反思与完善：监察证据在刑事诉讼中的运用问题研究

刘文涛，欧洪君

一、问题的提出

监察体制改革以来，监察机关在职务违法犯罪调查期间收集的证据材料能否在刑事诉讼中使用以及如何使用，在理论上一直存在争论。在以往司法实践中，实物证据一般采用移送方式，言词证据则通过检察机关重新取证的方式进入刑事诉讼阶段。客观而言，这一做法在保证纪检监察机关取证合法性的同时也带来了司法资源浪费、诉讼效率下降等现实问题。《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)以构建集中统一、权威高效的监察体系为立法目标，第33条明确规定监察机关依法收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，从而在一定程度上解决了长期困扰实践的纪检监察证据材料与刑事诉讼证据的转化、衔接难题。

但是，监察证据在刑事诉讼具体运用中依然面临着一系列难题。一方面，《监察法》第33条只是初步实现了与刑事诉讼证据的衔接，而《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)2018年修改时并未对监察机关收集的证据作出明确规定，同时第54条保留了行政机关收集的证据材料可以作为证据的规定。换言之，监察机关面临着在刑事诉讼中未作为取证主体的尴尬境地。另一方面，《监察法》与《刑事诉讼法》证据衔接的规定依然过于简略和抽象，实践中缺乏具体的操作标准。基于不同立场，控辩审不同主体对法律条文的理解和适用极容易产生争议。为此，国家监察委员会于2021年9月公布了《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)，细化了《监察法》各项规定。但是，该条例作为监察法规，仅是监察机关内部规范，并不能根本性解决监察证据在刑事诉讼运用中的各种难题。

与此同时，我国正在大力推进以审判为中心的诉讼制度改革，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据”。证据和证明问题在刑事诉讼中的作用愈发突出。而职务犯罪案件隐蔽性高，取证更为困难，对口供依赖性很强，且往往牵涉到异地管辖，伴随大量物证的提取、收集工作，一旦调查工作做得不扎实、不充分，就会给案件的审理带来极大障碍〔1〕。基于此，笔者通过考察比较职务犯罪中监察证据的种类、出示、认定和监察人员出庭等证据运用方面的现状，梳理监察证据在刑事诉讼中面临的难题，分析原因并提出完善建议。

二、实践检视：纪检监察材料在刑事诉讼中的运用现状

(一)证据转化

《监察法》实施以前，职务犯罪侦查权由检察机关行使。在移送司法机关之前，纪检监察机关对被调查人员开展的各类调查活动甚至长时间剥夺其人身自由的“两规”措施均属于“党纪调查”，调查程序、调查措施的直接依据是“党纪党规”而非“法律法规”。因此，纪检监察机关在此期间收集到的各类材料并不符合《刑事诉讼法》关于“证据”收集的主体、程序、方法等标准。要使上述材料具有证据资格和证明力，则需要经过“证据转化”。基于言词证据和实物证据的性质，司法实践中对这两类材料的处理亦有所不同：(1)关于言词证据材料。一方面，“言辞”具有可重复性，除特殊情况外(如当事人已死亡、重病等无法作证)，客观上是可以通过讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人等方式重新收集的。另一方面，这类材料所表述内容的真实性极易受到人为干扰，尤其是被调查人和证人在“双规”期间受到办案人员的压力或者某些“诱导性暗示”时，容易违背自身意志作出陈述。为保证司法公正、避免非法取证乃至刑讯逼供，被调查人的陈述、证人的谈话等言词证据材料一般不得作为证据直接使用。这类证据一般由检察机关重新收集取证，按照《刑事诉讼法》的规定严格转化为被告人陈述、证人证言等。当然需要承认的是，此种做法也很容易带来司法成本过高、司法效率延缓等弊端。例如，职务犯罪适用异地管辖的，司法机关不得不重复往返两地调查、谈话、询问，而职务犯罪容易滋生关联犯罪，涉案人数众多，言词证据收集、固定工作极为繁琐。(2)关于实物证据材料。与言词证据不同，首先，实物证据客观性、稳定性强，不会受到人为意志的干扰，也不会因收集程序和方法的不同而改变性质。其次，如赃物赃款等物证、汇款凭证等书证具有不可再生性，且前期已经由纪检监察部门查封、扣押，难以重新收集。故而实物证据原则上是可以转化为刑事诉讼证据的，检察机关一般以向纪检监察部门发出《调取证据通知书》的方式接受实物证据的移送。

监察体制改革以后，《监察法》第33条规定了监察机关收集到的各类言词证据、实物证据材料无需经过以前繁杂的手续才能“转化”为刑事诉讼中的证据，大大简化了办案程序，提高了办案效率。理论上讲，虽然《监察法》用“调查”取代“侦查”，规避了《刑事诉讼法》若干规定，但是从性质和后果而言，“调查”阶段相当于覆盖或者合并了以往纪检部门“纪律调查”和检察机关“侦查”两大阶段，职务犯罪调查期间收集的证据当然会产生和以往侦查阶段收集的证据同等的法律效果。当然，这只是赋予了监察证据直接进入刑事诉讼的“资格”，并不是监察机关提供的所有的证据材料都能够成为定罪量刑的根据，是否符合证据合法性、相关性等要求依然要由检察机关和法院依照刑诉法的规定予以审查判断。

(二)监察证据种类以言词证据为主

实证研究表明，职务犯罪的证据种类以言词证据为主。证人证言的数量和比例很高，与被告人供述相互印证，构成定案基础。物证比例则相对较低，主要为手机、电脑、收藏品等，其他还有电子数据(如微信聊天记录)、视听资料、鉴定意见等〔2〕。书证则种类繁杂，包括办案过程中产生的各类法律文书、银行流水、合同等。

职务犯罪证据分布与职务犯罪特点密切相关。当前，受贿、行贿犯罪已超出传统的贪污犯罪成为职务犯罪的主要犯罪形式。这类案件犯罪经过只有受贿人和行贿人双方知晓，不存在传统意义上的犯罪现场，也不存在贪污、挪用公款等银行流水、会计、审计等直接证据材料，赃款赃物的交易极为隐蔽。可以说，除了当事人以外，难以留下其他直接证据证明犯罪行为的发生。犯罪嫌疑人、被告人的口供和行贿人、污点证人的证人证言就成了案件侦破的关键甚至是唯一突破口。事实上，一旦官员涉嫌受贿、权钱交易的，犯罪事实往往是数起甚至多起，涉及的行贿人员和单位众多，若加上涉案人员任期长、任职地域广的因素，获取的口供和证人证言数量非常庞大。

(三)证明方式以印证证明为主

职务犯罪案件中，言词证据(证人证言、被告人供述)对定罪量刑起到了决定性作用。书证、物证等证据一般用以证明言词证据中各项犯罪事实的准确性，笔者以刘铁男案为例进行说明。根据(2014)廊刑初字第50号判决书记载，2003—2012年刘铁男在国家发改委任职期间，为广汽集团的申报项目通过核准提供了帮助，为证明这一受贿事实，控方先是出具了张某乙、陆某甲等多达17名证人的证言直接或者间接证明了受贿事实的存在，其次出具了被告人刘铁男的陈述以及亲笔供词与证人证言相互印证，最后出具了审批材料、工商登记资料等一系列书证作为佐证。

以上是我国职务犯罪案件定罪量刑的典型的证据构成，该起犯罪事实几乎全部依赖于证人和受贿人的言词证据，相关证人多达17人，各类审批材料等书证只是佐证，物证则极少。如果说以“持股”的形式受贿行贿尚有据可查，那么以直接“送现金”的方式完成受贿行贿，则只能依靠污点证人的证人证言和被告人陈述相互印证予以定案。据上述判决书记载：2002年上半年和2003年8月，刘铁男分别两次收受宋某甲给予的现金共计4万元。这两次犯罪行为，最终依靠宋某甲的证言和刘铁男的供述予以认定。

三、理论反思：监察证据收集使用过程中面临的问题

(一)监察证据收集过程高度封闭化

出于职务犯罪特殊性和调查高效性的考量，监察调查程序的运行具有高度封闭性，外界难以对取证过程进行合法性监督。

一是留置地点不明确。《监察法》和《监察法实施条例》规定了大量的留置条款，却并未规定留置的具体地点和管理、监督办法。一般刑事案件犯罪嫌疑人关押在看守所，且要进行严格的入所体检和监管措施，相对而言，纪委监委内部设立的留置场所即以往的“两规”场所不论是防止当事人逃跑、自杀等安全保障还是监管透明度均较低。相比调取、查封、扣押、冻结财物、文件等实物证据，或者勘验检查、鉴定等调查程序尚需要见证人、公安机关的协助、配合，被调查人留置期间言词证据的收集与外界高度隔离，不可避免存在非法取证甚至刑讯逼供的隐患。

二是调查期间律师不能介入案件。《监察法》实施以前，除特别重大贿赂犯罪案件律师会见需要经过批准外，在侦查阶段犯罪嫌疑人依然享有委托律师辩护的权利。《监察法》实施后，律师介入案件的时间推迟至审查起诉阶段，不论是对案情的及时了解还是对证据收集合法性的监督，均不复存在。更为重要的是，在缺乏律师帮助的情况下，被调查人囿于法律知识欠缺，对有利于证明自己无罪或者罪轻、具有从轻情节的证据难以收集、保存和固定，不利于获得公正量刑。

三是被调查人丧失了一系列程序救济权。例如，相比被逮捕的当事人及其辩护人、近亲属享有申请变更强制措施的权利，留置则无此项规定。根据《监察法》第43条之规定，对于采取留置措施不当的，只能依靠监察机关单方面审查解除。留置期间发生刑讯逼供的，难以获得有效救济。即使具有同步录音录像，也可以通过“打了不录、录了不打”予以规避〔3〕。

(二)证据审查形式化

当前，我国以审判为中心的刑事诉讼制度尚未真正建立，受侦查中心主义和案卷笔录中心主义的影响，举证、质证和辩论流于形式，法庭对案件事实只进行形式审查〔4〕。监察体制改革后，出于反腐败效率的考量，不同于刑事诉讼强调的控辩平等、正当程序等理念，《监察法》立法取向更加偏向于调查中心主义。监察证据在刑事诉讼使用过程中难以经历实质的、有效的司法审查，导致以下后果：

一是对“印证”模式的过于强调容易产生证据偏向性，“自发”形成一套有罪证明体系。在“打击犯罪”理念的影响下，监察机关侧重收集有罪证据，在辩方无法参与证据收集或者参与度很低的情况下，在庭审中难以推翻监察机关、检察机关构建的单一指向性的、有罪偏向的证据链。而法官往往通过阅卷、摘抄、讨论与制作判决书等方式来开展证据印证工作，印证是否充分难以保证〔5〕。监察机关为了形成“相互印证的证据链”，对于“污点证人”不排除会以留置相威胁或者以解除留置进行引诱，迫使其违背意愿作出与被调查人口供一致的不真实证言〔6〕。

二是直接言词原则形同虚设，最明显的表现是证人、调查人员(侦查人员)出庭以及鉴定人出庭难。在庭审实质化改革的推动下，我国证人、侦查人员和鉴定人出庭情况有了一定的好转，但职务犯罪只有极个别案件才会有证人或者污点证人出庭的情况发生。例如“薄熙来案”中，证人徐明、王正刚、王立军到庭参加诉讼；“周永康案”中，吴兵、蒋洁敏出庭作证，还当庭播放周滨、贾晓晔作证的录像。绝大多数案件，法庭上难以看见行贿人也就是“污点证人”的踪影。根据《监察法》第22条之规定，监察机关对行贿人或者共同职务犯罪的涉案人员也可以采取留置措施。在封闭的办案场所和办案人员诱导性暗示下，证人证言自愿性和真实性难以保证，而辩方无法通过对质等交叉询问的方式提出有力反驳，言词证据并未经过有效质证即被采纳。

此外，职务犯罪还可能涉及大量古玩书画等赃物的价值鉴定，且鉴定结果与量刑结果密切相关。实践中被告人及其辩护律师容易对鉴定结论提出异议，控辩争议极大的需要鉴定人出庭说明情况。而鉴定人出庭说明情况、接受询问比例极低，至于监察机关调查人员出庭作证，更难以实现。

三是同步录音录像调取、播放难，取证合法性监督难以落实。《监察法》规定对讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作应当全程录音录像，相比《刑事诉讼法》规定取得了重大进步。但是，对于同步录音录像的使用问题，仅规定“留存备查”，《监察法》释义也语焉不详，仅笼统规定由检察机关和监察机关协商处理。这就导致实践中产生一系列程序性难题，例如应当调取的具体情形、不同意调取的后果、法院和辩护人是否有权调取或者申请调取、调取后如何播放等等。在当前监察调查阶段高度封闭化情形下，同步录音录像成为了证明取证合法性的关键甚至唯一渠道。同步录音录像难以调取，或者调取后不允许辩方一同观看，不仅限制了辩方挑战证据合法性的权利，也给检察机关和审判机关判断证据证明力带来了障碍。

考虑到配合检察机关与审判机关的案件办理的需要，《监察法实施条例》有了一些进步，其中第56条明确了法院具有调取同步录音录像的权利，其次规定了上述机关调取同步录音录像的，经审批依法予以提供。但是，如何审批、如何提供以及调取后录音录像播放方式仍然有待进一步明确。

(三)监察机关在刑事诉讼中未获得取证资格

监察体制改革前，行政监察机关收集的证据可适用《刑事诉讼法》第54条。监察体制改革之后，《宪法》明确规定“一府两院一委”是并列关系，上述规定不再适用于监察证据。而《刑事诉讼法》规定的刑事犯罪取证资格仅限于审判人员、检察人员和侦查人员，监察人员并不是刑事诉讼法定取证主体，且随后《刑事诉讼法》修改时并未将调查人员纳入取证主体，这就导致了取证主体衔接上的空白。尽管《监察法》第33条单独对此作出了规定，但《监察法》毕竟不是《刑事诉讼法》，且二者均属我国基本法律，法律位阶一致，直接适用《监察法》的规定难免有直接侵入刑事诉讼领域、越俎代庖之嫌。

由此还衍生出监察证据种类与刑事诉讼证据种类不一致的问题。根据《监察法释义》，监察证据种类为物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、电子数据8种。比之《刑事诉讼法》第50条，缺少了被害人陈述、受害人陈述。虽然职务犯罪侵害的客体是职务行为的廉洁性、财产权等，但实务中也不能排除部分案件确有被害人存在〔7〕。《监察法实施条例》也在其中多处出现了被害人字眼，亦承认这一观点，同时将被害人陈述补充进了证据种类。此外，监察证据中笔录类证据仅限于勘验笔录和检查笔录，遗漏了实践中常见的辨认笔录，包括对人的辨认，对物、照片、现场的辨认等，《监察法》也未对辨认予以规定。依照权力法定和程序法定原则，辨认措施和辨认笔录不得被运用和采纳。为弥补这一缺陷，《监察法实施条例》第141-144条参照《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》等对辨认的程序和辨认笔录的证据能力、采纳作出了详细规定，与刑事诉讼中辨认笔录证据标准保持了一致。

(四)监察证据与刑事诉讼证据合法性标准不一

《监察法》第33条第2款规定了监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致；第3款又原则性规定了以非法方法收集的监察证据应当依法予以排除，不得作为定案根据。《监察法实施条例》第64-66条对此进行了细化，如第65条第1款列举了暴力、胁迫、非法限制人身自由的非法方法；第66条规定了对被调查人申请非法证据排除的要提供非法取证的时间、地点、人员、方式等具体线索或者材料。但这些规定仅仅明确了监察机关对非法监察证据自我排除的义务，法检两院在后续刑事司法中能否排除并不明确。实质上，由于《监察法》实施的是“监察全覆盖”，包含纪律审查、行政监察、刑事调查多元监察体系，违法调查与犯罪调查的界限较为模糊〔8〕。换言之，监察调查案件的性质不同，致使收集的监察证据的合法性标准也不尽一致，这给非法证据排除带来了困难〔9〕。

一是《监察法》只规定以非法方法收集的证据应当予以排除，并未区分非法是一般违法还是严重违法。若不分具体情形和标准对非法证据和瑕疵证据一概排除，必然导致非法证据排除规则不当扩张，也不符合立法本意。此外，非法言词证据和非法实物证据也未设立具体的排除标准，瑕疵证据补正规则亦未做规定。虽然《监察法实施条例》第64-65条参照《严格排非规定》《刑诉法解释》等司法解释作出了类似规定，但是，当前监察权运行过程中并未区分职务犯罪和职务违法行为，实践中对被调查人先进行职务违法调查后发现涉嫌犯罪的，转变为职务犯罪调查的情形并不少见。监察机关办理这两类案件明显有不同的价值取向和办案标准，在当前监察调查措施并未分开的情形下，监察证据合法性标准亦没有可明确参照的标准。

二是监察法规中的“被调查人供述”能否视为刑事诉讼中“犯罪嫌疑人、被告人供述”进而适用非法证据排除规则显然是需要进一步解释的问题。《刑事诉讼法》第56条只规定了以严重非法方法收集的“犯罪嫌疑人、被告人供述”和“证人证言、被害人陈述”应当予以排除，那么监察调查环节中的被调查人能否被认定为“犯罪嫌疑人”，其供述能否扩大解释为“犯罪嫌疑人供述”，面临法理解释的障碍。其产生的后果是检察官和法官在《刑事诉讼法》没有明确规定的情况下，对非法获取的被调查人供述不敢排、不愿排或者谨慎排除。

三是“可以在刑事诉讼中使用”在检察官审查起诉和法官审理中容易异化理解为“应当在刑事诉讼中使用”，将证据资格混同于定案根据，对移送的监察证据“照单全收”。实践中也有法院将监察机关作出的建议从宽处理的函以及上级监察机关的批复作为证据予以认定〔10〕。更为现实的问题是，即使监察证据被认定为非法证据而予以排除，但是根据《严格排非规定》第17条和《人民检察院诉讼规则》等规定，被排除的证据也要随案移送，不可避免地会污染审判人员心证、产生先入为主的偏见，并不能有效发挥程序性制裁功能。

四、对策建议：监察证据在刑事诉讼中的完善路径

(一)完善监察证据与刑事诉讼证明标准的衔接

监察证据要进入刑事诉讼并成为定案的根据，必须要经过证据能力和证明力的检验。监察机关对证据的处理可分为收集、固定、审查、运用四个方面，当前《监察法》关于证据的规定主要集中在证据收集，对证据审查判断、固定、运用等问题语焉不详。笔者认为，要在证据法意义上实现“两法衔接”，不仅要对《监察法》本身查缺补漏，也要对《刑事诉讼法》相关规定做进一步完善，具体包括：

一是在未来修改《刑事诉讼法》时，第52条增加“调查人员”这一新的主体，在刑事诉讼层面赋予监察机关取证的主体资格。《监察法》规范的是监察机关的调查等行为，案件调查完毕移送起诉后，证据合法性、关联性、证据不足退回补充调查或者补充侦查、证据不足不起诉、非法证据排除等证据审查和案件办理程序工作均要依据《刑事诉讼法》进行，如果不做相应修改，后续工作将无法可依。

二是完善监察证据种类体系和调查措施，将辨认程序(辨认笔录)、被害人陈述等纳入《监察法》中。虽然《监察法实施条例》已经注意到上述问题，但考虑到《监察法实施条例》相比《刑事诉讼法》毕竟是下位法，《监察法释义》亦未作规定，今后仍然需要通过修法方式予以彻底解决。

三是针对可能出现的职务违法转化为职务犯罪案件进行监察调查的情形，在监察机关内部设立证据转化规则。具体而言，对于一开始就以职务犯罪立案调查的案件，始终贯彻“刑事审判关于证据的要求和标准”。对于以职务违纪、职务违法立案调查的案件，中途转化为职务犯罪案件调查的，以留置为节点，在此之后的证据一律按照刑事证明标准取证，在此之前的物证书证等实物证据可以不必重新收集。而被调查人供述、证人证言等言词证据“则要进行内部转化，以前期的言词证据为线索，重新收集”〔11〕。一方面可以保证监察证据的证明能力，经得起审查起诉的检验，另一方面彰显监察调查的规范性、严肃性〔12〕。

(二)加强监察取证过程的合法性监督

一是要完善录音录像留存备查制度。首先是明确调取规则。虽然《监察法实施条例》相比《监察法》和《监察法释义》原则上明确了录音录像调取的主体和程序，但对于如何调取、如何审批、如何依法、如何配合等具体操作流程仍有待进一步细化。其次是赋予辩方录音录像的查阅权利，不为非法证据排除规则设置程序上的障碍。即使不能做到录音录像证据随案移送，在现有司法实践中，也要赋予当事人及其辩护律师调取、查阅录音录像材料的权利，使制度真正落到实处，达到立法目的。这既是对调查程序的有效监督，也有利于非法证据的排除，实现实体正义。当事人及其辩护律师申请调取、自行查阅后认为确实涉及自身利益的，必会积极主动、充分参与，可减轻检察官、法官负担，也有利于提高司法效率。最后，监察机关在不违反法律法规前提下，应当积极探索录音录像随案移送制度或者尽可能配合检察机关、审判机关的调取申请，这既能显示出监察机关依法办案的坦荡胸襟，也能够有力驳回辩方主张甚至是翻供和诬陷〔13〕。

二是明确调查人员出庭作证的义务，积极推进证人、鉴定人出庭作证。从现行法律规定而言，调查人员是否必须出庭作证有待商榷，《刑事诉讼法》第59条仅明确规定了非法证据排除过程中的侦查人员出庭义务，调查人员是否比照侦查人员规定或者视为“其他有关人员”，并未明确；《监察法》仅是对监察体制内事项作出规定，对调查人员出庭作证的义务和责任毫无说明，《监察法实施条例》虽在第229条有所提及，但也只是草草规定“应当根据工作需要予以配合”，那么，何为“工作需要”？如何配合(采用调查人员出庭作证方式还是监察机关出具情况说明加盖公章的方式)？监察机关不予配合的如何处理？均未做实质性规定。此外，还要加强证人、鉴定人出庭制度。当前职务犯罪庭审虚化、证据审查形式化问题较为突出，要坚持“审判中心主义”，克服“调查中心主义”带来的一系列不利影响，最重要的就是落实“庭审实质化”，落实直接言词原则。职务犯罪案件高度依赖言词，逐步落实证人、鉴定人、调查人员出庭作证制度，可以弱化口供依赖，转变传统的“由供到证”的取证观念，重视客观证据的收集和多种证明方式的运用，实现由“查明案件事实”向“证明案件事实”转变〔14〕。

三是赋予被调查人受到非法取证侵害的程序救济权。在当前监察取证高度封闭化的环境下，仅仅依靠调取录音录像、调查人员出庭作证等“事后监督”的方式不足以预防和减少非法取证行为的发生，更不利于及时终止、救济当事人所遭受的不法侵害。因此，应当赋予被调查人在取证时遭受不当侵害的申诉权和救济权等一系列程序性权利，以起到“事中监督”的作用。一方面，同刑事诉讼逮捕措施类似，赋予被调查人及其近亲属申请变更留置措施的权利。另一方面，赋予被调查人及其辩护人对监察机关阻碍其依法行使诉讼权利的申诉权和控告权。例如，办案机关没有依法提交或者及时提交证明被调查人无罪或者罪轻的证据材料的行为，《刑事诉讼法》第49条以及《人民检察院刑事诉讼规则》等仅规定了公安机关、检察院、法院及其工作人员，而监察机关及其工作人员并未纳入。

(三)加大言词证据审查力度

近年来曝光的一系列冤假错案已经证明，刑讯逼供会导致严重的侦查偏差，在被告人有罪供述“印证”下，侦查人员对案件疑点乃至相反证据选择视而不见甚至故意藏匿〔15〕。就证据属性而言，监察机关移送的实物证据在刑事诉讼中直接作为证据使用具有一定合理性。但是在律师和司法机关无法介入监察程序的情况下，言词证据的真实性和收集程序的合法性容易遭受质疑〔6〕。此外，职务犯罪案件中还存在大量的被告人自书材料。这些被告人亲笔书写的交代违法犯罪事实的材料常常被装人诉讼案卷，作为诉讼证据使用。然而，这一做法合法性存疑。其一,这种自书材料通常在“双规”或者留置期间产生，被调查人处于丧失人身自由、与外界亲属或者辩护律师隔绝的状态，且由于这一时期缺乏法律监督，难以进行有效的司法审查,自书材料真实性、自愿性难以检验。其二，从实践看，凡是被纪检审讯中的当事人都被要求作出与审讯笔录内容一致的自书材料。即使审讯笔录不能作为证据使用，但是自书材料依旧具有极高的证明力。这样一来，以自书代替笔录就成为了规避法律的最好方式〔16〕。面对这一现状，律师是否敢于申请“排非”、司法机关是否敢于“排非”已经成为一个“伪命题”。对辩方而言，申请“排非”不如保持“缄默”换取好的认罪态度。对司法机关及司法工作人员而言，可能会将“作为证据使用”等同于可以作为“定案根据”。事实上，“可以作为证据使用”是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要再次履行取证手续，并不意味着可以直接将其用于批捕、起诉和定罪量刑，仍需要进行司法审查〔6〕。

为此，一方面要在监察机关调查期间提高言词证据收集标准，如上文中提到的根据不同案件性质构建言词证据转化规则。另一方面，在案件进入刑事诉讼程序后，加大对言词证据的审查力度。具体而言：一是在检察机关受理案件后通过对被调查人、证人等当事人复核的方式进行证据审查；二是积极探索检察机关提前介入机制。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确提出：“完善监察机关商请检察机关派员提前介入办理职务犯罪案件工作机制”。笔者认为，这一工作机制不仅可以调动监察体制改革后检察机关反贪部门整体转隶监察机关后履行法律监督职能的积极性，也有利于引导监察机关如何收集、固定和保存符合刑事诉讼证明要求的证据材料。三是落实检察机关、审判机关与监察机关办理职务犯罪案件互相配合、互相制约原则。当前，由于强调监察机关政治属性，职务犯罪案件办理倾向于互相配合，检察机关、审判机关对监察机关的制约功能发挥严重不足。为此，要将退回补充调查、自行补充调查、不起诉和非法排除规则等具体制度设计落到实处，坚持证据裁判原则，对证据不足的案件坚决不起诉、不定罪，对合法性来源不足的证据坚决不采纳，从而倒逼监察机关提高证据收集标准，杜绝违法取证的发生。

五、结语

监察证据在刑事诉讼中能否得到正确的使用，不仅关乎反腐败斗争背景下监察体制改革和《监察法》《监察法实施条例》等监察法规实施成功与否，也关乎到“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革能否落实。客观而言，作为一部新法，《监察法》实施仅三年，不可避免存在与刑事诉讼衔接上的障碍。《监察官法》《监察法实施条例》等亦刚刚颁布，起到的“查漏补缺”作用尚有待司法实践检验。对此，既不能苛求《监察法》《刑事诉讼法》等法律法规通过修法方式实现快速衔接，也不能在职务案件办理过程中回避、放任监察证据在刑事诉讼使用中存在的各种问题。除加强顶层制度设计以外，亟待监察机关、司法机关及其工作人员恪守刑事证明标准，严格遵守刑事诉讼关于证据确实、充分的相关要求。考虑到监察证据收集过程的封闭性、定罪量刑对言词证据的高度依赖性，对于监察取证过程应当进行实质性的合法性监督，被调查人口供、污点证人的证人证言等言词证据的采纳应当经过严格司法审查。即使是被调查人认罪认罚的，也要保证证明标准不动摇〔17〕。监察机关内部也要对证据的收集过程、收集标准严格把关，必要时通过重新收集的方式进行证据转化。唯有此，才能尽可能弥补监察证据使用中司法审查缺位带来的不利影响，最大程度保证司法公正。