非物质文化遗产知识产权保护的立法与实践性研究

颜艺放 支 果

四川轻化工大学法学院，四川 宜宾 644000

一、非物质文化遗产保护现状概述

目前，省、市、县非遗保护体系已经形成，非遗保护的相关政府机构及负责的工作队伍也在逐渐壮大。《中华人民共和国非物质文化遗产法》于2011年6月1日起正式施行，然而非物质文化遗产的传承和发展却遇到保护力度不足、宣传力度不够、传承人维权意识薄弱、传承人流失、过度依赖政府保护等难题。经调查，目前非遗保护主要依赖于行政机构，行政机构会给予传承人一定资金支持并要求传承人履行宣传及培养传承人的义务。然而对于一些侵权行为并没有采取相应的措施，传承人的维权意识薄弱，造成侵权现象频发，非物质文化遗产经济效益流失等后果。而非遗传承的难题不仅在于前期考核时对非遗资质的认定，更重要的是确定具体保护的主体，必须在明确传承人的基础之上，进行相应的知识产权保护。

近年，知识产权保护成为非遗保护领域的热门，在实践中，部分非遗类型可以适用如《著作权法》《专利法》《商标法》进行保护，但还存在一部分非遗类型早已进入公共领域，无法涵盖在知识产权保护的范围之内，在知识产权保护的层面得不到有效保护。本文将以非遗保护现状及存在问题为切入点，从立法与实践两个层面出发，为非遗的保护提出具体解决措施，并明确非遗保护的主体，提出分类保护及多元化解决的途径。

二、非物质文化遗产知识产权保护的可行性

（一）非物质文化遗产知识产权保护的紧迫性

非物质文化遗产的保护一直是我国文化自信建设的热点，对于一些已经成功取得商业收益的非物质文化遗产，对其非遗资质的认定只是“锦上添花”，而对于一些没有形成产业化且传承人缺位的非遗，因为保护力度不够，侵权情况频发而传承人缺乏维权意识，而导致逐渐失传。这类非遗需要法律法规给予侵权行为一定惩罚性措施予以保护。对于非遗保护的紧迫需求，借鉴现有的知识产权制度再结合《反不正当竞争法》，可以对非遗中的一些创造性产品、艺术作品、未公开技术的传统技艺等进行保护。

（二）非物质文化遗产与知识产权保护的一致性

1.保护客体的非物质性

非物质文化遗产与知识产权保护的客体同为智力成果，具有非物质性。知识产权的客体一直在不断扩张，符合其“非物质性”特征的非物质文化遗产也可以作为知识产权的客体。同为智力成果，非物质文化遗产的客体极易被复制抄袭，如果失去法律的保护，会导致创造者付出的劳动无法得到应有的回报。知识产权是法定的，创造者可就其智力成果在一定时期内享有专有权或独占权，这样才能保证创造者获得应有的经济回报。

2.需要事前审查

非物质文化遗产的认定需要事前审查，满足一定条件才能被认定为非物质文化遗产，同样知识产权也需要满足一定条件才能得到法律保护，非物质文化遗产的客体如果满足知识产权的客体要求也可以包含在内。因为非遗与知识产权的认定都需要事前审查，可以保证准入的门槛，让保护的对象确有被法律保护的价值。通过事先审查确认部分非遗符合知识产权法规定的标准，就可以将非遗作为保护客体纳入，进行分类保护。

3.权利内容的双重性

保护非物质文化遗产不仅因为其具有巨大的经济潜力，更因为非遗蕴含着中华民族历史群体、民族的文化内涵，是为了让文化进行历史传承。非遗不仅有经济价值，更有文化传承，非遗保护的精神权利在于区分并注明非物质文化遗产的来源、传承人，给予荣誉承认。因为非遗与传承人人格权及当地群体的文化、信仰及民族文化关联极深，给予确认不仅是为了给非遗一个资格确认，也是为了防止篡改、歪曲等侵权行为发生。

4.保护与传播间的价值平衡

知识产权法一直在保护与传播之间进行利益衡平，实现知识产权的价值需要广泛传播，但如果没有法律保障，创造者得不到经济收益，也难以再持续创新。而如果因保护过度出现垄断现象，也不利于经济的发展和进行创新，因此知识产权法在保护知识传播同时也要对保护的程度加以限制。实践中传承人也并非一成不变，而是在顺应时代发展进行友好的交流及创新。传承人融合现代元素制成了文创周边，传承人之间也在交流中创新。知识向来不应是绝对垄断的，只有在传播中交流并合理维护自己的权益，才能使非遗的价值得到充分利用。

三、非物质文化遗产的知识产权保护存在实践冲突性

（一）非物质文化遗产与知识产权保护主体的不同

非物质文化遗产大多是一些群体或民族在群体生活中传承的文化，其权利主体通常是一个人数不特定的群体或民族，且有许多分支流派，难以确定具体的权利主体。非遗主体的不确定性导致在具体适用法律时极易陷入因具体权利主体无法确定从而导致主体缺位的法理困境。而知识产权是特定主体创造性劳动的结果，其人身权利和财产权利的权利人都是特定的。另外非物质文化遗产也难以符合知识产权主体资格的条件，如知识产权制度中对独创性的要求，非遗作为一直传承的文化，其中大部分都已进入了公有领域中，失去了被知识产权保护的独创性。实践中的通常做法是确认具有代表性的名录项目和传承人，但并不意味着除了这些确认的传承人以外的其他主体没有作为权利主体的资格。这样不仅不利于非物质文化遗产的传承和发展，也会引发主体之间的权属争议，这也与非遗保护的目的相悖。

（二）非物质文化遗产与知识产权保护目的的不同

知识产权制度设立的目的是国家通过赋予权利主体一定期限的垄断权，让权利人获得经济回报从而促进竞争，激发创新。非遗保护目的不是赋予知识垄断权让权利人以此营利，而是应当对当地群体的知识、信仰予以确认，保护其文化权利，提供防止外部侵害、窃取和发展非遗文化的措施。有些传统文化的技艺仍需要保密，而知识产权经过一定时间之后将会进入公有领域，这是为了防止知识垄断，但一些传统技艺是否能够公开有待考量。一方面可能会构成对传承人权利的侵犯，一方面可能会构成对文化特色的破坏。知识产权中的思想与表达二分法意味着思想并不受到知识产权的保护，且会一直留存于公有领域中，一些需要保密的非遗类别是否适合于保护还有待商榷。

（三）非物质文化遗产与知识产权权利性质的不同

从权利性质看，知识产权是一种民事权利，包括人身权利和财产权利；而非遗权利本质上属于公共权利，保护的重点是公权。知识产权制度保护的财产权可以量化为经济利益，属于私人的财产。［1］而非遗涉及的社会公共利益主要体现为群体共享的文化权利，文化权利主要依赖于行政法的保护。非遗的权利内容包含特定族群的文化积淀和精神信仰，即使一些非遗项目已成功地商业化，但基于非遗的保护目的，传承的文化和精神才是非遗保护的重点。知识产权保护无法包含非遗保护的文化权利，非遗的文化权利部分需要公法进行保护。因此知识产权制度与非遗保护之间存在权利性质上的冲突。

四、完善非物质文化遗产知识产权保护的措施

（一）明确界定非遗的权利主体

知识产权的权利主体有自然人、法人和非法人组织以及国家，由于非遗的权利性质特殊，可以加入群体、民族、各级政府作为权利主体［2］。对于在少数民族群体或在特定群体间进行传承和发展的非物质文化遗产，其权利主体应为该群体。对于一些过于分散、传承人都享有权利的可以成立非法人组织，以便管理事务，对于难以确定权利主体的情况适宜成立非法人组织作为权利主体，并可以引入公益信托制度进行监管。一些需要保密的技艺、秘方等仅有个别人进行传承的非遗，权利主体为该传承人个人。但个人的保护能力和宣传力度有限，可以与其他组织协议作为共同主体进行保护。对于一些濒临失传或传承人不明的非遗，需要依赖地方政府或国家的帮扶，此时国家或地区政府可以作为权利主体。

（二）对适用知识产权保护的非遗进行分类保护

1.专利权、商业秘密

授予专利权要求技术方案具有新颖性、创造性和实用性。而因为非物质文化遗产的许多传统工艺和制作方法早已暴露在知识产权制度所定义下的公有领域内，大多无法满足新颖性的要求。只有部分非物质文化遗产生产技艺保密且能用于工业批量生产的才能得到专利权的保护，非物质文化遗产受专利保护的范围非常有限。即使能以专利权进行保护，保护期限也会受限，无法长时间保护非遗，且公开之后进入公有领域可能会对非遗造成损害。有提出延长保护时效的，但从法律制定的角度来讲无法将保护时效延续为“永久”。因此，对于生产技艺保密的传统技艺持有者，选择商业秘密的保护模式更为适合。

2.商标权、地理标志

商标是商标生产者、经营者生产、制造、加工商品或服务区别于其他商品或服务的标志，商标只要满足识别性就可以受到商标权的保护。《商标法》在保护非物质文化遗产上条件更容易达到，涵盖范围更广，达到规定时间后还可以申请续期，解决了保护时间上的难题。非物质文化遗产群体的厂家、商人制造的商品或提供的服务，都可通过商标加以区别。对于一些产品品质与天然环境、生产地区联系紧密的非物质文化遗产产品，地理标志可以证明商品品质，加强对消费者对产地的印象。商标的作用是区别来源证明商品的品质，非物质文化遗产保护的客体商品，而是其知识和技艺本身，因此商标、地理标志只是一种间接保护。虽然商标及地理标志都不保护工艺或知识本身，但可防止标识的错误使用。［3］

3.著作权

著作权包含人身权和财产权两部分，可以保护非遗中文学、艺术的表现形式，防止他人未经授权进行使用与复制，防止使用人对作品进行歪曲、篡改。著作权包含的客体广泛，可以用于保护传统美术、音乐、戏剧等等，且因为著作者完成作品即获得著作权，因此保护的范围较广。著作权的邻接权是作品传播者的权利，可以用于保护如戏剧、舞蹈表演者的演出权、录音录像者的复制发行权等。因《著作权法》中的思想与表达二分法原则，保护对象仅限创造性的表达而非思想。民间文学中一些通过新的表现形式创作的新作品可以受到《著作权法》的保护，但作品的母题和基础部分因年代久远早已处于公共领域之中，无法得到著作权保护。

（三）运用知识产权法与行政法进行多元化保护

要全面保护需要运用行政法和知识产权法这两种保护途径并行保护，并对两种保护方式进行明确分工。针对非遗项目中的社会公共利益保护，主要依据行政法律制度，针对非遗项目中的个人和集体利益，主要依据知识产权法进行保护。

目前我国非物质文化遗产主要依赖于各级政府的集中管理扶持，管理手段主要是进行普查、公益宣传和一些鼓励性补贴。而在面临侵权行为问题上并没有制定具体保护措施，传承人自身的维权意识薄弱，遇到侵权问题时不知道保护的途径，甚至不能分辨何种形式为侵权。在个人或集体利益受到侵害时，应当灵活运用知识产权法进行保护，并结合不同种类知识产权保护，延长保护有效期和扩大保护范围。如国家级非遗夹江年画可以在注册著作权的同时对使用夹江年画作为元素的商品申请商标，并将关联商标一并注册，并在产品独特的包装上申请外观设计保护，防止文化与文化产品遭到侵害，从多角度保护非遗文化。此外应当组织普法宣传，加强传承人的法律意识，在出现侵权现象时不能一味依赖政府，应当让传承人自身能拿起法律的武器去更好地维护非物质文化遗产。

五、结语

非物质文化遗产的传承是我国文化建设的一大重点，非遗作为智力成果也应当受到知识产权法的保护。我国知识产权的法律体系是开放的、动态的、不断扩张的，我国目前虽没有一部完全适用于各类非遗保护的法律，但知识产权保护无疑是目前最适合非遗保护的方法。除了现在各级政府及国家进行的行政保护外，非遗保护应当借鉴现行的知识产权法律对非遗进行分类保护及多元化保护，并明确权利主体及保护范围，形成较为完善的保护体系。通过非物质文化遗产的知识产权保护，保护传承人合法权益，推进非遗创新与交流，使非遗在发展中平衡经济效益和文化传承，将非遗保护落到实处。