这是盗窃还是信用卡诈骗？

文／程伟 刘洋

【基本案情】

2021 年9 月，张某向段某推销信用卡。经段某允许，张某使用其手机中的美团软件登录段某美团账号，帮助段某申请九江银行美团联名信用卡，但未办理成功。后张某发现其手机中的美团软件显示段某账号仍在登录状态，遂在段某不知情的情况下，于同年10 月10 日至19 日，通过美团免密支付方式使用绑定的段某名下信用卡消费23 次，金额共计3520.47元。

插图／小宜

案发后，张某主动投案自首，并赔偿段某损失，取得谅解。

【意见分歧】

意见一：根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项的规定，张某行为属于“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”。这一“冒用他人信用卡”情形，导致银行陷入错误认识付款，因此张某行为构成信用卡诈骗。鉴于其涉案数额未达追诉标准，不构成犯罪。

意见二：张某在被害人不知情情况下，通过免密支付使用信用卡消费，系秘密窃取行为，因此张某行为构成盗窃。鉴于其盗用账号消费23次，属于多次盗窃，应当以盗窃罪追究刑事责任。

意见三：张某行为构成盗窃，但其消费23次是基于同一犯意，针对同一对象，行为时间连续紧密，属于一次盗窃行为。鉴于其犯罪数额较低，且赔偿取得谅解，犯罪情节轻微，可作相对不起诉处理。

【评析意见】

笔者赞同第三种处理意见，分析如下：

一、张某行为不属于“冒用他人信用卡”。第一种意见本质上是将美团账号信息解释为“信用卡信息资料”。笔者认为，该种观点并不妥当。信用卡信息资料应当仅指与信用卡直接相关的如信用卡账号、密码等信息资料。在行为人没有现实持有他人信用卡的情况下，只有其直接使用信用卡账号、密码等信息，才能认定行为人“冒用他人信用卡”。本案中，张某并不掌握美团账号内的信用卡信息，甚至其在使用时也是基于免密支付方式。张某对被害人信用卡账号、密码等信息一无所知，更何谈在互联网终端上使用。因此，张某从未获取“信用卡信息资料”，不存在“冒用他人信用卡”。

二、银行未陷入认识错误。银行是否陷入错误认识付款，也是区分盗窃罪和诈骗罪的关键环节。根据中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条第一款第二项之规定，“银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式”。具体到本案，在免密支付过程中，银行付款是在取得被害人授权后，基于已经验证过的美团账号发出的支付指令。换言之，只要美团账号无误，银行就已尽到其职责范围内的审核义务。至于付款之时美团账号是否为客户本人登录并不在银行审核范围之列，银行既不需要审核，也无从审核。

三、张某不构成多次盗窃。对于盗窃次数问题，笔者认为，应当根据主客观相一致原则。本案中，张某在10日内连续消费，期间，美团账号一直处于其控制之下，其也准备随时进行消费，可见其行为是基于同一盗窃故意。客观方面，张某行为时间连续且相对紧密，方式具有同质性，对象具有同一性。因此，张某不构成多次盗窃。

多次盗窃的司法认定，离不开对立法目的的解释。多次盗窃入罪，主要原因在于行为人的盗窃习性及相应的人身危险性，因而行为人在特定时空内反复实施的相同盗窃行为就不宜认定为多次盗窃，否则一些偶尔为之的初犯偶犯与盗窃惯犯难以严格区分开来。从立法目的角度出发，本案中张某属于初犯偶犯，也不宜认定其为多次盗窃。