈会纪要(高检诉〔2017〕14号)(二)集资诈骗行为的认定14、15、16；最高人民检察院关于印发最高人民检察院第十批指导性案例的通知(高检发研字[2018]10号)周辉集资诈骗案(检例第40号)。

④参见最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知(1996，现已失效)第2条。

⑤参见最高人民检察院关于印发部分罪案《审查逮捕证据参考标准(试行)》的通知(高检侦监发〔2003〕107号)(一)有证据证明发生了合同诈骗犯罪事实。

⑥参见《中华人民共和国立法法》(2015修正)第8条第(4)项、第9条。

⑦参见《中华人民共和国立法法》(2015修正)第65条。